ГЛАВА V. Позитивная регламентация и правовое стимулирование как форма реализации миграционной функции государства

Ключевое влияние на возникновение, изменение и прекращение обще­ственных отношений во все времена оказывало государство. Используя раз­личные правовые средства (методы, приемы и способы), государство воздей­ствует на общественные отношения для защиты своих интересов, а также для удовлетворения потребностей субъектов отношений, в том числе и субъектов миграционных правоотношений.

Как правильно заметил В.М. Баранов, технико-юридическое качество законов неодинаково, при этом существуют, как удачные образцы законода­тельной регламентации, перспективные правовые новеллы, так и неудачные, влекущие снижение качества технико-юридического совершенства за счет увеличения объема законов в России. От технического совершенства всех форм (источников) права, помимо нормативных правовых актов, зависит ка­чество правовой регламентации^[212].

А.Б. Лисюткин справедливо отмечает, что юридическая техника являет­ся важнейшим условием и средством предупреждения и исправления право­вых ошибок, которые вызваны неправомерным и непреднамеренным деяни­ем, требующий юридического разбирательства, так как негативный результат

153 препятствует реализации субъективных прав и охраняемых законом интере- сов^[213].

В национальной юридической литературе изучению проблем юридиче­ской техники посвящено большое количество работ, тем не менее отсутству­ют работы, содержащие всестороннее ее рассмотрения в механизме правово­го регулирования (в том числе в сфере миграции).

Вплоть до настоящего времени в отечественной юридической науке от­сутствует единство взглядов на вопрос является ли юридическая техника ча­стью механизма правового регулирования или, наоборот, механизм правово­го регулирования является составной частью юридической техники.

По мнению М.Л. Давыдовой, юридическую технику следует рассматри­вать в контексте инструментального подхода, представляющего собой сово­купность юридических средств (приемов, методов, способов и инструмен­тов), совершенствующих действующее право^[214].

С.В. Бахвалов рассматривает юридическую технику, как совокупность общесоциальных, специально-юридических и технических средств, с помо­щью которых законодательный орган обеспечивает разработку, принятие, обнародование законов, а также достижение необходимых целей и результа- ₃

тов^[215].

А.Ф. Черданцев определяет юридическую технику как: совокупность (правил поведения, приемов, методов, способов подготовки, составления, оформления юридических документов, их систематизации и учета), которые определяют меру поведения людей по отношению к природе, орудиям и средствам производства, а также другим предметам внешнего мира, регла-

ментируют производственные процессы^[216]. Сторонников - исследователей данного подхода объединяет определение сущности юридической техники, через набор юридических инструментов, которые совершенствуют право.

В рамках позиции представляемой А.А. Ушаковым, рассматриваются в неразрывном единстве юридическая техника, как элемент механизма право­вого регулирования и законодательная стилистика как наука, в совокупности образующие «те технические средства, приемы с помощью которых законо­датель решает задачи словестного выражения правовых норм»^[217].

В.И. Червонюк считает, что под юридической техникой следует пони­мать применение апробированных практикой научно обоснованных рацио­нальных юридических способов, средств и процедур внедрения в сознание, поведение и деятельность отдельного вида и социальных общностей^[218]. В свою очередь, М.Л. Давыдова полагает, что «юридическая техника - это система профессиональных юридических правил и средств, используемых при со­ставлении правовых актов и осуществлении иной юридической деятельности в сферах правотворчества, правоинтерпретации, властной и невластной реа­лизации права, обеспечивающих совершенство его формы и содержания»^[219].

В своем изначальном понимании слово техника (от др.-греч. те/уікбд, от те/уп -искусство, мастерство, умение) используется в качестве обобщаю­щего наименование технических средств - изделий, ранее не существовавших в природе, создаваемых и используемых человеком в процессе целенаправ­ленной деятельности для решения определенных задач.

С точки зрения управления процессами, техника является динамиче­ским (процессуальным) средством реализации задач и достижения целей, ко-

155 торые ставятся и достигаются человеком в ходе его культурной (преобразо­вательной) деятельности.

Основываясь на общенаучном понимании техники представляется воз­можным сформулировать ее дефиницию применительно к правовой сфере.

Юридическая техника представляет собой двуединство материальных средств и процессов, определяющих сущность и содержание действия права, в правотворческой и правореализационной сферах. При таком подходе юри­дическая техника не имеет самостоятельного правового значения, выступая как инструментальное и, вместе с тем субстанциональное основание юриди­ческой деятельности в конкретных условиях правовой реальности. Абстрак­ция «юридическая техника» приобретает прикладное значение только в связи с тем или иным видом юридической деятельности, применительно к избран­ной теме - это юридическая техника правовой формы реализации миграци­онной функции государства.

Структурная характеристика юридической техники, предполагает вы­деление ряда элементов. С.С. Алексеев выделяет следующие структурные составляющие:

- технико-юридические средства (специально- юридические - термины, правовые дефиниции - например, иностранный гражданин, миграционная карта, патент и т.д.);

- технико-юридические приемы (приемы изложения правовых норм, си­стема отсылок - например, «Иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации...» (ст. 4 ФЗ № 115)^[220], «До получения вида на жительство ино­странный гражданин обязан прожить в Российской Федерации не менее од-

156 ного года на основании разрешения на временное проживание» (ст.

- технико-юридические правила - разработанные наукой нормы, опреде­ляющие порядок применения средств и приемов юридической техники (например, правила составления и изложения нормативного- правового ак- та)^[222].

М.Л. Давыдова отмечает, что данная интерпретация состава юридиче­ской техники, является наиболее обоснованной: «безусловным достоинством данной концепции является построение иерархии элементов, входящих в со­став юридической техники, где каждый следующий уровень опирается в сво-

₃

ем развитии на предыдущий»^[223].

На наш взгляд, выступая в качестве сложной структурированной кон­струкции, юридическая техника может включать также следующие си­стемные элементы:

- материальную и процессуальную технику;

- правотворческую и правореализационную технику;

- регулятивную и охранительную.

Рассмотрим перечисленные элементы более подробно.

Материальная юридическая техника - включает организационно­правовую и текстуально-правовую составляющие.

Организационно-правовая техника включает в себя структурные эле­менты государственного (международного) механизма, которые направлены на правотворческую и правореализационную деятельность. С учетом сло­жившейся в современном мире системы разделения государственной власти

можно выделить следующие организационные средства юридической техни­ки:

- в сфере правотворческой деятельности: народ (нация); глава государ­ства (монарх, президент); парламент; конституционный суд.

- в сфере правореализационной деятельности: органы исполнительной власти; органы судебной власти; глава государства (монарх, президент).

Текстуально-правовая техника объединяет правовые тексты, содержа­щие необходимую для правовой деятельности информацию. В качестве тек­стуальных элементов юридической техники могут выступать как легализо­ванные в данном государстве на данном историческом этапе его развития юридические формы (нормативно-правовые акты, юридические договоры, обычаи, прецеденты, религиозные догматы и др.), содержащие в себе право­вые предписания нормативного характера, так и производные от них источ­ники (акты применения и толкования права, задокументированная юридиче­ская практика и др.)

В контексте понимания материальной юридической техники вышепе­речисленные составные элементы рассматриваются по аналогии с техниче­скими агрегатами (автотранспортом, оружием, архитектурными сооружени­ями и т.п.) при помощи которых человек решает конкретные задачи, связан­ные с достижением определенного уровня социальной безопасности и ком­форта, а также с определенным перечнем правил выполнения соответствую­щих работ и мерами ответственности за их нарушение.

Процессуальная юридическая техника - характеризует право в его ре­гулятивно-охранительной динамике, являясь субстанциональной характери­стикой, при помощи которой технико-юридическая форма наполняется пра­вовой жизнью. Процессуальная юридическая техника включает закреплен­ные на законодательном уровне процедуры и сроки посредством которых и в рамках которых осуществляется правотворческая и правоприменительная де­ятельность.

Элементами процессуальной юридической техники являются как фор­мализованные процессуальные нормы и принципы, так и их фактическое со­держание.

Необходимо обратить внимание на то, что в ряде случаев формальное и фактическое содержание норм и принципов процессуальной юридической техники могут носить коллизионный характер. В частности, ст. 15 Конститу­ции Российской Федерации провозглашает приоритет норм международного права по отношению к национальному законодательству. Вместе с тем на практике, исполнение решений международных органов (в том числе ЕСПЧ), ставиться в непосредственную зависимость от их соответствия решениям Конституционного Суда России, действующего в соответствие с принципом конституционной (по сути государственной) целесообразности.

Техника правотворческой формы реализации миграционной функции государства представляет собой систему субъектов, средств, методов, правил и приемов создания, изменения, отмены нормативных текстов (законов, под­законных нормативных правовых актов, прецедентов) регламентирующих деятельность управомоченных субъектов в сферах регулирования и охраны общественных отношений.

Правореализационная техника включает в себя техники непосред­ственной реализации права, а также исполнительного и судебного правопри­менения.

Техника непосредственной реализации права базируется на принципе информированного согласия, в соответствие с которым, основной задачей права является донесение до сведения заинтересованного лица - субъекта непосредственной правореализации информации содержащей необходимые сведения по возможному, должному, запрещенному поведению.

Особенностью юридических техник исполнительного и судебного пра­воприменения является субъектный состав соответствующих правоотноше­ний. Правоприменение в отличие от непосредственной реализации права осуществляется субъектами наделенными специальной (профессиональной) дееспособностью, которые непосредственным образом не заинтересованы в том какой конечный результат будет получен в итоге правоприменительного процесса. Субъектами исполнительного правоприменения являются государ­ственные и муниципальные служащие, сотрудники правоохранительных ор­ганов. Судебное правоприменение осуществляют судьи конституционных и мировых судов, а также федеральные и мировые судьи.

Дифференциация технико-юридических средств реализации миграци­онной функции государства осуществляется исходя из их функциональной роли или методов воздействия или способов. Регулятивная функция предпо­лагает задействование правового инструментария в целях поддержания усто­явшегося правового порядка и его позитивной коррекции. Соответственно, в процессе реализации регулятивной функции будет использоваться юридиче­ская техника обеспечения правовой стабильности и техника обеспечения правового развития. В первом случае, основной задачей является недопуще­ние ухудшения уже сложившихся отношений, во втором, их изменение в сторону улучшения. При этом, в любом случае, в своей деятельности субъект правоприменения руководствуется презумпцией правомерного сознания и поведения лиц в отношении которых используется регулятивная юридиче­ская техника.

Охранительная функция направлена на профилактику возможных, но еще не совершенных правонарушений, а также оперативную реакцию на факты совершаемых либо уже совершенных противоправных деяний. Реали­зации охранительной функции основывается на презумпции противоправно­го сознания и поведения лиц в отношении которых проводятся охранитель­ные мероприятия и предполагает задействование юридической техники про­филактики противоправного поведения, а также юридической техники опе-

160 ративного реагирования на факты правонарушений. В том случае, если речь идет о наиболее опасных противоправных деяниях преступлениях, то юри­дическая техника оперативного реагирования включает в себя в качестве де­терминирующих составных частей юридические техники уголовного пресле­дования, уголовного правосудия, уголовного наказания.

Не менее важной характеристикой юридической техники является ее предмет, включающий закономерности, на которые направлены средства юридической техники. М.Л. Давыдова при рассмотрении данной проблемы выделяет два подхода:

- документационный;

- деятельностный^[224].

В рамках документационного подхода выделяется:

- формальное направление (выработка нормативного - правового акта в соответствии со стандартами составления);

- содержательное направление (изменение правил выработки, улучше­ние норм права соответствующего нормативного- правового акта, в соответ­ствии с требованиями современных общественных реалий).

Деятельностный подход предполагает, что юридическая техника при­меняется при подготовке нормативных правовых актов, документации, при совершенствовании правоприменительной деятельности. Так, В.Н. Карташов определяет юридическую технику, как систему мыслительных операций и внешне актуализированных действий и операций компетентных физических и должностных лиц (органов), связанная с изданием юридических решений, как совокупность средств, с помощью которых достигаются необходимые цели юридической практики^[225]. Также исследователь отмечает, что предмет юридической техники при таком подходе включает в себя не только доку­ментальную деятельность, но и иную деятельность, заключающуюся в пись-

менной, устной, официальной, либо неофициальной форме. При этом обяза­тельным является наличие навыков, приемов использования специальных юридических средств. Юридическая техника является инструментом для применения практики. Ряд исследователей поддерживают данную позицию. Л.Д. Воеводин определяет юридическую технику, как методику, сформиро­ванную для изучения и применения права, качественного регулирования об­щественных отношений^[226]. В.К. Бабаев рассматривает юридическую технику в качестве сформированных правил и приемов для наилучшего регулирования поведения общества^[227].

Противопоставляет данному подходу свою позицию А.А. Деревнин, отмечая, что право реализовывается посредством издания нормативных пра­вовых актов, в составлении которых, основой является правотворчество и правоприменение. Саму технику, позволяющую создать нормативные право­вые акты необходимо определять, как юридическая техника^[228].

В процессе исследования отдельных аспектов, связанных с правовым ре­гулированием, актуальным становится рассмотрение самой системы право­вых средств в механизме правового регулирования.

В.А. Шабалин рассматривает правовой механизм как государственную деятельность, с помощью которой упорядочиваются вся совокупность социа­листических общественных отношений по приведению их в соответствие с объективными законами развития^[229].

С.С. Алексеев, определяет механизм правового регулирования как взя­тую в единстве систему правовых средств, при помощи которой обеспечива­ется результативное правовое воздействие на общественные отношения^[230].

Противопоставляют свою точку зрения и критикуют позицию С.С. Алексеева: Т.Н. Радько, А.В. Малько, С.А. Комаров, О.Е. Землянов. Т.Н. Радько считает, что категории: правовое регулирование и правовое воздей­ствие- не совпадающие. Исследователи утверждают, что трактовка механиз­ма правового регулирования С.С. Алексеева довольно широкая. Т.Н. Радько предлагает использовать узкую трактовку: «механизм правового регулирова­ния - это система правовых средств (элементов), осуществляющих одновре­менное взаимосвязанное регулирование общественных отношений опреде­ленного вида»^[231]. Т.Н. Радько считает, что регулирование, есть действие права, но не в любых формах и направлениях, регулирование, есть действие права, с помощью которого регламентируется определенный вид общественных от-

₃

ношений^[232].

Также как и Т.Н. Радько, О.Е. Землянов и С.А. Комаров считают, что необходимо использовать понятие «регулирование», понимая под понятием «правовое регулирование» - разностороннее воздействие на общественные отношения всех правовых явлений, в том числе правовых идей, принципов правовой жизни общества, не воплощенных в юридические формы (законы, нормативные-правовые акты, решения судебных органов и др.)^[233]; О.Е. Земля- нов определяет правовое регулирование, как воздействие на общественные отношения определенных правил, обеспеченных правовыми санкциями, спо­собных оказывать преобразующее воздействие на поведение людей путем установления субъективных прав и возложения юридических обязанностей^[234].

A. И. Бобылев определяет механизм правового регулирования, в качестве единой совокупности правовых средств, на основании которых государство с помощью правовых регуляторов осуществляет воздействие на общественные отношения в необходимом и желательном для него направлении^[235].

В тоже время К.В. Шундиков под механизмом правового регулирования рассматривает, как взятую в единстве систему всех правовых средств, си­стемно-организованным, благодаря чему, обеспечивается эффективное соци­ально- юридическое воздействие на общественные отношения^[236].

B. Н. Хропанюк дает свою трактовку механизма правового регулирова­ния - это система правовых средств, с помощью которых осуществляется упорядоченность общественных отношений^[237].

По мнению А.В. Малько, механизм правового регулирования - это си­стема правовых средств, организованных наиболее последовательным обра­зом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения ин­тересов субъектов права^[238].

Р.А. Ромашов отмечает, что структуру механизма правового регулиро­вания нельзя сводить к простой совокупности правовых средств (инструмен- тов)^[239].

В качестве признака механизма правового регулирования, объединяю­щего приведенных исследователей, можно выделить систему правовых средств.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, механизм правового регу­лирования и юридическую технику можно рассматривать в качестве системы правовых средств. Тем не менее они различны. Механизм правового регули-

164 рования шире, содержит всю систему правовых средств. Юридическая тех­ника, в свою очередь, является неотъемлемым элементом механизма право­вого регулирования.

Рассматривая значение юридической техники в механизме правового ре­гулирования, необходимо отметить точку зрения С.С. Алексеева. Исследова­тель отмечает первостепенную роль технических средств, приемов, связан­ных с выработкой, оформлением и систематизацией нормативных актов для механизма правового регулирования. С.С. Алексеев отмечает, что «значение средств и приемов юридической техники по отношению к нормативной ос­нове механизма правового регулирования является «служебным», как бы ор­ганизационно- вспомогательным»^[240]. Исследователь также отмечает, что роль юридической техники в обеспечении качественного и эффективного право­вого регулирования несомненна.

В тоже время В.А. Сапун придерживается иной позиции при рассмотре­нии роли юридической техники в механизме правового регулирования. Ис­следователь считает, что специально-научная теория в общей теории права, именуется инструментальной теорией права, основой у которой может быть теория правовых средств, которая может быть направлением в технико­юридической роли права, обеспечивающей жизнедеятельность личности и общества^[241]. В.А. Сапун объединяет юридическую технику и инструменталь­ную теорию, отмечая, что они имеют единый институциональный объект и предмет исследования и изучения.

Э.Ф. Мамедов отмечает, что юридическая техника и инструментальная теория прав в определенной степени совпадают^[242]. Исследователь отмечает, что институциональные элементы (знания, теории), включаются в инстру-

165 ментальную теорию права, так как они имеют единый объект и предмет ис- следования^[243].

Таким образом, основная цель юридической техники, относительно ин­струментального подхода к характеристике права, заключается в установле­нии проблем и разрешение их правовыми средствами. Юридическая техника позволяет установить, какие правовые средства необходимо использовать, порядок и формы их использования при: разработке, принятии, изменении, реализации правовой базы.

Механизм правового регулирования, его элементы, проявляются в раз­нообразных правовых актах, благодаря комплексу технических средств, устанавливаемых юридической техникой в инструментальной теории права.

Разграничивая понятия юридической техники и юридической техноло­гии: «если юридическая технология отвечает на вопрос: как делать, в какой последовательности осуществлять те или иные технологические операции, то юридическая техника отвечает на вопрос с помощью каких приемов, каких средств должны осуществляться те или иные технологические операции, действия»^[244].

Публичные органы власти, устанавливают законодательно систему нормативных правовых конструкций миграционных правоотношений. Фор­мируя их необходимое или должное состояние. В последующем, конструк­ция необходимых или должных состояний, выступает в существующих об­щественных отношениях, как проекция, структура которой транслируется субъектами правовых отношений, как уже существующие связи, некий обра­зец, которого необходимо достичь. Законодательство осуществляет направ­ляющую функцию, в тоже время, государство передает субъектам правоот­ношений средства, благодаря которым последние могут реализовывать свои законные права и интересы, при выполнении поставленных ими задач. Нали-

чие в структуре действующего в большинстве современных государств до­статочно развитого массива законодательных актов, регламентирующих ми­грационные отношения, позволяет некоторым специалистам поднять вопрос о выделении отдельной отрасли права - миграционного права, как самостоя­тельного системного правового образования. Довольно часто в научной ли­тературе встречается словосочетание «миграционное право». А.В. Лисицкий выделяет группу функций, присущих миграционному праву^[245]. Термин «ми­грационное право» применяется в научных исследованиях, однако мы счита­ем, что для выделения миграционного права в качестве отдельной отрасли, преждевременно. Данная отрасль законодательства содержит нормы таких отраслей права, как: международного, конституционного, административно­го, трудового и др. отраслей права, регламентирующих общественные отно­шения, возникающие в связи с миграцией или миграционными взаимодей­ствиями, несущими фактический характер. Однако, принципиальная струк­тура данных отношений их специфика будет неизменной, они будут оста­ваться международными, конституционными, административными и др.

Подводя итог рассмотрения вопросов данной главы отметим необхо­димость правовой конкретизации существующего подхода к государственно­правовому регулированию вопросов, связанных с «интеллектуальной» ми­грацией - межгосударственным перемещением высококвалифицированных специалистов. В частности, налицо потребность в развитии правового режи­ма стимулирования интеллектуальной миграции в целях привлечения данной категории специалистов для осуществления трудовой деятельности на терри­тории Российской Федерации. Технико-юридическая специфика стимулиру­ющего способа реализации миграционной функции государства заключается в решении задачи по оздоровлению миграционной ситуации и приданию им­миграционным процессам в России позитивной направленности. В этой связи

требует расширения процесс применения следующих правовых средств: льгот в государственном регулировании внешний миграции ряда категорий иностранных работников; сбалансированное квотирование иностранной ра­бочей силы; создание благоприятных правовых и экономических условий интеграции и адаптации иммигрантов в российское общество; дополнитель­ных правовых гарантий для квалифицированных иностранных работников; проведение государственной протекционистской политики в отношении ка­чества иммиграционных потоков; льготирование процесса расселения ми­грантов в приграничных и северных территориях отечественного государства и др.