10. проблемы

ПЕРВОЕ и вполне очевидное, от чего зависит действенное использование потенциала частного права в нашем российском обществе, – это правовое просвещение.

Притом – просвещение в смысле простой просветительской (разъяснительной, комментаторской) работы по вопросам гражданских законов – в учебных заведениях всех ступеней, в популярных лекциях и брошюрах, в выступлениях и беседах на телевидении, на радио.

И вместе с тем все же – по своей гражданственной сущности разъяснительная, комментаторская, в чем-то пропагандистская работа, «выходящая» именно на Просвещение в глубоком социальном смысле, которое, увы, миновало Россию, но которое для всех ныне демократически

развитых стран стало стартовой основой перехода к цивилизации либерального типа, формированию правового гражданского общества. То есть речь идет о разъяснительной и комментаторской работе, результатом которой стало бы такое понимание норм гражданского права,

когда в самом их содержании видятся частноправовые начала, конкрети-

зированно, наглядно раскрывается их смысл и назначение, острая необходимость их реального и полного претворения в жизнь на пути к правовому гражданскому обществу. И хотя смысл и назначение таких начал, как равенство всех субъектов, неприкосновенность собственности, свобода договора и др., и без дополнительных пояснений, надо полагать, ясны и очевидны всем, тем не менее исключительно важно возвести эти начала в ранг определяющей основы современного общества.

Не могут ли помешать такого рода разъяснительной, комментаторской работе довольно стойкие предубеждения, стереотипы о нашем праве, существующие в нашей действительности реалии? В том числе и такие, когда значение гражданского права целиком сводится к «оформительским» функциям, а те в свою очередь нередко связываются в представлениях людей с тем, что вся эта «формалистика» служит прикрытием не всегда благовидных акций в нашей рыночно-разбойничьей полукриминальной действительности?

Нет, как мне представляется, не помешает.

430

10. Проблемы

водца – творца десятков поразительных военных свершений, в конце жизни сказал, что выше всех его «сорока побед» является его, наполеоновский, Гражданский кодекс. Нечто близкое по эффекту понимания сути гражданских законов, надо полагать, будет достигнуто, если удастся показать – а показать это не очень трудно, – что провалы в реформах сопряжены не с огрехами в оформлении или произвольном использовании тех или иных сделок и иных гражданско-правовых форм, а в немалой степени с тем, что заложенные в Гражданском кодексе начала частного права по решающей своей сути до сих пор так и не реализовались и по-настоящему не реализуются поныне.

НАРЯДУ с правовым просвещением решающую роль в использовании потенциала частного права (в том числе в постижении его истинного смысла) играет реальное дело, практика.

Это реальное дело, практика тоже может иметь своего рода «воспитательное значение». Притом – весьма высокой эффективности, действенности (как и всякое реальное дело). Например, в случаях, когда высшая судебная инстанция, отменяя решение нижестоящего суда, в качестве единственного или главного основания для такой отмены сошлется на несоответствие решения тому или иному началу гражданского законодательства, указанному в статье первой Гражданского кодекса. Или – когда аналогичный аргумент будет приведен в документе, содержащем президентское «вето» на закон, принятый Федеральным Собранием. И дай Бог, это бы стало событием на телевидении, в других средствах массовой информации! Разве не произвело бы мощное впечатление на слушателей прозвучавшее на телевидении, скажем, такое сообщение: «Президент наложил «вето» на закон на том основании, что в нем содержатся положения, нарушающие принцип неприкосновенности собственности, предусмотренный Гражданским кодексом»? И все же главное, что достигается путем «реального дела», «практики» в области частного права, – это п е р е в о д общих частноправовых начал в реальную жизнь, их прочное внедрение в наше повседневное бытие.

«равенство», «решение вопросов по своей воле и в своем интересе» – и им подобные; но зачастую они так и остаются для людей красивой фразой до той поры, пока человек не столкнется с жизненными ситуациями, когда такого рода формулы начинают «работать». И тем более, когда они начинают действовать в качестве непреложного требования, основанного на законе, строго проводимого в жизнь «как закон» и потому со временем прочно входящего в саму плоть жизни.

431

Частное право

При этом через юридические конструкции и категории нередко постигаются такие «тонкости» в человеческих взаимоотношениях, которые выводят на основательные ценности бытия в жизни людей.

Ну, например, по нормам гражданского права – как оказывается – собственник в одних случаях (когда его вещь утеряна или украдена) может истребовать ее даже у добросовестного приобретателя, т.е. у лица, которое приобрело вещь, не ведая того, что, допустим, покупает ее не у собственника. В других же случаях (когда вещь, скажем, самим же собственником передана в аренду, а арендатор взял да и продал вещь) – такого права на истребование вещи у добросовестного приобретателя собственник не имеет. В чем тут дело? Казуистика? Какие-то вольные манипуляции?

Да нет же! Здесь – весьма основательные ценности в нашей жизни. Коль скоро человек не утратил вещь и ее не украли у него, а он передает имущество кому-либо по своей воле, то он, стало быть, в этой своей воле реализует доверие к другому лицу, а отсюда – берет на себя ответственность за нарушение такого доверия. Выходит, от волевых действий человека неотделима и его ответственность. Не правда ли, здесь исподволь – и чем чаще подобные ситуации повторяются, тем глубже – в саму жизнь входит важнейшее начало в человеческих взаимоотношениях – неотделимость поступка от начал добросовестности, от личной ответственности? Искусных правоведов, в особенности цивилистов, знатоков тонкостей гражданского права, нередко сопровождает ходячее мнение о том, что они «формалисты», «буквоеды», «крючкотворцы».

ских добрых делах – мало кто помнит, да и вообще знает.

С ПОНИМАНИЕМ истинного смысла и назначения частного права в российском обществе и еще более – с реальным претворением в жизнь частноправовых начал связаны проблемы развития и совершенствования законодательства.

Это относится и к действующему гражданскому законодательству, к недавно принятому Гражданскому кодексу (первой и второй части). Конечно, для такого крупного и фундаментального законодательного документа, получившего основательную проработку, как Гражданский кодекс, ведущий принцип его статуса и действия – стабильность, посто-

432

10. Проблемы

янство содержащихся в нем юридических норм и конструкций. Здесь нужны предельная осторожность, аккуратность даже в самой постановке вопросов о внесении в содержание Кодекса тех или иных корректив. Вместе с тем есть группа вопросов, затрагивающих содержание Кодекса, которые нуждаются в решении уже в настоящее время. Это – вопросы гражданско-правового регулирования отношений собственности и создания коммерческих организаций в связи с проведенной в 1993– 1995 гг. официальной приватизацией. Некоторые законодательные решения в этой области были приняты под давлением ведомств и деятелей, связавших свою судьбу с успехами официальной приватизации, когда сама перспектива принятия Кодекса была поставлена в зависимость от принятых в то время приватизационных схем и императивов.

С этой точки зрения вызывает серьезные сомнения положение ч. 2 ст. 217 Гражданского кодекса, согласно которому «при приватизации государственного и муниципального имущества предусмотренные настоящим Кодексом положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное».

Дело в том, что по принципиальным началам правовой теории и требованиям законности законоположения о временных процессах экономической жизни (таких как приватизация) не могут отменять фундаментальные правовые нормы (такие как положения Гражданского кодекса о приобретении и прекращении права собственности). Да в этом и нет нужды. Преобразование государственной собственности в собственность частную вполне может осуществляться (и действительно дать ожидаемый экономический и социальный эффект) на основе указанных фундаментальных норм гражданского права. Может, но – впрочем – лишь при том непременном условии, если не преследуется цель просто «раздать» имущество, «поделить» его, признать его собственностью «по факту», словом, если не действовать по-большевистски, сообразно «революционному правосознанию». И если – надо добавить – не ставится задача вообще создать для «новых собственников», былой и новой номенклатуры, фактически овладевших основными национальными богатствами страны, некий вольный режим собственнического всевластия.

Не меньшие сомнения вызывает и другое положение, которое хотя и помещено во вводном законе к первой части Кодекса, но по своей «диктаторской» сути несовместимо с основными началами гражданского законодательства и существенно влияет на сам строй гражданско-правового регулирования. Это – положение о том, что со дня

433

Частное право

официального опубликования первой части Кодекса «коммерческие организации могут создаваться исключительно в тех организационно-правовых формах, которые предусмотрены для них главой 4 Кодекса». Опять в угоду принятым в то время приватизационным схемам и императивам (далеко не во всем оправдавшимся на практике) введен императивный принцип, императивно ограничивающий инициативу субъектов, саму их возможность учреждать такие формы коммерческих организаций в рамках действующего законодательства, который в наибольшей мере согласуется с их волей и интересами и одновременно – с требованиями рыночной экономики, построенной на частном праве.

редел собственности.

Вместе с тем вот какая сторона совершенствования законодательства в области частного права представляется исключительно важной. Наряду с разработкой проблем, связанных с развитием и совершенствованием «самого» гражданского законодательства (одна из таких вполне назревших проблем – нормативная детализация принципа

«свободы договора», совершенствование положений об акционерных обществах), повышенное внимание должно быть уделено, так сказать,

«параллельным» и «сопутствующим» законодательным сферам.

Важнейшее значение имеет здесь налоговое законодательство. И не только выраженная в нем интенсивность фискальных мер, когда эта интенсивность может оказаться столь значительной, что налоги приобретают конфискационный характер (увы, такого рода тенденция дает о себе знать в экономической жизни современного российского общества). Существенное значение в самой возможности влияния налогового законодательства на область частного права принадлежит структуре налогов и даже порядку их начисления, в том числе определению объектов налогообложения («имущество», «отгруженная продукция», «выручка» и т.д.). И вот что здесь существенно важно. Преодоление ряда остро негативных явлений в экономической жизни нынешнего времени связано не столько с гражданским законодательством, сколько с «сопутствующими» и «параллельными» участками законодательного регулирования – законами и иными нормативными актами по административному и уголовному праву. Например, борьба с коррупцией, чиновничьим своеволием при регистрации юридических лиц,

434

10. Проблемы

регистрации прав на имущество и сделок с ним – это уже сфера административного права и практики его применения. Аналогичный характер имеют острые проблемы, относящиеся к имущественным операциям, имеющим криминальный характер, тут уже в основном – сфера уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

И вновь, как и во многих других случаях, возникает проблема «граней». Во имя борьбы с коррупцией, чиновничьим беспределом, криминалом вовсе не исключено по нравам нашего бюрократического бытия такое «ужесточение», например, порядка регистрации юридических лиц, прав на имущество и других гражданско-правовых актов и состояний, которое фактически приведет к резкому ограничению или даже к сведению на нет частноправовых начал. На мой взгляд, при наличии фактов подобного рода для их оспаривания в компетентных юрисдикционных учреждениях и признания их незаконности достаточным правовым основанием являются соответствующие нормативные положения ст. 1 и 2 Гражданского кодекса России.

СУДЬБА частного права в России во многом затрагивает проблемы

применения российского гражданского законодательства.

Наиболее существенное значение среди них имеют, на мой взгляд, три группы вопросов. Это:

• приведение существующих общественных отношений в соответствие с Гражданским кодексом;

• адекватное понимание основных начал гражданского законодательства в юридической практике;

• использование гражданско-правовых механизмов и средств для преодоления негативных явлений в общественной жизни (вопросы злоупотребления правом).

ПРИВЕДЕНИЕ общественных отношений (состояний) в соответствие с требованиями Гражданского кодекса – проблема, в основном обращенная в будущее. Ее решение предполагает организацию необходимых государственных служб по регистрации гражданских актов и состояний, а главное – надлежащую работу вновь организуемых и уже существующих юрисдикционных, нотариальных и иных учреждений по регистрации, удостоверению гражданских правоотношений, прав и обязанностей субъектов гражданского права.

Но есть здесь и вопросы, относящиеся к прошлому. Главный из таких вопросов – собственность, правомерность обладания ею после проведенной приватизации. Если даже признать, что положение ст. 217 о приори-

435

Частное право

тете законов о приватизации перед нормами Гражданского кодекса отвечает всем юридическим канонам, то и это ни в коей мере не исключает необходимости того, чтобы в настоящее время существующее положение вещей было приведено в соответствие с нормами Кодекса о приобретении права собственности. И чтобы факт обладания правом собственности (титул собственности) получил формальное закрепление в официальных

«реестрах», «кадастрах», «регистрационных книгах» и т.д.

И вот мое, несомненно дискуссионное, мнение. Оптимальным вариантом такого рода общегосударственной акции было бы, надо полагать, проведенное в законодательном порядке общее официальное признание права собственности на точно определенную дату по неоспоренному факту владения данными объектами (с тем, чтобы после известного, скажем шестимесячного, срока оспаривание допускалось бы в судебном порядке только по материалам возбужденного уголовного дела). Понятно, здесь возможны и иные варианты. Но во всех случаях – с тем, чтобы когда-то, не в очень отдаленное время, можно было «подвести черту» – все! В отношении права собственности внесена необходимая юридическая определенность! И теперь здесь, по вопросам собственности, есть лишь один вершитель судеб – Гражданский кодекс!

ТЕПЕРЬ – некоторые соображения об адекватном понимании основных начал гражданского законодательства.

Но что значит «адекватное понимание» основных начал? И почему оно необходимо?

Ведь формулировки этих начал даны прямо в тексте Гражданского кодекса – «равенство участников отношений», «неприкосновенность собственности», «свобода договора», «недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела», «судебная защита прав» и т.д. И они должны пониматься – как и все иные формулировки закона – в строго буквальном значении – так, как «написано» в тексте законодательного акта, в Кодексе.

Дело в том, что указанные начала гражданского законодательства применяются на практике при решении различных ситуаций и в этой связи могут пониматься по-разному. По-разному могут пониматься другие юридические нормы. И тогда возникают вопросы. Например, вопросы в связи с тем, что договором займа под залог квартиры установлено условие, в соответствии с которым в случае невозврата в срок суммы долга заимодавцу квартира должника переходит в его собственность. Или – арендатор по договору об уступке права требования (цессии) передал третьему лицу не все свои права и обя-

436

10. Проблемы

занности по правоотношению аренды, а только право на взыскание штрафа за нарушение правил по расчетным операциям.

На первый взгляд, казалось бы, какие в указанных случаях могут быть вопросы. Ведь Кодексом установлена «свобода договора», и значит – договаривайся по обоюдному согласию о любых условиях, лишь бы они не противоречили предписаниям закона! Но вопросы все же есть. С учетом очень разных жизненных ситуаций. С учетом к тому же действия других юридических норм. Например, допустимо ли вообще «оторвать» из всего комплекса прав и обязанностей арендодателя одно лишь право – право требовать от арендатора уплачивать штрафы за несвоевременные расчеты и как бы торговать таким правом – передавать его по договору какому-то другому лицу? Тем более, допустимо ли за несвоевременный возврат долга сразу же отбирать у собственника его квартиру?

В указанных и подобных им случаях есть известные юридические тонкости (о них частично будет сказано дальше), и плюс к этому даже без детального разбора подобных ситуаций ясно, что при их решении требуется учет других юридических норм и вдобавок – принципов добросовестности, справедливости и разумности, о которых также говорит Гражданский кодекс.

Помимо всего иного, должно быть очевидным, что при решении такого рода вопросов, в том числе – в судах, может возникнуть большой разнобой, а подчас, увы, и судейское своеволие.

Вот почему столь важным становится точное (и в этом смысле – адекватное) понимание положений действующего гражданского законодательства. И лучшим, наиболее надежным и авторитетным выражением такого адекватного понимания законодательных положений становится судебная практика. В особенности – практика высших судебных инстанций, в частности – Высшего Арбитражного Суда. Пленум этого Суда может давать прямые разъяснения по применению гражданского законодательства. Но определенное понимание законодательных положений содержится и при решении конкретных юридических дел. Особенно существенно это понимание, когда оно дается наиболее высокими звеньями судебной системы. Например, Президиумом Высшего Арбитражного Суда. В российском праве хотя и не признается судебный прецедент как источник права, равный по юри-

дической силе закону, однако вполне допустим прецедент применения

закона. В нем, в таком «образце» применения закона, и выражается авторитетное и, по мнению высшей судебной инстанции, адекватное понимание законодательных положений.

437

Частное право

Так, в 1996 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда по двум конкретным юридическим делам вынес решения, из содержания которых следует, что передача какому-либо лицу одного лишь права на взыскание санкций (штрафов), без перехода всего комплекса прав данного лица не соответствует закону.

И вот тут мы возвращаемся к вопросу об адекватном понимании основных начал гражданского законодательства.

Из норм Гражданского кодекса действительно можно сделать – хотя и не бесспорный – вывод о том, что передача одного лишь права на взыскание санкций какому-то другому лицу взаимосвязана с основным обязательством (в ст. 384 Гражданского кодекса сказано, что

«право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права»).

Но если это верно, то как же быть с одним из основных начал гражданского законодательства – свободой договора? Тем более, что в ст. 384 Кодекса при формулировании изложенного выше положения говорится также – «если иное не предусмотрено законом или договором...». А денежные требования как таковые являются в условиях рыночных отношений самостоятельным объектом гражданского оборота и вполне могут быть предметом договора, для чего и выработан особый институт – уступка права требования (цессия). Выходит, в упомянутых решениях высшей судебной инстанции по конкретным юридическим делам вопрос о свободе договора вообще остался открытым. И фактически само это обстоятельство и своеобразное толкование ст. 384 Кодекса приводят к выводу об ограниченном, суженном понимании одного из основных начал гражданского

законодательства.

Между тем, надо думать, при решении любого юридического дела, в особенности в высших судебных инстанциях, основные начала гражданского законодательства должны быть постоянно в поле зрения суда. И их понимание должно в необходимых случаях находить ясное выражение в судебном решении. Лучше всего не в виде абстрактной отсылки к таким началам вообще (подобные отсылки порой встречаются), а в виде указания на конкретный, точно определенный принцип.

И тогда прецеденты применения закона приобретут еще большее значение в юридической системе: они станут не только образцами для решения аналогичных юридических дел, но и источниками адекватного понимания основных начал гражданского законодательства.

438

10. Проблемы

ОДНА ИЗ СЕРЬЕЗНЫХ ПРОБЛЕМ законодательства и практики его применения в области частного права – это использование гражданско-правовых механизмов и средств для преодоления негативных явлений в общественной жизни. В особенности – преодоление негативных фактов и процессов в области экономики, в том числе таких, когда неблаговидные, порой криминальные явления прикрываются

«законными» гражданско-правовыми формами, причем со ссылками на «новый Гражданский кодекс».

Вновь скажу: борьба с такого рода явлениями во многом связана с государственной политикой по упорядочению и «цивилизацией» нашего в нынешнее время дикого, в немалой степени разбойничьего рынка, в юридическом отношении – все же с облагораживающим действием гражданских законов, а напрямую во многих случаях – с энергичным и точным применением административного и уголовного законодательства к деяниям, имеющим криминальный, наказуемый характер.

Ну а «само» гражданское законодательство? Неужели его роль в преодолении негативных фактов и процессов сводится к общей упорядочивающей, облагораживающей миссии, рассчитанной, вспомним, в основном на перспективу? И нет в нем ничего, чтобы относилось к прямой борьбе с отрицательными явлениями, с теми в особенности, когда гражданско-правовые формы злонамеренно используются для прикрытия неблаговидных, нередко криминальных деяний? Коль скоро частное право открывает известный простор для свободного использования гражданско-правовых форм, оно тем не менее остается именно правом, и должны существовать меры противодействия, «инструменты борьбы» с негативами?

Да, такого рода «инструменты борьбы» в гражданском законодательстве существуют.

Но они – внимание! – строятся в гражданском законодательстве и должны применяться в с о о т в е т с т в и и с «духом», основными началами частного права.

В соответствии с тем прежде всего, что главная, оправданная историей миссия гражданского законодательства – формирование цивилизованной рыночной экономики, частноправового народного хозяйства (во имя чего порой приходится преодолевать стереотипы и даже, увы, мириться с какими-то аморальными с нашей точки зрения явлениями корысти и эгоизма).

И плюс к тому – меры борьбы с отрицательными явлениями должны применяться в соответствии с тем, что эти меры, переходящие известную грань и в особенности трактуемые с идеологических позиций,

439

Частное право

могут привести к не менее отрицательным последствиям. Их интенсивное, «запредельное» применение может привести к утрате, а порой и попранию важнейших культурных человеческих ценностей, выраженных в частном праве. В итоге в ходе неблагоприятного общественного развития – к утрате перспективы формирования правового гражданского общества, а то и к утверждению или возрождению античеловеческих, тиранических, большевистских порядков.

Пусть для нас незабываемым горьким уроком останется идеология

«советского гражданского права». Ведь ленинская партийно-государственная политика невмешательства власти в гражданско-правовые отношения, всеобъемлющего контроля над «частными сделками» и жестокой уголовной ответственности вплоть «до расстрела» (т.е. всего того, что приводило к изничтожению частного права) строилась не только на идеологической догме – «мы ничего частного не признаем», но и на, казалось бы, благородных устремлениях. На том, чтобы бороться со спекулянтами, с эксплуататорами, с теми, кто порабощает людей через «частные сделки», и в общей форме – на том принципе, чтобы гражданские права вообще защищались лишь постольку, поскольку они сообразуются со своим «социально-экономическим назначением» (что прямо было записано в первой же статье Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. и что на деле давало основание отказывать в защите любых гражданских прав).

СРЕДИ «ИНСТРУМЕНТОВ БОРЬБЫ» с негативными фактами и процессами, предусмотренных в гражданском законодательстве (и согласующихся с его «духом», основными началами), необходимо прежде всего указать на нормы гражданского права о недействительных сделках.

Здесь в первую очередь представляется важным обратить внимание на нормативные положения о так называемой притворной сделке. Согласно ст. 170 Гражданского кодекса это – «сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку»; и в данном случае применя-

ются правила к тем действиям, к той «сделке, которую стороны действительно имели в виду», причем «с учетом существа сделки». Эти нормативные положения, позволяющие в соответствующих случаях как бы сорвать покров с внешне будто бы благообразных отношений, увидеть действительное содержание поступков и операций, открывают путь к тому, чтобы дать им надлежащую юридическую оценку и при наличии необходимых данных применить к виновным лицам – участникам «прикрываемых» действий – меры юридической ответственности – гражданской, административной, уголовной.

440

10. Проблемы

В Гражданском кодексе есть нормативные положения, в соответствии с которыми сделки, сами по себе выражающие негативные явления в нашей жизни, могут быть признаны судом недействительными. Они в этом случае не влекут тех юридических последствий, на которые рассчитывали данные лица, а порой признание судом сделки недействительной для одной из сторон связано с известными материальными потерями. К числу таких сделок относятся сделки, которые совершены под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение (ст. 178), сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также кабальные сделки, т.е. такие, которые лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (ст. 179). А вот сделка, совершенная «с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности», изначально считается ничтожной (ст. 169).

В КАЧЕСТВЕ действенного инструмента борьбы с негативными явлениями в нашей жизни выступает особый, известный с далекой древности правовой институт – злоупотребление правом (в юриспруденции его именуют шиканой).

На первый взгляд этот институт вообще как будто имеет универсальное значение и может применяться широко. Ведь, казалось бы, лица имеют определенные права для каких-то конкретных целей, и уж будьте любезны поступать сообразно таким целям, не злоупотреблять своими правами, не причинять при использовании своих прав ущерба другим лицам. А иначе, казалось бы, поступки субъектов права должны терять юридическое значение, как это происходит в признании судом на основании закона сделок недействительными.

Но вопрос о злоупотреблении правом куда более сложен, чем это представляется на первый взгляд. В особенности, если рассматривать его под углом зрения основных начал гражданского законодательства, принципов частного права. Ведь в сущности единственной целью, за-

кладываемой в гражданские права, является обеспечение свободы на ос-

нове права. Разве в этой связи у гражданских прав может быть какая-то иная «цель», с оглядкой на которую можно было бы отказать в защите субъективного права?

Присмотримся к простым фактам.

Инженер воспользовался своими правами и открыл авторемонтную мастерскую, которая сразу же стала пользоваться успехом у автолю-

441

Частное право

бителей. Владелец аналогичной мастерской на соседней улице понес убытки и вскоре вообще разорился. Не злоупотребил ли инженер своими правами? Не злоупотребляет ли своими правами процветающее кредитное учреждение, которое выдало на определенный срок гражданину кредит, срок наступил, гражданин все еще находится в тяжелом материальном положении, а кредитор все равно требует возврата долга? Или – владелец дачного участка построил высокий двухэтажный коттедж и заслонил от солнца цветочную оранжерею соседа?..

В XIХ в., в особенности при тщательной проработке сложных проблем, связанных с подготовкой проектов гражданских кодексов (Французского кодекса, Прусского и Австрийского уложений, Германского гражданского уложения и др.), широкая трактовка понятия

«злоупотребление правом» не получила поддержки. Она не только не соответствовала условиям и требованиям развивающегося рыночного хозяйства, основанного на конкуренции, экономической состязательности, риске, экономическом успехе предприимчивого хозяина, но и необходимости обеспечения твердого правопорядка, правового обеспечения свободы субъектов, устойчивости и определенности их прав, их правовой самостоятельности, гарантированной возможности использовать свои права своей волей и в своем интересе.

Здесь возникают, правда, весьма тонкие, порой деликатные вопросы, связанные с тем, что называют «доброй совестью», стремлением учесть моральные соображения, интересы других людей. И с тем, что как будто бы все это может быть учтено, если представить право решать проблему злоупотребления правом суду. Но всесторонний анализ и практика показали, что в этом случае все же открывается весьма широкий простор для произвола, в том числе – для судейского усмотрения, а отсюда – для разрушения самих основ правопорядка, обеспечения его устойчивости и определенности – всего того, что может на деле свести на нет сам «дух» частного права, его основные начала. Вот почему господствующая правовая мысль, в том числе и при подготовке соответствующих положений в гражданских законах, склонилась к тому, что шиканой (злоупотреблением правом) следует счи-

тать такое использование «своего права», целью которого является при-

чинение зла другому лицу.

Вот что на этот счет пишет И.А. Покровский: «Намерение причинить зло, animus nocendi, является... непременным и единственно надежным критерием шиканы». А «возложить во всех подобных случаях [при возникновении любого рода конкуренции. – Ред.] на меня еще обязанность действовать «разумно» и принимать во внимание чужие интере-

442

10. Проблемы

сы – это значит возлагать задачу совершенно непосильную»1. И еще такое суждение русского правоведа: «Не впадая в крайность, не берясь за неосуществимую задачу насаждения морали принудительным путем, запрещение осуществлять право с исключительной целью причинить зло будет иметь уже само по себе огромное морализующее значение. Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т.е. областью дозволенного э г о и з м а, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные шипы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть з л ы м...»2.

Именно в таком ключе в принципе и решен вопрос о злоупотреблении правом в российском Гражданском кодексе. В ст. 10 Кодекса говорится: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу...». Это и есть шикана, злоупотребление правом, и здесь, как говорится в той же ст. 10 Кодекса, «суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права».

Правда, в указанной статье Кодекса сказано и о том, что не допускается злоупотребление правом «в иных формах».

Какие это «иные формы»? Ответ на этот вопрос требует подробной и тщательной проработки. Причем такой, когда не разрушилась бы основная идея ст. 10. Возможно, например, сюда относится указанная ранее ситуация, когда заключен договор займа под залог квартиры и заимодавец использует свое право на истребование долга с целью обретения собственности на квартиру. В ст. 10 Кодекса специально говорится о том, что «не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке». Не исключено, что под подобную же формулу может подойти и фактический захват имущества при, казалось бы, «законной» приватизации. На мой взгляд, в дискуссионном порядке можно высказать такое предположение: во всех указанных и им подобных случаях может быть констатировано использование юридических возможностей исключительно с намерением применить «право во зло». То есть использовать право в том смысле, о котором сказано в ст. 169 Кодекса, – «с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности».

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 118.

2 Там же. С. 119.

443

Частное право

Но какой бы характер ни приобрело обсуждение вопроса о значении положения об «иных формах» злоупотребления правом, оно, на мой взгляд, должно все же находиться в том же смысловом поле, как и общая формула («не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу...»), а в практическом отношении здесь все же требуются конкретизирующие законодательные решения или, в крайнем случае, постановления высших судебных инстанций, содержащих прецеденты применения закона по данному кругу вопросов.

* * *

Не исключено, что в суждениях автора о частном праве есть акценты, которые связаны с авторским профессиональным увлечением проблемой. Хотя могу заверить, что здесь – не столько возможное

«увлечение», сколько ценности, которые выстраданы. И которые, по

моему убеждению, составляют самый надежный знак надежды, веры в наше оптимистическое будущее.

Я верю, что неизбежно в нашей стране настанет время, когда на вопрос о том, почему в российском Отечестве все же миновали годы, казалось бы, непрекращающегося кризиса и уже наступила пора устойчивого развития и благополучия людей, каждый второй или хотя бы третий из участвующих в опросе граждан страны скажет:

– А потому, что в нашем обществе утвердился, стал священным и неприкосновенным Гражданский кодекс!

Екатеринбург, 11 января 1999 г.