XII.3. Влияние несправедливости на обязанность

Важно установить точный смысл этого вопроса. Всякая здравая юриспруденция признает, что задающий такой вопрос может предположительно подразумевать под «обязанностью повиноваться закону» либо (і) эмпирическую ответственность в форме санкции в случае несоблюдения закона; либо (іі) правовую обязанность во внутрисистемном смысле («правовую обязанность в юридическом смысле»), при котором практическая посылка, что подчинение закону общественно необходимо, — это основополагающий принцип, обособленный от остальной части практического рассуждения; либо (ііі) правовую обязанность в моральном смысле (т.е.

Порочный правоведческий метод попытается изгнать поставленный нами вопрос, в каком-либо из его смыслов, в «другую дисциплину»120 или даже объявить эти смыслы нонсенсом. Так, у Джона Остина читаем:

«Говорить, что человеческие законы, вступающие в противоречие с божественным законом, не имеют обязательной силы, т.е. не являются законами, значит изрекать полную бессмыслицу. Самые пагубные законы, стало быть, в наибольшей степени противные Божией воле, всегда принудительно применялись и применяются как законы судебными учреждениями. Предположим, что какое-то безобидное или определенно благотворное действие воспрещено сувереном под страхом смерти; если я совершу это действие, меня будут судить и приговорят, а если я стану протестовать, ссылаясь на то, что приговор противоречит закону, установленному Богом, повелевшим, чтобы земные законодатели не воспрещали действий, которые не приводят к какому - либо злу, тогда Суд справедливости продемонстрирует несостоятельность моего рассуждения, повесив меня во исполнение закона, обоснованность которого я оспаривал»2.

Мне незачем комментировать тон этих высказываний о несправедливом законе и о том, как совесть восстает против него.

Первый из четырех предположительных смыслов нашего вопроса, перечисленных выше, — наименее вероятный на практике: вряд ли тот, кто ставит этот вопрос, вкладывает в него такой смысл. (Однако же это единственный смысл, который Остин эксплицитно признает.) Маловероятно, что кто-нибудь, спрашивающий, как несправедливость влияет на его обязанность подчиняться закону, интересуется практически важным, но теоретически банальным вопросом факта: «Возможно или нет, что меня повесят за несоблюдение этого закона?»

Второй из четырех перечисленных смыслов вопроса об обя - занности мог бы на первый взгляд показаться пустым. К чему спрашивать, существует ли правовая обязанность в юридическом смысле подчиняться постановлению, которое является в юридическом смысле обязательным? Однако это слишком поспешное возражение. Обсуждая формальные признаки правового порядка (Х.З), господство закона (Х.4) и правовую обязанность (XI.4), я обратил особое внимание на то, каким образом осуществление власти через посредство закона развивается благодаря созданию системы норм, императивность которых вытекает не из внутренней оправданности их содержания, а из факта их установления в соответствии с правилами установления. Я подчеркнул, что построенная система рассматривается в пределах правового мышления как внутренне полная («не имеющая пробелов») и когерентная и, следовательно, как отгороженная (если можно так выразиться) от широкого потока практических рассуждений о том, что справедливо и служит общему благу. Эти «модельные» свойства правовой системы и правового мышления я трактовал не просто как структурные единицы в некой «правовой логике» (которая в качестве логики могла бы, конечно, значительно отличаться от этой модели!), а как практически разумные ответы на потребность в безопасности и предсказуемости, потребность, составляющую подлинную сущность юстиции и человеческого права.

В некоторых правовых системах такая открытость прямым заявлениям о несправедливости какого-то существующего или предполагаемого закона особенно очевидна, как, например, в Соединенных Штатах Америки. В других, как в английском праве, она менее очевидна, но все же хорошо известна юристам, например из «золотого правила», что статуты нужно толковать так, чтобы избегать «абсурдности» или несправедливости, и из довольно частых в высших судах дискуссий об оправданности внесения поправок даже в прочно укоренившиеся нормы или «доктрины» общего права или же отказа от них. Те, кто ставит под сомнение или признает лишь в минимальном количестве наличие допускающих изменения принципов правосудия в профессиональном правовом мышлении, если разобраться, как правило, делают заявление конституционного характера, а именно что судебная власть должна предоставить изменение или развитие права законодательной власти. И наоборот, те, кто подчеркивает распространенность таких принципов и считает минимальным охват практических проблем категорическими нормами, как правило, делают противоположное заявление конституционного характера.

Коротко говоря, даже при развитом правовом порядке, обслуживаемом профессиональной кастой законоведов, существует (что вполне естественно) очень мало возможностей «внутрисистемно», например, перед судом, действующим по нормам статутного и общего права, поставить вопрос, не является ли то, что иначе было бы несомненной правовой

Например, у Дворкина: Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, chs. 2-4. такой смысл. (Однако же это единственный смысл, который Остин эксплицитно признает.) Маловероятно, что кто-нибудь, спрашивающий, как несправедливость влияет на его обязанность подчиняться закону, интересуется практически важным, но теоретически банальным вопросом факта: «Возможно или нет, что меня повесят за несоблюдение этого закона?»

Второй из четырех перечисленных смыслов вопроса об обя - занности мог бы на первый взгляд показаться пустым. К чему спрашивать, существует ли правовая обязанность в юридическом смысле подчиняться постановлению, которое является в юридическом смысле обязательным? Однако это слишком поспешное возражение. Обсуждая формальные признаки правового порядка (X. 3 ), господство закона (X.4) и правовую обязанность (XI.4), я обратил особое внимание на то, каким образом осуществление власти через посредство закона развивается благодаря созданию системы норм, императивность которых вытекает не из внутренней оправданности их содержания, а из факта их установления в соответствии с правилами установления. Я подчеркнул, что построенная система рассматривается в пределах правового мышления как внутренне полная («не имеющая пробелов») и когерентная и, следовательно, как отгороженная (если можно так выразиться) от широкого потока практических рассуждений о том, что справедливо и служит общему благу.

В некоторых правовых системах такая открытость прямым заявлениям о несправедливости какого-то существующего или предполагаемого закона особенно очевидна, как, например, в Соединенных Штатах Америки. В других, как в английском праве, она менее очевидна, но все же хорошо известна юристам, например из «золотого правила», что статуты нужно толковать так, чтобы избегать «абсурдности» или несправедливости, и из довольно частых в высших судах дискуссий об оправданности внесения поправок даже в прочно укоренившиеся нормы или «доктрины» общего права или же отказа от них. Те, кто ставит под сомнение или признает лишь в минимальном количестве наличие допускающих изменения принципов правосудия в профессиональном правовом мышлении, если разобраться, как правило, делают заявление конституционного характера, а именно что судебная власть должна предоставить изменение или развитие права законодательной власти.

Коротко говоря, даже при развитом правовом порядке, обслуживаемом профессиональной кастой законоведов, существует (что вполне естественно) очень мало возможностей «внутрисистемно», например, перед судом, действующим по нормам статутного и общего права, поставить вопрос, не является ли то, что иначе было бы несомненной правовой

Например, у Дворкина: Dworkin. Taking Rights Seriously. London, 1977, chs. 2-4.

обязанностью, на самом деле не обязательным (юридически), по причине своей несправедливости. С другой стороны, поскольку незачем размышлять о налагающей-правовую-обязанность силе тех единиц нормативного смыслового содержания, которые не рассматриваются как имеющие правовой эффект в главных правовых учреждениях сообщества (судах), бесполезно продолжать задавать вопрос в этом смысле (втором из четырех перечисленных) после того, как верховный суд постановил, что по его мнению оспариваемый закон не являет - ся несправедливым или, если и является несправедливым, остается тем не менее законом, юридически обязательным, и может принудительно исполняться в судебном порядке. Не будет способствовать ни ясности мысли, ни достижению какой бы то ни было благой практической цели, если поколебать позитивность права, отрицая правовую обязательность, в юридическом, или внутрисистемном, смысле, нормы, только что подтвержденной в качестве юридически действительной или обязательной высшим учреждением «правовой системы». (Желание Остина подчеркнуть это, в пассаже о «повешении», было вполне оправданно. Неоправданным было непризнание им (а) ограниченной релевантности этого вопроса и (Ъ) существования вопросов, которые могут быть выражены в том же языке, но на которые нельзя дать определенный ответ внутри системы.)

Таким образом, наш вопрос в третьем его смысле возникает в четком виде, когда человек уверен, что правовые учреждения его сообщества не признают, что в поставленном им под сомнение законе есть несправедливость, которую он в нем усматривает. Вопрос может быть сформулирован так: принимая во внимание, что правовая обязанность по презумпции влечет за собой моральную обязанность и что правовая система в общем справедлива, налагает ли на меня частный несправедливый закон какую-то моральную обязанность подчиняться ему?

Известно, что многие (назовемих «позитивистами») предлагают не биться над этим вопросом в «правоведении», а оставить его для «другой дисциплины» — конечно же, «политической философии» или «этики». В мои задачи не входит полемизировать здесь с чьим-либо пониманием границ правоведения. Достаточно упомянуть некоторые отрицательные стороны такого предложения. Во-первых, предлагаемое разделение до того искусственно, что аргументы и контраргументы, которые предлагается изгнать из правоведения, в действительности (как мы отмечали в предыдущих абзацах) можно услышать из уст адвокатов, выступающих в суде, и судей, выносящих решение. Конечно, аргументы относительно справедливости и обязанности, пользующиеся успехом в судах определенного сообщества в определенное время, возможно, были бы отвергнуты разумной и критичной этикой или политической философией. Но они принадлежат к той же области дискурса. Мы не поймем или «логики», или «социологии» своей или чужой правовой системы, если не знаем (не абстрактно, а в частностях), что и аргументы в судах, и формулировки норм юристами-«теоретиками» отмечены, даже проникнуты, словарем, синтаксисом и принципами «этики» и «политической философии» этого сообщества, или его элиты или профессиональной касты. В свою очередь, мы не поймем как следует этику или политическую философию этого сообщества или этой касты, если мы не размышляли над сущностными проблемами «этики» и «политической философии», т.е. над основными аспектами человеческого благосостояния и методологическими требованиями практической разумности. Наконец, мы не поймем как следует эти сущностные проблемы и принципы, если нам не известно, в какой степени язык, на котором мы формулируем их для себя самих, и «усваиваемые» нами понятия являются символами и понятиями конкретной человеческой культуры — культуры, которая вырабатывалась более чем где-либо в судах статутного и общего права и юридических учебных заведениях. Этот ряд соображений составляет первую причину, почему лично я не принял бы предложение изгнать в какую-то «другую дисциплину» вопрос о моральной обязательности несправедливого закона.

Вторую причину, связанную с первой, можно найти в доказательстве, развиваемом мною в первой главе. Не буду его здесь повторять: суть его в том, что правоведение, которое стремится быть не просто лексикографией конкретной культуры, не может разрешить свои теоретические проблемы определения и формирования понятий, если его не интересуют хотя бы некоторые соображения о ценностях и принципах практической разумности, составляющих предмет «этики» (или «политической философии»). Коль скоро не может быть строгого различия между «двумя дисциплинами» на этом базисном уровне, неясно, почему различие, если оно и есть, надо считать настолько важным на других уровнях.

Третья причина — в том, что программа исключения из правоведения всех вопросов или посылок, касающихся морального значения права, не выполняется последовательно теми, кто ее предлагает (что не удивительно, учитывая вышесказанное). Их труды изобилуют более или менее бесспорными посылками, как, например: формальные свойства правового порядка отражаются в практической разумности введения и сохранения закона и повиновения ему; эти формальные свойства так или иначе связаны с понятием справедливости, и наоборот, законоведы правомерно мыслят определенные принципы справедливости как принципы законноститот факт, что постановление является юридически действительным, дает некоторое основание, хотя и не безусловное, трактовать его как морально обязательное или считать морально допустимыми совершаемые в со - ответствии с ним действия5. Но невозможно было бы показать обоснованность ни одной из этих посылок и даже невозможно было бы их обсуждать, не переступая предполагаемой границы между правоведением и моральной или политической философией — так, как я систематически «переступал» ее в предыдущих пяти главах. И значит, состояние научной литературы, так сказать, свидетельствует в пользу того, что устанавливается здравой философией практического разума отвлеченно: принципы практической разумности и их требования составляют одну «единицу» исследования, которое может быть разделено на «моральное», «политическое» и «правоведческое» только для удобства преподавания или изложения, что грозит неверным пониманием всех трех.

Что же мы ответим на вопрос, создает ли несправедливый закон моральную обязанность так же, как создает ее справедливый закон сам по себе? Правильный ответ начинается с напоминания, что постановления лиц, облеченных властью, по презумпции имеют обязательную силу (в глазах разумного человека, непредвзято думающего о том, что надо делать) только по причине того, что необходимо для обеспечения и реализации общего блага.

Весь мой анализ власти и обязанности может быть подытожен в следующей теореме: у правителя, строго говоря, нет права на то, чтобы ему повиновались (XI. 7 ); ноу него есть власть 4

См.: Hart. Concept of Law, p. 156—157, 202*. 5

См.: Ibid., p. 206—207**.

давать распоряжения и вводить законы, которые морально обязательны, и он ответствен за их принудительное применение. Этой властью он наделен ради общего блага (нужды которого, правда, могут делать императивными также и мнения — как в случае обычая — или распоряжения людей, не обладающих властью). Следовательно, если он использует свои полномочия, чтобы издавать постановления вопреки общему благу или какому-либо из основных принципов практической разумности, эти постановления полностью лишены той власти, которую они иначе имели бы потому; что исходят от него. Точнее, постановления, изданные в интересах партии, или (без оправдания чрезвычайной ситуацией) с превышением определенных законом полномочий, или возлагающие на подвластных неравное бремя, или предписывающие совершать действия, которых никогда не следует совершать, попросту не создают, сами по себе, никакой моральной обязанности.

Это заключение требует уточнения. Во-первых, не надо заключать, что законоположение, которое само по себе способствует общему благу и совместимо со справедливостью, утрачивает свою моральную власть из - за того, что акт его принятия сделали несправедливым партийные мотивы его автора. Подобно тому как мы не должны отказываться признавать акт принятия закона несправедливым, смущаясь тем фактом, что неправильная мотивация не является, в данной системе, основанием для судебного пересмотра, точно так же мы не должны воспринимать возможность судебного пересмотра на этом основании, в каких-то других правовых системах, как достаточную причину для заключения, что частный гражданин (на которого не возложена обязанность наказания злоупотребляющих властью должностных лиц или учреждений) вправе считать неверные мотивы авторов справедливого закона освобождающими от моральной обязанности его соблюдения. Во-вторых, не надо заключать, что распределительная несправедливость закона освобождает от сопряженной с ним моральной обязанности тех, о ком нельзя сказать, что закон обременил их несправедливо.

Понятый с этими уточнениями, мой ответ на вопрос в его третьем смысле выражает классическую позицию, а именно: определяя свои правовые обязанности в моральном смысле, человек вправе не считаться с законами, «несправедливыми» по каким-либо из названных выше причин. Такие законы лишены моральной власти, которая в других случаях обусловлена просто происхождением закона, его «родословной», или формальным источником. В этом отношении верно, что lex injus- ta поп est lex и virtutem obligandi поп habet*' 6, независимо от того, является ли несправедливый закон «юридически действительным» и «юридически обязательным» в том узком смысле, что (і) он происходит из источника, признаваемого законным, (іі) он на деле принудительно применяется судьями и/или иными должностными лицами и/или (ІІІ) о нем принято говорить как о законе, равном прочим законам.

Но в то же время я должен добавить, что упомянутые последними факты, на которых юрист qua юрист (обычно, но, как я отметил, не исключительно) может оправданно сосредоточить внимание, не являются незначимыми для моралиста, разумного человека с широким взглядом.

Здесь возникает наш вопрос в четвертом из смыслов, перечисленных мною в начале раздела. Если, например, мои сограждане видят, что я не повинуюсь этому «закону» или пренебрегаю им, эффективность других законов и/или общее уважение граждан к власти приемлемого для большинства граждан правителя или к конституции, возможно, будут ослаблены, что, возможно, приведет к отрицательным последствиям для общего блага. Не создает ли этот побочный факт некую моральную обязанность? Она состоит в соблюдении закона, но не должна

6 Аквинат. S.T. 1-Й, q. 96, а. 6 с; Аквинат ссылается на свое рассуждение в а. 4, которое (процитировав замечание Августина (см. ниже, XII.4) о несправедливых законах, не представляющихся законами) он заключает так: «Поэтому таковые [несправедливые] законы не обязывают перед судом совести — за исключением, пожалуй, тех случаев, когда важно не ввести других в соблазн [scandalum] или не допустить смуты [turbationem], ибо ради этого человек должен поступиться своим правом». Он прибавляет, что упомянутого «исключительного» источника или вида обязанности повиноваться закону не существует там, где несправедливость закона состоит в том, что он поощряет нечто такое, чего никогда не следует делать (нечто воспрещенное божественным законом). Позднее он высказывается аналогичным образом о несправедливых решениях судов (поскольку «приговор судьи — это как бы частный закон для частного случая»: II-II, q. 67, а. 1с): например, II-II, q. 69, а. 4 с, где снова упоминаются scandalum и turbatio. См. также: II-II, q. 70, а. 1 ad 2 (обязанность de jure naturali** хранить тайну может одержать верх над человеческим законом, принуждающим давать свидетельские показания).

рассматриваться как пример того, что я назвал «правовой обязанностью в моральном смысле». Ведь она основана не на благе бытия законопослушным, а только на желательности непре- пятствования эффективной работе справедливых элементов правовой системы. Следовательно, она не требует соблюдения несправедливых законов в соответствии с их содержанием или «законодательным значением», а требует лишь такой степени соблюдения, какая необходима, чтобы не допустить «неуважения» к «закону» (в целом). Эта необходимая степень соблюдения будет различна в зависимости от времени, места и обстоятельств; в некоторых предельных случаях (например, когда судьи или другие должностные лица применяют закон) мораль - но требуемая степень соблюдения может доходить до полного или почти полного соблюдения, как если бы порочный закон был справедливым нормативным актом.

Итак, если несправедливое постановление фактически не отличается от других законов по его формальному источнику, по принятию его судами и должностными лицами и по его обще - му признанию, тогда к хорошему гражданину может (не всегда) предъявляться моральное требование в меру необходимости подчиняться этому постановлению, чтобы не допустить ослабления «закона», правовой системы (норм, учреждений, решений) в целом. Правитель ответствен уже не за принудительное применение, а за отмену своего несправедливого закона, и в этом смысле он не имеет права на то, чтобы такому закону подчинялись. Но вместе с тем у гражданина или у должностного лица может быть менее строгая, побочная и в некотором существенном смысле неправовая обязанность повиноваться ему.

В предыдущих абзацах проблемы, создаваемые для совести разумных граждан неразумностью в законотворчестве, представлены слишком упрощенно. Здесь пропущены проблемы выявления неравенства в распределении обременительных обя - занностей, или превышения власти, или неверно мотивированного осуществления власти. Пропущены дилеммы, перед которыми оказываются сознательные чиновники, обязанные применять несправедливые законы. Пропущены все вопросы относительно того, когда для общего блага целесообразно сместить упорствующего в несправедливости законодателя, прибегая к средствам, воспрещаемым законами, обычно оправданными и в их установлении, и в их применении. Пропущен вопрос, не могут ли обстоятельства сложиться так, что, хотя обычно непозволительно провоцировать неуважение к справедливым законам, будет оправданным, если человек воспользуется своим публичным неповиновением несправедливому закону или же закону, который сам по себе вполне справедлив, как орудием реформирования несправедливых законов. Наконец, пропущен вопрос, должна ли после ликвидации несправедливого режима функция объявления его несправедливых законов несправедливыми и аннулирования и отмены его правовых и иных следствий возлагаться на суды (на том основании, что от учреждений правосудия - согласно - с - законом нельзя требовать, чтобы они обеспечивали правовой эффект в корне несправедливым законам) или же на имеющее обратную силу законодательство (на том основании, что смена одного правового режима другим должна быть ясно выражена).

По этим вопросам можно сказать многое, но мало такого, что не было бы в значительной мере зависящим от социальных, политических и культурных переменных. Является всеобщей истиной, что человек имеет абсолютное право (право на свободу) не совершать действий, относительно которых каждый имеет абсолютное право требовать, чтобы ему не вменялось в обязанность их совершение (VIIL7). Но помимо этого, не следует ожидать общеприменимых и вместе с тем четких руководящих принципов действия в обстоятельствах, когда обычно авторитетные источники четкого руководства частично дискредитировали себя.