§ 1. Происхождение коррупции

Отсутствие понимания коррупции как явления объективной реальности приводит к существенным заблуждениям относительно ее сущности, причин, предпосылок ее возникновения и т.п.^[157].

Автор справедливо отмечает, что «порой само содержание объективного права позволяет использовать субъективные права и полномочия во вред общественным отношениям, устанавливая для некоторых субъектов различного рода «юридические привилегии»^[158].

Бесспорно, указанные обстоятельства способствуют коррупции, однако не они являются предпосылками. Само понятие предпосылки означает «исходный пункт, предварительное условие»^[159], то есть то, что предшествует посылке, это первопричина. Предпосылки коррупции - это то, что является ее основой, что вытекает из ее сущности, то, без чего она не может существовать, из чего при обычном ходе вещей неизбежно возникает коррупция.

Предпосылки коррупции необходимо искать в ее происхождении.

В современной политико-правовой мысли укоренилось представление о коррупции как о явлении, преследующем человечество с древнейших времён^[160]. При этом сами авторы, как правило, замечают, что термин «коррупция» появился лишь в Древнем Риме^[161]. Возникает закономерный вопрос: могла ли существовать коррупция при отсутствии понятия? C точки зрения юридического позитивизма, ответ должен быть отрицательный. В этом случае логично было бы предположить, что коррупция в России появилась лишь в 2008 г. с принятием Федерального закона «О противодействии коррупции», вводящим в законодательство данный термин. Если же обратиться к позиции юридической школы права, то коррупция вполне могла существовать до возникновения термина.

между людьми. В природе принятие такого подарка никаких ответных обязательств не предусматривает, однако с появлением сознания возникает необходимость предсказуемости поведения людей в обществе, что влечет за собой возникновение морально-нравственных норм. Как следствие, возникает морально-нравственное регулирование подношения - подарка, заключающееся в ответных обязательствах лица, его принимающего, - быть более благосклонным к дарителю.

C появлением сознания человек оказался один на один с враждебным ему внешним миром - природой^[163]. Добывание пищи с помощью примитивных средств охоты на крупных животных превратилось в войну C животным миром, войну, уносящую зачастую жизни многих далеко не самых слабых соплеменников. Да и обычный быт нес в себе множество опасностей для жизни человека. Для крупных хищников слабый человек, особенно ребенок, был легкой добычей. Ядовитые животные и насекомые, живущие C ним на одной территории, вносили свою лепту в количество смертей. Непонятные первобытному человеку явления природы: ураганы, пожары, наводнения и т.п., невесть откуда взявшиеся болезни, - угрожали выживанию рода. Чуждые ему соседние роды стремились завладеть его территорией охоты. Обладая сознанием, человек мог сделать единственный «правильный» вывод - всё, что его окружает, так же, как и он, наделено сознанием. Природа умышленно противостоит ему. Появляются духи, а это означает, что их необходимо задобрить - купить.

расположение путем подношения - подарка - подкупа. Оно приносится и в качестве платы за общение с духами, и в качестве премиальных за достижение желаемого результата.

В этой связи подношение шаману представляет собой, с одной стороны, подкуп, с другой - оплату труда. Как подкуп подношение базируется на страхе сначала перед миром духов, а затем и перед могуществом шамана и начинает регулироваться морально-нравственными нормами. Подношения становятся обязательными и влекут за собой определенную предсказуемую реакцию шамана, базирующуюся на морально-нравственных обязательствах как перед лицом, подносящим дар, так и перед обществом в целом. Как оплата труда подношение базируется на необходимости компенсации времени, затрачиваемого шаманом в интересах «клиента». По сути, это первое разделение труда в первобытном обществе. Формируется обычай оплаты труда шамана в виде подношения. Таким образом, подношение становится и обычаем^[165], и морально-нравственным обязательством.

В то же время подношение - подарок - подкуп развивается и в светской жизни. Сначала между родами: оно приносится с целью установить добрососедские, родственные связи, в качестве платы за пользование охотничьими угодьями, за проход через территорию рода и т.п.

Выделение власти вождей межплеменных союзов, вынужденных разбирать споры между племенами, защищать территорию союзов племен, вести переговоры с другими союзами, заниматься иной управленческой деятельностью, влечет за собой все меньшее их участие в хозяйственной деятельности догосударственного общества.

разграбления, становятся источником дохода, что приводит к установлению обычая откупа от завоевания, а в последующем к обычаю подношения - подарка - подкупа во всех взаимоотношениях между союзами племен.

Из этого следует, что подношение - подарок - подкуп есть единое явление объективной реальности, вытекающее из самой природы человека. Сущность подношения (подарка, подкупа) представляет собой единство трех элементов: 1) ответная благосклонная реакция подкупаемого лица (лиц), 2) оплата труда лица (лиц), совершившего какое-либо желаемое для «клиента» деяние, 3) извлечение дохода из своего социального положения.

Первоначально подношение (подарок, подкуп) преподносится любым лицам, а не только обладающим «властью», и представляет собой часть механизма перераспределения благ в догосударственном обществе. В этой связи он регулируется нормами морали и обычаем. В дальнейшем с развитием обмена данное явление разделяется на две составляющих: непосредственно подарок и подношение - подкуп. Последнее делается теперь лишь лицам, занимающим определенное социальное положение, которое в правовой науке, как правило, называют «потестарной властью», в экономической - «дискреционной». На наш взгляд, оба термина не в полной мере отражают данное явление, поскольку первый характеризует лишь «политическую» власть вождей, а второй - только распоряжение благами. На самом же деле «администрация» догосударственного общества была значительно шире, в ней присутствовали шаманы, близкие к ним и к вождям люди (воины, близкие родственники и т.п.), члены совета союза племен и иные лица. В этой связи предпочтительнее термин «первобытная власть».

Следует заметить, что на данном этапе подношение - подкуп нельзя считать вредным явлением, наоборот, оно играет положительную роль, поскольку освобождает от повседневных бытовых забот лиц, осуществляющих управление в догосударственном обществе, и представляет собой предкоррупционный обычай, поощряемый нормами первобытной морали.

реакцию подкупаемого в виде благосклонности к лицу подносящему, с другой - подносящий не вправе рассчитывать на однозначную благосклонную реакцию, он может лишь надеяться на нее. Последнее послужило трансформации подношения - подкупа в «должностные» («служебные», социальные) привилегии^[166], которые согласно обычаю (традиции) должны предоставляться лицу, занимающему определенное социальное положение в догосударственном обществе.

Указанное позволяет сделать несколько выводов:

Предпосылкой коррупции является возможность извлечения благ из своего социального положения.

Предкоррупционный обычай в виде подношения (подарка, подкупа) не представлял собой общественно-вредное деяние, а наоборот, поощрялся нормами морали (нравственности) и сыграл существенную роль в дальнейшей эволюции общества к государству. В этой связи он представлял собой элемент легального первобытного механизма перераспределения общественных благ.

Предкоррупционный обычай порождает «должностные» («служебные», социальные) привилегии, которые согласно обычаю (традиции) должны предоставляться лицу, занимающему определенное социальное положение в догосударственном обществе.

К моменту возникновения первых государств социальные отношения в первобытном обществе уже носили характер неравенства. Выделялись шаманы, вожди родов, племен и их союзов и иные лица, обладающие привилегиями.

C возникновением государства и права из социальных отношений неравенства вычленяются государственно-властные отношения, образуя государственную власть^[167], которая, как известно, отличается от власти в первобытно-общинном строе: 1) наличием особой категории людей,

занимающихся только управлением; 2) наличием аппарата принуждения; 3) наличием самостоятельного фонда материальных средств; 4) суверенитетом; 5) правотворчеством.

Вместе с тем система управления в данный период находится в зачаточном состоянии. Выстраивается вертикаль власти, в которой каждый чиновник полноправен на подведомственной ему территории и/или в отношении подвластных ему лиц^[168].

Теперь привилегии положены лишь тем, кто занимает властно­управленческие должности в государстве. Механизм перераспределения благ делится на две части. Первая распределяется вне возникших властных институтов, вторая - через государственно-управленческий аппарат. Чиновники на местах ведают сбором материальных средств, предоставляют по своему усмотрению блага или отказывают в них, осуществляют иные функции по управлению, вершат суд, исполняют вынесенные ими решения, применяют силу^[169]. Те же функции по отношению к большей территории и большему количеству лиц выполняют чиновники вышестоящих звеньев. В результате сбор материальных средств в централизованный государственный фонд осуществляется чиновниками на местах, которые, изъяв из него свою долю, остаток передают вышестоящим. Те поступают аналогично, и так далее - до вершины пирамиды власти. Такие отношения называют «кормлением» и относят по какой-то причине лишь к низовому звену аппарата государства^[170]. На самом же деле кормление пронизывает весь государственно-властный аппарат. Основанное на обычае, поддерживаемое моралью (нравственностью), оно не является асоциальным.

Так, например, на территории Руси во второй половине IX в. образовалось крупное государственное образование с центром в Киеве^[171]. Государственный аппарат был предельно примитивным. Во главе государства стоял великий князь, опиравшийся на совет крупных феодалов, который составляли бояре и духовенство. Подворье князя одновременно являлось и государственным аппаратом. Высшими чинами были дворецкий (дворский), управлявший княжеским двором, воевода, возглавлявший дружину, конюший, управлявший княжеской конюшней. У них в подчинении находились слуги - тиуны. В городах и волостях князем назначались посадники (наместники), имевшие в распоряжении помощников - тиунов, вирников и т.п. Все перечисленные лица, являясь слугами князя, в то же время выполняли функции чиновников, включая сбор налогов и судопроизводство^[172]. При этом жалования как такового большинство из них не получало, а за службу (выполнение дополнительных обязанностей) они имели право сбора (кормления) с населения. Отношения великого князя с другими князьями представляли собой отношения вассалитета, основанные на «договоре». Административный аппарат вассальных княжеств копировал аппарат великого князя^[173].

Представленный государственный аппарат фактически строился на кормлении, не только не порицаемом общественной моралью, но, наоборот, считающемся справедливым и правильным.

Однако кормление, основанное на произволе, приводит к возникновению чиновничьего произвола с целью извлечения благ в свою пользу. Такой произвол угрожает существованию государственной власти, поскольку: 1) вызывает обнищание населения; 2) толкает население на борьбу с властью; 3) влечет за собой снижение доходов государства и лиц,

стоящих у государственной власти; 4) приводит к неисполнению или неверному исполнению законов.

В разных странах в зависимости от формы и механизма государства, от механизма перераспределения благ указанный произвол сказывается в преобладании тех или иных деяний, приносящих вред общественным отношениям. Государства в зависимости от общественно-правовой парадигмы и интересов политических сил, стоящих у власти, вносят в законодательство соответствующие составы правонарушений, которые с полным основанием можно назвать коррупционными. Так, в законах Хаммурапи (1792-1750 гг. до н.э.) упоминается должностное правонарушение, которое можно охарактеризовать как злоупотребление своими полномочиями или превышение своих полномочий с целью завладения чужим имуществом^[174]. Законы Драконта (621 г. до н.э.) устанавливали ответственность за подкуп в виде штрафа в десятикратном размере от суммы полученной «взятки».

В этот период формируется представление о должном поведении чиновника. Известно постановление о чиновниках Шан Яна, в котором он сформулировал требование к ним: «Хороший чиновник - такой, который хорошо знает законы, служит правителю и неподкупен»^[175]. Законы Ману (2 в. до н.э. - 2 в. н.э.) содержат многочисленные предписания о поведении правителей. Царь должен карать тех (лиц), назначенных управлять (общественными) делами, которые, будучи распалены пламенем наживы, причиняют вред делам просителей. Царь должен лишать их собственности. Тех же, что развращают его министров, царь должен предавать смерти^[176].

Большинство исследователей, основываясь на Законах Двенадцати таблиц, придерживаются мнения, что борьба с коррупцией впервые

начинается в Древнем Риме^[177]. «Неужели ты будешь считать суровым постановление закона, карающее смертною казнью того судью или посредника, которые были назначены при судоговорении [для разбирательства дела] и были уличены в том, что приняли денежную мзду по [этому] делу?»^[178]. Фактически же в данном отрывке речь идет лишь о взяточничестве при отправлении судопроизводства. Термин «согштреге» появился значительно позже и в том виде, в каком его мыслили древние римляне, означал «разламывать, портить, повреждать, фальсифицировать показания, обесчестить девственницу, подкупить судью (претора)»^[179]. Его буквальное толкование должно выражаться в «причинении вреда чужому имуществу путем злоупотребления силой (властью, правами и т.п.)»^[180]. Это подтверждается и более поздним памятником права - Дигестами или Пандектами Принцепса Юстиниана, где речь идет о доверии суда показаниям свидетеля^[181].

Таким образом, коррупцию как наказуемое явление в Древнем Риме составляли лишь правонарушения в судопроизводстве: подкуп судей, фальсификация доказательств, умышленные оговоры, лжесвидетельские показания, вызванные неприязненными отношениями, и т.п., а также преступления против порядка управления: хищение государственного имущества, присвоение казенных денег^[182]. Такие же явления, как, например, продажа должностей, патронаж, произвол, осуществляемый с целью наживы

в провинциях, подношения «чиновникам» и т.п. деяния, в Древнем Риме не считались аморальными. Назначаемые за «взятки» чиновники открыто обирали провинции и делились получаемым доходом с чиновниками в Риме^[183].

Несмотря на развитую систему права, механизм Древнеримского государства способствовал расцвету произвола, причем на всех этапах развития государственности. Это обусловлено множеством причин. Можно выделить несколько: 1) разделение территории государства на метрополию и провинции с различным режимом управления; 2) разделение свободных лиц, населяющих территорию государства, на граждан и неграждан с предоставлением политических прав только гражданам; 3) разделение граждан на патрициев и плебеев с разграничением политических прав; 4) рабовладение, почти полностью вытеснившее из сферы производства и услуг свободных граждан; 5) культура, основанная на «социальной ответственности» патрициев перед плебеями, расовом превосходстве римлян над иными народами, массовых развлечениях.

Отсутствие борьбы с коррупцией в Древнем Риме подтверждает и то обстоятельство, что после распада Римской империи термин оказался не востребован законодательством государств, в том числе образовавшихся на ее бывшей территории - Византии и Государства Франков. Так, Салическая правда (Lex Salica) (V-VI вв. н.э.) упоминает лишь одно деяние, которое можно отнести к коррупции, - рассмотрение дела в суде не по закону^[184]. Весьма разветвленное законодательство Византии, почти полностью перенявшее право Римской империи, содержит в себе лишь такие правонарушения, как подкуп, хищение государственного имущества, присвоение казенных денег^[185].

Изложенное свидетельствует о том, что для правильной оценки «борьбы» государств с коррупционными правонарушениями необходимо оценивать не столько законодательство, сколько механизмы государств с учетом действующих в них механизмов перераспределения благ.

Все первые государства можно поделить на две группы: республики и монархии. Интерес вызывает то обстоятельство, что в первых республиках коррупционным правонарушениям законодательство уделяло значительно меньше внимания, чем в первых монархиях. Сами же коррупционные правонарушения в первых республиках сводились в основном к подкупу и, как правило, сурово не наказывались. Думается, это связано в первую очередь с механизмом государства, существенно ограничивавшим произвол чиновничества, и прозрачным государственным механизмом перераспределения благ.

Например, в Афинах в V - IV вв. до н.э. народное собрание - Экклесия- обладало всей полнотой власти. Оно избирало Совет 500 - Булэ, Коллегию стратегов и Коллегию архонтов. Булэ являлся рабочим органом (секретариатом) Экклесии и одновременно исполнительным гражданским органом. Коллегия стратегов представляла собой военный орган исполнительной власти. Коллегия архонтов формировала Ареопаг - высший государственный совет и избирала из числа полноправных граждан Гелиэю - судебный орган, состоящий из 6 000 человек. Это дополнялось уникальным процессом судопроизводства, осуществляемым по обычным делам «коллегией» судей в количестве 501 члена и полностью открытым таким образом, что злоупотребления в ходе голосования практически были исключены, поскольку стороны спора контролировали как сам процесс голосования, так и процесс подсчета голосов^[186].

Распределением благ ведал Совет 500, кормление отсутствовало. Вместе с тем широкое распространение имело подношение - подарок - подкуп, которое заменяло оплату труда «чиновникам», избранным из беднейших слоев населения. Подкуп в основном осуществлялся в отношении распределения «госзаказов», что, учитывая уровень производства того времени, не приводило к некачественному их исполнению. Поэтому и «взяточничество» в Афинах не рассматривалось как серьезное правонарушение, Гелиэю можно было разжалобить своим бедственным положением и вовсе избежать наказания.

На территории Руси в XII в. образовалась Новгородско-Псковская республика, разделившаяся в середине XIV в. на два самостоятельных государства с республиканской формой правления.

Высшим органом государственной власти считалось вече - собрание полноправных жителей мужского пола. Для обеспечения его деятельности создавалась вечевая администрация. Вече избирало из числа боярских фамилий посадника и тысяцкого. Высшими должностными лицами новгородской администрации считались: посадник, тысяцкий, князь и архиепископ. Четко функции между ними поделены не были, что создавало примитивную систему сдержек и противовесов, тем более что немалую роль в решении вопросов играли и отставные посадник и тысяцкий. Все указанные лица, включая новгородских бояр, входили в боярский совет - оспод, являвшийся органом предварительного обсуждения вопросов, выносимых на вече. Оспод в том числе подбирал кандидатуры на должности посадника, тысяцкого и князя. Состав совета не был постоянным. Его возглавлял архиепископ (монах), который, кроме всего прочего, был высшим церковным судьей, скреплял своей печатью договоры и грамоты Новгорода, возглавлял владычный полк. Князь с дружиной приглашался на княжение на договорной основе. Не имея права владеть собственностью на новгородских землях, он выполнял функцию обороны Новгорода, вершил княжий суд по некоторым вопросам, совместно с посадником заключал международные договоры,

участвовал в формировании администрации. За свою деятельность князь получал четко оговоренное содержание, которое формировалось путем отчисления в его пользу части налогов и пошлин. Администрация состояла из приставов, биричей, известников и пр., которые исполняли судебные и административно-полицейские функции^[187].

Город делился на пять концов (посадов), каждый из которых делился на сотни, те, в свою очередь, подразделялись на улицы. Каждый посад созывал собственное вече, которое избирало старосту. Аналогичным образом избирались сотенные в сотнях и старосты улиц. За каждым посадом закреплялась одна из частей новгородских земель (расположенных за территорией самого Новгорода), так называемых пятин. Последние делились на волости, а те - на погосты. Везде существовала система самоуправления, аналогичная новгородской, за исключением того, что высшей властью обладали должностные лица посада, за которым были закреплены указанные земли. Данная структура была одновременно и военной структурой новгородского ополчения.

Специальных судебных органов не существовало, их функции выполняли все должностные лица и вечевые собрания. Кроме того, в каждом сословии и каждой структурной единице могли создаваться различные общественные органы - братчины, которые выполняли в том числе и судебные функции.

Все должностные лица в Новгороде получали содержание за счет перераспределения налогов и пошлин, которое оговаривалось в новгородских грамотах в виде четко определенной их части.

Подобное государственное устройство почти не оставляло места коррупционным правонарушениям. Вместе с тем существовала ответственность за «тайный посул судье»^[188]. Это было обусловлено тем

обстоятельством, что в основе богатства Новгорода лежала торговля. Именно торговые споры составляли львиную долю всех судебных разбирательств. Богатство купцов и жажда наживы толкали их на подкуп судей, разбирающих торговые споры. Сам же такой подкуп подрывал устои торговли, чего никак нельзя было допустить, поэтому и лица, предлагающие посул судье, наказывались весьма сурово.

В первых монархиях коррупционным правонарушениям внимания уделялось значительно больше, поскольку пирамидальная структура государственного аппарата не способствовала ограничению произвола, в том числе с целью извлечения благ.

В этой связи показателен механизм Древнеиндийского государства. Монарх, будучи законодателем и высшим судьей, назначал всех высших сановников. Он формировал три совещательных органа: 1) тайный совет, состоявший из особо доверенных лиц; 2) паришад, в который входили чиновники высших рангов; 3) раджасабха, состоявший из представителей провинций, городов и селений. Особая роль в борьбе со злоупотреблениями чиновников отводилась шпионской службе, которая подчинялась непосредственно монарху. Территория государства делилась на провинции, области, округа со своим чиновничьим аппаратом. В городах и селениях власть возглавляли местные вожди - раджи, им в помощь населением сроком на один год избирались панчаяты, которые, собственно, и решали все дела провинции. В некоторых населенных пунктах существовала республиканская форма правления^[189]. Данный механизм, если и оставлял место произволу, то должен был заключать его в сверхжесткие рамки. Однако этого не произошло по следующим причинам: 1) деление общества на варны позволяло замещать управленческие должности, даже самые незначительные, только кшатриям, т.е. был создан класс чиновников; 2)

климатические и географические условия, в которых существовало данное государство, опосредовали собой труднодоступность большинства населенных пунктов, фактически оторванных от постоянного влияния центральной власти; 3) всевластие чиновников на подведомственной им территории и/или над находящимися у них в подчинении лицами; 4) оставшийся примитивным, основанным на кормлении государственный механизм перераспределения благ.

В результате чиновничий произвол, в том числе и с целью извлечения благ в свою пользу, процветает. Более того, правовые запреты и государственный контроль приводят к разделению государственного механизма перераспределения благ на две части: легальный сектор и нелегальный сектор. Доля последнего начинает увеличиваться за счет перераспределения нелегальных доходов, поступающих от неправомерной деятельности чиновников нижнего ранга к чиновникам, осуществляющим контроль за ними.

Аналогичная ситуация сложилась в Древнем Китае в XI в. до н.э., с некоторыми национальными особенностями. Чиновничий аппарат формировался на конкурсной основе из наиболее образованных лиц. Поскольку хорошее образование могли позволить своим детям лишь богатые члены общества, то именно из их состава и формировался класс чиновничества, которое делилось на ранги^[190]. Механизм перераспределения благ основывался на кормлении^[191]. Полновластие чиновников выражалось в произволе, в том числе с целью извлечения благ в свою пользу.

Таким образом, происхождение коррупции было объективно предопределено. C одной стороны, это обусловлено природным механизмом социальности человека, требующим установления социальных связей между людьми. Данный механизм реализуется в стремлении лица добиться благожелательного отношения к себе иных людей путем подношения дара и ответной благосклонной реакции лица, его принимающего. C другой

стороны, объективными условиями жизнедеятельности первобытного общества, в котором возникла необходимость при отсутствии натурального обмена осуществлять перераспределение благ для предоставления возможности лицам, осуществляющим руководство обществом, выполнять свои функции.

Происхождению коррупции предшествовал длительный эволюционный процесс, основанный на объективном социальном неравенстве членов социума, в ходе которого появилась возможность извлечения благ непосредственно из своего социального положения. На этой основе первоначально формируется предкоррупционный обычай, представляющий собой элемент легального первобытного механизма перераспределения благ, в последующем порождающего «должностные» («служебные», социальные) привилегии, которые согласно обычаю (традиции) должны предоставляться лицу, занимающему определенное социальное положение в догосударственном обществе. В этом смысле предпосылкой коррупции следует считать возможность извлечения благ из своего социального положения.

Возникновение государства приводит к разделению механизма перераспределения благ на две части: часть благ перераспределяется минуя государственные институты, вторая - непосредственно через них. Последняя включает в себя в том числе средства на оплату труда чиновников. Возникает кормление, пронизывающее весь государственный аппарат снизу доверху. Полновластие чиновников, выражающееся в произволе, соединенное с кормлением, порождает их произвол с целью извлечения благ в свою пользу. Государственная власть, руководствуясь собственными интересами и интересами общества, вынуждена применять правовые меры к ограничению корыстного произвола чиновников. Формы и способы такого ограничения, его направленность различаются в зависимости от политико-социальной ситуации в том или ином государстве в тот или иной период.