§ 1. Обеспечительный платеж как средство реализации обеспечительного интереса в гражданском праве и его функции

Предпосылки нормативного закрепления и легальная дефиниция обеспечительного платежа. Появление института обеспечительного платежа в ГК РФ с точки зрения процесса реформирования гражданского законодательства можно назвать неожиданным в плане острой необходимости его законодательного прописывания, отнесения к поименованным способам обеспечения исполнения обязательств.

Утвержденная Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации^[2] (далее – Концепция), подготовленная в соответствии с Указом Президента Российской Федерации «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»^[3], также не содержит сведений об обеспечительном платеже, однако в ней указывается, что «…с начала 90-х годов, когда стало создаваться действующее гражданское законодательство и когда была разработана и принята определяющая его принципиальное содержание часть первая Гражданского кодекса (1994 г.), в стране произошли важные экономические и социальные преобразования, не получившие должного отражения в этом законодательстве» (п. 3 Концепции).

Следует отметить, что в гражданско-правовой практике, в том числе деловой, обеспечительный платеж активно использовался в качестве непоименованного способа обеспечения обязательств преимущественно при заключении предварительных договоров. В этом смысле он не является новым, поскольку давно нашел устойчивое применение в экономическом обороте.

В арбитражной практике были нередки споры, связанные с исполнением обеспечительного платежа, который процессуальные участники отношений называли по-разному: обеспечительный взнос^[5], гарантийный отложенный платеж^[6], страховой депозит^[7], предоплата^[8] и другие. Имелись упоминания о юридических конструкциях, близких к обеспечительному платежу, и в научной цивилистической литературе. Так, А.В. Латынцев писал об «оборотном задатке»^[9], С. Федоранич – о «невозвратном депозите»^[10], Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин – о «возвратном задатке»^[11].

Первое общее упоминание об обеспечительном платеже содержится в проекте федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[12]. Однако пояснительная записка «К проекту Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации"» не разъясняет необходимость нормативного закрепления нового обеспечительного института.

В любом случае, необходимо констатировать, что до 8 марта 2015 г. - даты принятия Федерального закона № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»^[13], ни российское гражданское законодательство в целом, ни ранее действовавший Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., в частности, не содержали каких бы то ни было положений, регулирующих обеспечительный платеж^[14].

Интересно отметить, что конструкция обеспечительного платежа не упоминается в качестве поименованного способа обеспечения исполнения обязательств в большинстве зарубежных основных гражданско-правовых актов^[15].

В соответствии с новой ст. 381.1 ГК РФ, денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

Нормативное закрепление обеспечительного платежа стало закономерным итогом его широкого применения в деловой и общегражданской практике в качестве непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств. На момент легитимизации был накоплен большой эмпирический материал о подобных, весьма схожих по конструкции и назначению обеспечительному платежу способах обеспечения исполнения обязательств.

Представители юридической науки уже дали положительную оценку рассматриваемой новелле. Так, А.А. Диденко высказал мнение о том, что «появление в ГК РФ отдельной нормы, регулирующей применение обеспечительного платежа, будет способствовать более широкому распространению данного вида обеспечения исполнения обязательств, в том числе и для гарантии исполнения предварительных договоров»^[16]. В.Г. Голубцов, исследуя нормы, посвященные обеспечительному платежу, справедливо отметил, что «значимость обеспечительного платежа и положительная оценка рассмотренных нововведений не вызывают сомнений»^[17].

Считаем актуальным и своевременным легальное признание конструкции обеспечительного платежа на законодательном уровне, оно соответствует идеологии гражданско-правового регулирования^[18] в части укрепления защиты интересов участников гражданско-правового оборота.

Отсутствие предварительных, «донормативных» проработки и разъяснений со стороны реформаторов гражданского законодательства- разработчиков планируемой ко введению правовой нормы сущности и назначения обеспечительного платежа затрудняет комментирование регламентирующих его правовых норм и заставляет обратиться к категории обеспечительного интереса, который может быть удовлетворен за счет рассматриваемого способа обеспечения.

Удовлетворение обеспечительного интереса кредитора за счет обеспечительного платежа. Обеспечительный означает служащий, предназначенный для обеспечения чего-нибудь.

Под обеспечительным интересом понимают «интерес в имуществе, которое принадлежит другому лицу или в отношении которого другое лицо обладает неполными правами, способными иногда переходить в право собственности, причем в силу этого интереса в отношении данного имущества могут быть осуществлены определенные права, предусмотренные в договорном порядке или законом, с тем, чтобы обеспечить платеж или исполнение обязательства этим другим лицом»^[19].

Такой интерес у кредитора появляется только в том случае, если обеспечиваемое обязательство уже возникло между сторонами, но его исполнение отложено во времени, либо обеспечиваемое обязательство ещё не возникло между сторонами, а возникнет в будущем. Что касается так называемого обязательства «с отсроченным сроком исполнения», то речь идет обо всех тех случаях, при которых исполнение обязательства не происходит в момент его возникновения. К примеру, если обязательство, возникшее из договора купли-продажи, подлежит исполнению как со стороны продавца, так и со стороны покупателя немедленно после заключения договора, то, разумеется, нет никакого смысла в его обеспечении, поскольку нет сомнений, что каждая из сторон обязательства исполнит свои обязанности надлежащим образом.

Обеспечительный интерес возникает только там, где уже есть долг или имеется вероятность его возникновения, например, если в договоре купли-продажи предусмотрено условие, согласно которому передача предмета договора состоится в определенный срок в будущем. Так, покупатель (кредитор) может усомниться в передаче ему предмета договора в срок, в результате чего есть вероятность возникновения денежного обязательства по возмещению убытков, вызванных просрочкой исполнения. Здесь и возникает обеспечительный интерес, и для его удовлетворения наиболее эффективным представляется использование обеспечительного платежа как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательства со стороны продавца.

Обеспечительный платеж удовлетворяет обеспечительный интерес, как правило, в исполнении денежных обязательств должника по возмещению убытков и неустойки, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением.

Преимущества использования денег в качестве средств обеспечения интересов кредитора уже упоминались в научной литературе^[20].

При реализации обеспечительного платежа обеспечительный интерес кредитора удовлетворяется за счет использования суммы платежа для компенсации, «покрытия» убытков и неустойки. Безусловно, должник в любое время удовлетворит обеспечительный интерес кредитора, добровольно возместив убытки.

Если же не возникнет обязательств по уплате убытков и неустойки, то следует констатировать, что обеспечительный интерес кредитора прекращается без связи с его удовлетворением и сумма обеспечительного платежа подлежит возврату должнику.

Этот платеж используется кредитором преимущественно для компенсации возникших убытков и неустойки и лишь в случаях, специально указанных в соглашении сторон, его можно использовать как средство платежа. В этом отношении появление обеспечительного платежа в качестве нового способа обеспечения может быть объяснено одним из основных направлений реформирования гражданского законодательства – усилением компенсаторной функции гражданско-правовой ответственности (п.

Обеспечительный интерес кредитора удовлетворяется за счет выполнения обеспечительным платежом ряда функций.

Вопрос о том, на выполнение каких именно функций направлены способы обеспечения исполнения обязательств является дискуссионным. В правовой литературе до настоящего времени не сложилось единой концепции функциональной сущности обеспечительных сделок. Так, С.Я. Сорокина выделяет только две их функции: стимулирующую (до нарушения права) и защитную (после нарушения)^[21]; по мнению Т.И. Илларионовой, необходимо обозначать их пресекательную, обеспечительную, компенсационную, штрафную функции^[22]; с позиции В.А. Хохлова, способы обеспечения выполняют стимулирующую, восстановительно-компенсационную, карательно-штрафную и обеспечительную функции^[23]; в свою очередь В.С. Константинова пишет о принудительной функции для должника, компенсационной для кредитора, восстановительной – для всех^[24]; И.И. Пустомолотов выделяет карательную, компенсационную, социально-экономическую, регулятивную и стимулирующую функции^[25].

Правовая функция представляет собой направление воздействия права на общественные отношения, обусловленное его социальным назначением^[26]. С учетом этого под функциями обеспечительного платежа следует понимать основные направления его воздействия на обеспечиваемые обязательственные правоотношения.

Обеспечительная и платежная функции обеспечительного платежа. Обеспечительная функция как функция, решающая несколько важнейших задач носит в определенной мере комплексный характер вследствие взаимодействия всех функций, на выполнение которых направлен тот или иной способ обеспечения исполнения обязательств.

Как верно пишет Б.И. Салимзянов, обеспечительная функция является сущностной характеристикой соответствующей обеспечительной конструкции, указывающей на наличие в ней как регулятивного, так и охранительного правового механизма^[27].

Полагаем, что по смыслу конечной целью обеспечительной функции выступает защита прав добросовестных участников гражданского оборота и «повышение правовой дисциплины недобросовестных участников сторон в обязательстве»^[28].

С точки зрения О. Седовой, «обеспечительный платеж включает в себя несколько функций, а именно платежную и обеспечительную. И если обеспечительная функция исходя из смысла гражданских правоотношений при обеспечении обязательств присутствует всегда, то платежная возникает в случае, если это оговорено в условиях договора»^[29].

Автор отчасти прав: п. 1 ст. 381.1 ГК РФ содержит правило, согласно которому в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Из этого следует, что общим правилом, сформулированным в указанной статье, является именно возврат обеспечительного платежа, хотя рассмотренная норма носит диспозитивный характер. Поэтому, как нам представляется, обеспечительный платеж, по общему правилу, не выполняет платежную функцию.

Следует поддержать точку зрения, в соответствии с которой «сам по себе обеспечительный платеж расчетной, платежной функции не имеет, и в момент поступления он не должен признаваться в качестве оплаты за товары, работы или услуги. То есть он может обеспечивать будущую неустойку, будущие убытки или, скажем, будущее возможное колебание курса валют. Но сам по себе способом оплаты на момент поступления еще не является, в связи с чем не должен признаваться авансом»^[30].

«Судьба» платежной функции обеспечительного платежа во многом зависит от обстоятельств, предусмотренных договором, а также от условий договора. Так, если обстоятельства, предусмотренные договором, наступят, то, по общему правилу, исходя из конструкции обеспечительного платежа, его платежная функция так и не будет выполнена. Однако, если обстоятельства, предусмотренные договором, не наступят, то при наличии такого условия в договоре, обеспечительный платеж засчитывается в счет платежей по договору, выполняя тем самым платежную функцию.

К примеру, между сторонами был заключен договор аренды нежилого помещения, одним из условий которого является следующее – вносимая арендатором сумма депозита является обеспечительным платежом, следовательно, право требовать возврата суммы обеспечительного платежа (или зачесть его в счет встречного требования, в том числе арендной платы) у арендатора связано с отсутствием перед арендодателем каких-либо обеспеченных платежом обязательств и прекращением договора аренды. Если арендные отношения прекращаются между сторонами при возврате помещения из аренды позже, основания для зачета суммы обеспечительного платежа на основании письма арендатора ранее этого не имеется^[31].

Анализ данного примера подтверждает сделанный нами ранее вывод об отсутствии у обеспечительного платежа «автоматической» платежной функции, поскольку при надлежащем исполнении обязательств со стороны должника, обеспечительный платеж подлежит возврату, хотя, по условиям договора, может быть и зачтен в счет, как то сложилось на практике, последнего платежа.

Доказательственная функция обеспечительного платежа. Доказательственная функция способов обеспечения исполнения обязательств понимается по-разному применительно к разным способам обеспечения исполнения обязательств. Впервые о доказательственной функции заговорили в отношении задатка, позже – в отношении обеспечительного платежа.

Некоторые ученые понимают доказательственную функцию в прямом смысле термина «доказательство», т.е. в его процессуальном аспекте^[32], аргументируя такой подход тем, что «поскольку имеется письменное удостоверение выдачи задатка, нельзя отрицать заключения основного договора»^[33]. Так, по мнению И.Б. Новицкого, смысл доказательственной функции заключается в том, что пока акцессорное обязательство не исполнено, стороны не связаны основным обязательством^[34]. Аналогичной позиции придерживались также М.М. Агарков^[35], М.С. Лилецкер и З.И. Шкундин^[36], а также другие исследователи.

Схожую точку зрения высказывают и современные ученые-цивилисты^[37]. К примеру, О.Г. Ершов пишет о том, что «обеспечительный платеж служит доказательством заключения договора, т.е. может выполнять доказательственную функцию в том случае, если основной договор заключен в устной форме»^[38].

Сторонники противоположной точки зрения настаивают на том, что «само предоставление задатка как внешний факт в громадном большинстве случаев доказательством каких бы то ни было договорных отношений служить не может; этот факт бессилен определить содержание договора»^[39]. К подобному выводу приходят и зарубежные ученые-юристы^[40]. Данная позиция обстоятельно аргументирована Н.Л. Дювернуа: задаток, в традициях немецкой школы права, не техническое доказательство юридического события, а знак, знамение, конститутивный элемент сделки^[41].

Мы придерживаемся первой из предложенных точек зрения, понимая под доказательственной функцией способность обеспечительной сделки служить доказательством заключения договора. Обеспечительный платеж, равно как и задаток, выполняет доказательственную функцию, которая, однако, является не основной.

Страховая функция обеспечительного платежа. Обеспечительный платеж является весьма распространенным способом обеспечения исполнения обязательств, возникающих из договоров аренды недвижимого имущества, проката (на случай причинения имущественного вреда объекту аренды), подряда (на случай выявления дефектов в результате работ и возникновения необходимости финансировать их устранение или на случай иного ненадлежащего исполнения обязательств контрагентом), возмездного оказания услуг и так далее.

В практике получила широкое распространение ситуация, при которой должник передает денежные средства «в залог», например, при прокате лыж, коньков, аренде квартиры, транспортного средства. Хотя, исходя из функционала и родовидовых признаков обеспечительной сделки, в данном случае имеет место не залог денежных средств, а обеспечительный платеж.

Так, между сторонами был заключен договор субаренды нежилых помещений, в соответствии с которым предусмотрено, что субарендатор оплачивает арендатору сумму в размере двухмесячной арендной платы, которая является страховым депозитом. Страховой депозит является обеспечением сохранности помещения, оборудования и имущества арендатора и своевременности оплаты всех платежей^[42].

Неудивительно, что даже стороны обязательства нередко называют такой платеж «страховым» (например, «страховым депозитом»^[43]). Обеспечительный платеж можно отнести к числу так называемых «покрывающих» мер, поскольку при реализации страховой функции обеспечительный платеж «покрывает» возможные будущие убытки, вызванные ненадлежащим исполнением обязательства должником.

При этом, как справедливо подчеркивается в научной литературе, «частное средство предназначено для обеспечения интересов того лица, которое его использует. В данном случае убытки, которые терпит другая сторона правоотношения в результате использования обеспечительного средства, вовсе не свидетельствуют о нарушении ее прав. В этой ситуации интерес второго субъекта просто не берется в расчет, что вполне допустимо для частных средств»^[44].

Страховая функция обеспечительного платежа в некоторой степени схожа с его обеспечительной функцией, поэтому выделение функций является весьма условным, однако в то же время необходимым этапом исследования. В литературе справедливо констатируется, что «эффективное использование обеспечений обязательств определяется в сравнении их друг с другом, они отличаются степенью снижения риска, функциональностью и эффективностью применения»^[45].

Компенсационная функция обеспечительного платежа. Компенсационная функция обеспечительного платежа имеет место в случае возникновения у должника обязанности возместить убытки, в том числе упущенную выгоду, или уплатить неустойку, в том числе в связи с односторонним отказом от исполнения договора, который регламентируется ст. 450.1 ГК РФ. При этом согласно позиции ВАС РФ, односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора^[46].

Анализируя новеллы обязательственного права, В.В. Долинская заключает, что «большее внимание уделено компенсационной функции гражданского права»^[47]. Подобный вывод прямо обозначен и в судебной практике: ФАС Московского округа рассматривал законность положения договора, согласно которому арендодатель удерживал обеспечительный взнос арендатора в качестве компенсации за упущенную выгоду арендодателя в случае досрочного расторжения договора по требованию арендатора.

При этом суд отметил, что «обеспечительный взнос выполняет функцию источника средств, необходимых для возмещения убытков (включая упущенную выгоду), понесенных арендодателем вследствие досрочного одностороннего прекращения арендатором договора или нарушения им его условий, предусмотренных договором»^[48].

А.В. Незнамов справедливо отмечает: «данное условие не противоречит закону, поскольку условия договора в целом обеспечивают баланс интересов сторон при определении судьбы обеспечительного взноса в случае досрочного прекращения договора аренды»^[49].

Ошибочно именовать компенсационную функцию «штрафной» или приписывать обеспечительному платежу исполнение «штрафной» функции, т.к. в действительности обеспечительный платеж – не мера гражданско-правовой ответственности, а способ обеспечения исполнения обязательств. При его использовании реализуется разумный баланс интересов сторон обязательства^[50].

В подтверждение сказанному приведем позицию ВАС РФ: денежные средства, которые согласно условиям договора аренды, взыскиваются арендодателем в том случае, если инициатором расторжения договора выступит арендатор, не могут быть квалифицированы в качестве гражданско-правовой ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение арендатором своего обязательства, а представляют собой денежную сумму компенсации, составляющей совокупность возможных расходов и убытков арендодателя, вызванные досрочным прекращением договора^[51].

Некорректное понимание функционала обеспечительного платежа может привести к отождествлению последнего со смежными гражданско-правовыми явлениями.

Говоря об обеспечительной функции обеспечительного платежа, К.Д. Гасников отмечает, что «обеспечительный платеж не является неустойкой, сочетающей в себе способ обеспечения и форму гражданско-правовой ответственности. Он выполняет обеспечительную функцию именно до момента нарушения должником основного обязательства. После наступления факта нарушения основного обязательства обеспечительный платеж либо подлежит возврату, либо может быть удержан кредитором для покрытия подлежащей взысканию неустойки или убытков, но только в том случае, когда это предусмотрено соответствующим соглашением сторон»^[52].

Разделяя позицию автора в этом вопросе, добавим, что до момента наступления обстоятельств, предусмотренных договором, обеспечительный платеж выполняет обеспечительную, доказательственную и страховую функцию, а после наступления обстоятельств, предусмотренных договором, – обозначенные функции трансформируются в компенсационную.

Мы придерживаемся концептуального подхода к пониманию структуры гражданско-правового обязательства, получившего основательное теоретическое осмысление в трудах Г.В. Колодуба, который выделяет в структуре обязательства следующие элементы: «1) период (возникновение, изменение, исполнение обязательства – процессы реализации); 2) стадия (отдельные процедуры, составляющие процессы реализации, т.е. процедура соотносится с понятием «реализация», выступая в качестве части или формы последней); 3) момент (прекращение конкретной вспомогательной сделки, образование секундарных последствий)»^[53].

С учетом избранного подхода и названной терминологии представляется, что корректнее говорить не о стадиях, а о периодах существования обеспечительного обязательства. Следовательно, в данном случае теоретически мыслимы две основные ситуации, отличающиеся правовыми последствиями.

(1) если обстоятельства, предусмотренные договором, наступят: в период до наступления обстоятельств, предусмотренных договором, обеспечительный платеж направлен на выполнение обеспечительной, доказательственной и страховой функции, а в период после наступления указанных обстоятельств происходит трансформация названных функций в компенсационную.

(2) если обстоятельства, предусмотренные договором, не наступят: в период до истечения установленного договором срока для наступления обстоятельств, предусмотренных договором, обеспечительный платеж направлен на выполнение обеспечительной, доказательственной и страховой функции, а в период после истечения установленного договором срока для наступления обстоятельств и при условии их не наступления – указанные функции обеспечительного платежа трансформируются в платежную, если это предусмотрено соглашением сторон.

Резюмируем вышеизложенное. Обеспечительный платеж, удовлетворяет обеспечительный интерес кредитора путем выполнения обеспечительной, платежной, страховой, доказательственной и компенсационной функций, особенности реализации которых связаны с периодом существования обеспечиваемого обязательства: в период до наступления обстоятельства для реализации обеспечительного платежа, он выполняет обеспечительную, доказательственную и страховую функции; данные функции трансформируются: а) в период после наступления обстоятельства для реализации обеспечительного платежа – в компенсационную, б) при не наступлении обстоятельства для реализации обеспечительного платежа – в платежную, если это прямо предусмотрено соглашением сторон.

Важно отметить, что предложенный нами перечень функций, свойственных обеспечительному платежу, в определенной степени носит условный некритичный характер, ввиду того что как теоретический анализ правовой природы, так и использование конструкции обеспечительного платежа в практике гражданско-правовых отношений позволяют сделать вывод о взаимосвязи, взаимодополнении и взаимодействии функций обеспечительного платежа между собой.