первиЧные элементы

1

ПЕРЕйДЕМ к другим сложным (возможно, еще более сложным, чем предшествующие) проблемам права.

Здесь в качестве отправного уместно вот какое замечание. Позитивное право относится к тем – кажется, немногим – явлениям общественной жизни, в которых могут быть найдены первичные элементы.

321

Право на пороге нового тысячелетия

явлений, весь их комплекс, в своем единстве образующих позитивное право, вырисовывается по законам строгой логики. Логики формирования права, неумолимо действующей во всех регионах и уголках нашей планеты, где утвердился и начал развиваться человеческий род и он стал входить в условия развивающейся цивилизации. И отсюда логики строения позитивного права на первичных звеньях его структуры. Вслед за отправным звеном – правовой ситуацией в этой логической цепи центральным звеном позитивного права становится р е ш е н и е, которого требует данная ситуация. По отмеченным ранее фактам из жизни людей, характерным и для ранних стадий цивилизационного развития (соплеменник не стерпел обиды при оценке его достоинств и убил либо нанес увечье обидчику; быки, принадлежащие семье скотовода, причинили потраву соседу-землевладельцу и др.), выносится решение о выплате компенсации за причиненные смерть или увечье,

скотовод обязуется возместить ущерб землевладельцу и т.д.

При этом решения ситуаций для сообщества людей, даже для такого, которое только-только выходит из первобытного состояния, в новых, наступающих «цивилизационных» условиях должны быть – коль скоро речь идет о позитивном праве – твердыми, строго определенными, «окончательными», единственными в данном сообществе, надежно обеспеченными.

Вот, стало быть, перед нами второй первичный элемент «правовой материи» – решение юридического дела1, точнее – акт решения (в смысле результативного действия правителя, суда, иного компетентного

1 Представляется важным сразу же обратить внимание на то, что в противовес утвердившимся в науке, именуемой «общая теория права» (в ней «выводятся за скобки» общие для всех сфер юриспруденции элементы), представлениям в данной работе «решение дела» рассматривается в качестве и с х о д н о г о, а не завершающего элемента правовой материи, выражающего «применение права». Поскольку речь идет о сложившейся, тем более – развитой юридической системе, в такого рода утвердившейся в науке последовательности правовых явлений, конечно же, также есть логика – логика действующего права. Между тем, как это ни странно прозвучит, иная логика характерна для становления, формирования права, когда раскрывается сама «органика» юридической материи. Вот почему в уже упомянутой монографии (Право. 1999), где первоначально в основном излагались общепринятые представления о действующем праве, «решение данной жизненной ситуации» было уже названо «центральным звеном правовой материи» (С. 30), а при характеристике применения права отмечено, что «здесь уже реально присутствует центральное звено юридического регулирования, его кульминация – решение дан-

322

Часть первая. Право – единое и разное

учреждения или лица), разрешающего в соответствии с требованиями права данную жизненную ситуацию.

А вслед за «решением» и в единении с ним может быть определен и следующий, третий первичный элемент «правовой материи».

Правовые средства – это наиболее общая, универсальная правовая категория1. Из правовых средств (разного содержания, уровня, назначения) и складывается вся правовая материя – «тело» права.

2

ЧТО ПРЕДСТАВЛЯЮТ СОБОй по своим общим чертам «правовые средства»?

Изначально во всех ареалах цивилизации, где происходило формирование позитивного права, к числу правовых средств – повсеместно и спонтанно – относились такие сугубо практические меры, освещаемые авторитетом учреждения, принявшего решение, и реализуемые силой государственной власти, как: признать человека владельцем (собственником) имущества, возвратить имущество его владельцу, возместить причиненный вред (компенсировать потери), признать за тем или иным лицом право, установить запрет на совершение определенных действий, пресечь нарушение права, лишить лицо какого-то права и т.д. В современных условиях правовые средства по тем ситуациям, которые были обозначены в прологе, это – задержание подозреваемого лица

ной жизненной ситуации, реально утверждающей на властной основе правовые начала, ценности данного общества» (С. 114).

1 В последнее время категория «правовые средства» привлекла внимание науки. Но «пра-

вовые средства» в сопоставлении с традиционно вычленяемыми фрагментами правовой действительности («субъективными правами», «санкциями», «нормами»), казалось бы, могли быть научно истолкованы в качестве особой грани при прагматическом, сугубо прикладном предназначении указанных фрагментов (Право.

323

Право на пороге нового тысячелетия

(по делу Пиночета), санкции (в виде действия вооруженных сил НАТО в отношении Югославии в связи с этническими чистками в Косово). Правовые средства могут быть классифицированы, представлены в обобщенном, «юридически чистом» виде. Еще древнеримские юристы говорили, что сила закона заключается в том, чтобы приказывать, запрещать, разрешать, наказывать. (Legis virtus haec est: imperare, vetare, permittere, punire.) Наиболее общим образом, как выясняется на современном уровне юридических знаний, правовые средства в области юридического регулирования общественных отношений могут быть суммированы в виде своего рода «троицы» – тоже, так сказать, первичной значимости. Это: запрещения, т.е. обязывания к воздержанию от совершения дейст-

вий определенного рода;

позитивные обязывания, т.е. возложение обязанности к определенным положительным действиям – передаче имущества, совершению известных работ и т.д.;

дозволения, т.е. предоставление гарантированного простора для собственного, по своему усмотрению, поведения данного субъекта1.

Все иные правовые средства (в том числе в области юридической ответственности, процессуальной деятельности и т.д.) представляют собой известные модификации или комбинации средств юридического регулирования из этой «троицы» – запрещений, позитивных обязываний, дозволений.

3

СРЕДСТВА РЕГУЛЯЦИИ из рассматриваемой «троицы», выраженные в запретах, позитивных обязываниях, дозволениях, имеют в сфере социального регулирования общее значение. Они характерны, в тех или иных соотношениях, и для морали, и для обычаев, и для корпоративных регуляторов.

1 Знаменательно, что при догматической характеристике права (когда оно рассматривается в виде юридических норм, правоотношений, юридических фактов, актов применения права и т.д.) создается впечатление, что правовые средства в виде указанной

«троицы» (запреты, дозволения, позитивные обязывания) только проступают при классификации юридических норм, видов правоотношений, актов реализации права. И тогда возникает предположение, что они есть нечто более глубокое, чем юридические нормы, правоотношения (см.: Право. 1999. С. 143–145). Да, более глубокое. Но вместе с тем и более элементарное, а главное – первичное.

324

Часть первая. Право – единое и разное

ных обязываниях, дозволениях, получают в праве специфическое («юридическое») выражение, а главное – существуют в особых построениях, в цепочке правовых средств, которые уже сами по себе характеризуют глубинные начала права, его особую, юридическую логику. В том числе позволяют уже на первичном уровне регуляции увидеть то обстоятельство, что они относятся к первичным элементам именно права.

Так, запрещения, которые в первобытных обществах выступают как таковые (преимущественно в виде особого образования – табу), в условиях цивилизации приобретают характер юридических запретов и в соответствии с этим существуют и функционируют в нераздельном единении с цепочкой иных правовых средств – правами требования (принадлежащими другим лицам и призванными обеспечить соблюдение запретов) и мерами юридической ответственности, возлагаемыми на нарушителей запретов. Точно так же и позитивные обязывания (по уплате налогов, военной службе и др.) аналогичным образом сопровождают другие юридические средства – права требования их исполнения, меры юридической ответственности.

И вот – внимание! – наиболее впечатляющее, что характеризует рассматриваемую «троицу» как юридическое явление, заключается в том, что здесь – пусть и с разным значением – существенное место в указанных юридических построениях неизменно, во всех случаях занимают права лиц. То есть тут разбор анатомии первичных юридических средств точка в точку совпадает с общими представлениями о праве (о которых говорилось еще в первой главе – с тем, что перед нами регулятор, определяющий «кто» и «что» вправе делать, как он вправе поступать (потому-то право и называется «правом»).

Выходит, даже начальные слои юридической материи, построенные на первичных элементах – запрещениях, позитивных обязываниях, дозволениях, объясняют не только этимологию слова «право», но и то обстоятельство, что юридическая материя даже в своих начальных звеньях существует и действует по своим «законам», своей особой юридической логике. Причем – такой логике, которая выводит позитивное право на фундаментальные, основополагающие ценности в жизни людей.

325

Право на пороге нового тысячелетия

4

ПО МЕРЕ РАЗВИТИЯ ОБЩЕСТВА происходит усложнение состава и содержания правовых средств.

Одно из таких «усложнений» – это возведение дозволений и запретов в ранг «общих», т.е. общих дозволений и общих запретов (они выражены в двух хорошо известных формулах – «дозволено все, кроме запрещенного» и «запрещено все, кроме дозволенного»).

К другим из числа важнейших «усложнений» относятся разнообразные модификации некоторых изначально, порой спонтанно, вырабатываемых на практике мер, принимаемых по юридическим вопросам учреждениями власти1.

При этом представляется важным обратить внимание на то, что правовое средство, выработанное применительно к данной правовой ситуации, затем обретает «самостоятельную жизнь» и может быть использовано и в других ситуациях – там, где его применение отвечает требованиям правового решения того или иного юридического дела. Хотя – надо добавить – такого рода применение, оторвавшееся

1 Вот пример из истории правовой системы Англии, в которой – как и в древнеримской юридической системе – правовые процессы происходили, так сказать, в относительно «чистом виде». К ХIV–ХV вв. английское право, развивавшееся на прецедентной основе решениями королевских судов, оказалось предельно заформализованным, скованным системой строгих формуляров, которые устанавливали перечень правовых средств – различного рода запретов, дозволений, обязываний и которые, увы, порой прикрывали очевидно недобросовестные поступки участников процесса. Так, по действовавшему в то время формулярному праву никто не мог заранее принять защитные меры и предотвратить нарушение своих прав другими лицами. По свидетельству специалистов, человек, опасающийся нарушения своего права, «обязан был ждать, пока ему не будет нанесен ущерб, и лишь после этого подать иск о его возмещении». И вот в таких условиях с санкции короля высшее должностное лицо в судебной системе – лордканцлер – с целью предотвратить недобросовестное поведение и с учетом конкретных обстоятельств начал принимать решения «по праву справедливости», в том числе – устанавливать судебные запреты (injunctions), чтобы предотвратить невыполнение взятых кем-либо обязательств.

Вот этот «судебный запрет» (iniunction), вслед за упомянутыми ранее исходными, первичными мерами, содержащимися в решениях королевских судов, и представляет собой уже более сложное средство, рассчитанное на предотвращение возможного развития событий. В нем уже содержится момент предвидения (прогноза) – черта, которая окажется весьма важной для нормативного правового регулирования.

Затем, как свидетельствуют исторические данные, при помощи судебных решений, исходящих от лорда-канцлера, стали вводиться и иные весьма сложные правовые средства – такие как «исполнение в натуре» (даже при несоблюдении формальных требований), «доверительная собственность», существенно повлиявшая, как мы увидим, на развитие права.

326

Часть первая. Право – единое и разное

от своего жизненного источника, порой порождает на практике проблемы, требующие того, чтобы в соответствующих случаях суды при вынесении решений опирались на весь комплекс основополагающих правовых начал.

Но дело не только в усложнении правовых средств, содержащихся в решениях по правовым вопросам. Здесь начали происходить и более глубокие (для права, его развития и судьбы) процессы.

Наиболее существенные из таких процессов – два.

Во-первых, это типизация правовых средств, при которой начали формироваться правовые конструкции и системные структурные подразделения.

Во-вторых, это приобретение правовыми средствами (и на первичном уровне, и на уровне правовых конструкций, структурных подразделений) нормативного характера.

И тот и другой из указанных процессов «усложнения» правовых средств нуждается в специальном рассмотрении.

5

С ЯВЛЕНИЕМ, которое названо «правовые средства», со временем стало происходить то, что было уже характерно для исторически первой, ближайшей основы принимаемых по правовым ситуациям решений – обычаев: при их использовании стало все более выясняться, что и они, как и обычаи, по большей части касаются повторяющихся, а значит – типических жизненных ситуаций, требующих правового разрешения.

Как это ни парадоксально, исторически указанный процесс оказался связанным с, казалось бы, негативной стороной «начинающегося» цивилизованного общества – с формальными требованиями и процедурами деятельности властных учреждений, зачастую придающих этой юридически значимой деятельности и всему праву сугубо формализованный характер (кстати замечу, – и это дальше станет предметом особого рассмотрения, – такой «крайний формализм» имел свой социальный смысл).

Дело в том, что с целью каким-то образом упорядочить деятельность по решению правовых ситуаций в странах, в которых право, все более отделяясь от религии и морали, получало самостоятельное и интенсивное развитие, правовая защита уже на ранних стадиях формирования позитивного права стала представляться людям по формальным актам властных учреждений.

327

Право на пороге нового тысячелетия

Так, в Древнем Риме, как только римская юриспруденция вступила в фазу своего самостоятельного, обособленного от религии, восходящего развития, правовая защита предоставлялась лишь в тех случаях, если истец получал от чиновника, находящегося на службе правосудия, но не являющегося судьей, – претора, специальный «исковой формуляр», т.е. стандартное исковое заявление с определенным текстом. Поразительно – спустя более тысячелетия такое же развитие событий в мире юридических явлений произошло в средневековой Англии. И там в ходе формирования централизованными королевскими судами позитивного права основу процесса составляли «предписания» (writs), представлявшие собой приказ короля, в котором он кратко излагал суть тяжбы, поручал судебному чиновнику, судье или руководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и заслушать его в присутствии сторон. Причем, поскольку истцы в обоснование своих исковых требований приводили, как правило, одни и те же причины, очень скоро (точь-в-точь как в Риме) был разработан стандартный текст предписаний, получивший на практике название «искового формуляра» (form of action), в который требовалось внести только

имена и адреса сторон.

Число таких типовых исковых формуляров – как в Риме, так и в средневековой Англии – было ограничено (они заносились в особые реестры: edictum perpetuum – в Риме, Register of writs – в Англии). Лишь в процессе исторического развития это число постепенно увеличивалось путем создания новых типовых исковых формул, например, actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии.

Наличие во многом сходных типов исковых формуляров в Древнем Риме и средневековой Англии, служащих необходимой предпосылкой для начала судебного процесса и, стало быть, для самой возможности решения данной жизненной ситуации (юридического дела), исторического факта самого по себе поразительного1, не получило, однако, в науке должной оценки как в высшей степени значимого и закономерного явления. Более того, при точной констатации исторических обстоятельств (кратко воспроизведенных и в этой книге) оценка существования типизированных исковых формуляров сводится чуть ли

1 В исследованиях по сравнительному правоведению подчеркивается «интуитивный параллелизм» древнего римского и средневекового английского права. Один из авторов подобных взглядов, процитированный в указанном выше исследовании, прямо пишет: «Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом» (Buckland. McNair Roman Law & Common Law. 1952. XIV. Цит. по: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1).

328

Часть первая. Право – единое и разное

не к тому, что «юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколько о его формальной принадлежности к тому или иному типу исковых формуляров»1.

Между тем, давая себе отчет в недостатках «формулярного порядка»2, надо принять во внимание и то, что перед нами – один из наиболее существенных процессов в истории и логики права, когда происходит формирование его уникального (собственно юридического) содержания.

«След» таких формуляров, касающийся уже содержания юридически формализованной регламентации, со всеми своими «плюсами» и «минусами» сохранился и получает развитие поныне.

Это уникальное (собственно юридическое) содержание позитивного права и нашло выражение в явлениях высокого порядка – в качественном «усложнении» правовых средств, выражающем типизацию в праве, во-первых, в юридических конструкциях и, во-вторых, в системных структурных подразделениях.

6

СНАЧАЛА – о юридических конструкциях. Мы уже видели, что даже первичные средства регуляции (позитивные обязывания, запреты, дозволения) в области права существуют и функционируют в особых юридических построениях, в цепочке других правовых средств. И на практике, в жизни каждое правовое средство – задержание лица, взыскание убытков, судебное признание факта принадлежности участка земли тому или иному лицу и т.д. – это, по сути дела (что впоследствии детально разработано аналитической юриспруденцией), всего лишь известные, находящиеся в некоем соотношении «молекулы» того, что может быть названо «юридической материей». Причем и тут сразу же обнаруживается своеобразная юридическая логика: если у какого-то лица существуют права (правомочия), то, значит, есть и лица,

1 См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 282.

2 В Англии, например, в отличие от США (где по данному вопросу «вмешалась», как мы увидим, теоретическая мысль) до сих пор не получило признания в качестве общей нормы право на неприкосновенность частной жизни (right of privacy) такого рода неоправданный консерватизм (не исключено, повлиявший на саму возможность появления трагических ситуаций – как, например, обстоятельства, связанные с гибелью принцессы Дианы) во многом объясняется как раз тем, что правопорядок Англии наряду со многими его достоинствами, характерными для классического общего, прецедентного права, вместе с тем отягощен «такими, характерными для общего права, отжившими пережитками прошлого, как освященная традицией закостенелая система исковых формуляров» (Там же. Т. 1. С. 511).

329

Право на пороге нового тысячелетия

которые к чему-то юридически обязаны. Если возникли известные обстоятельства, имеющие значение юридических фактов (они-то и характеризуют с юридической стороны «правовую ситуацию»), то, значит, неизбежно наступление определенных юридических последствий, в том числе, например, юридической ответственности. И так далее.

Как показывают данные истории, уже при выработке исковых формуляров происходит своего рода отбор, обособление, конструирование и фиксация (формальное обозначение) определенных юридических построений, связей и соотношений указанных выше «молекул». Отражая повторяющиеся, типовые правовые ситуации, исковые формуляры одновременно конституируют строго определенную модельную схему или типовое построение правомочий, обязанностей, ответственности, процедур. И это как раз есть то, что имеет характер юридической конструкции.

Например, еще на самых первых порах становления юридического регулирования нередко возникала ситуация, когда требовалось решить вопрос о судьбе вещи, выбывшей из обладания собственника. В том числе – в случаях, когда имущество оказалось в обладании так называемых третьих лиц, т.е. не находящихся в прямых контактах с собственником. Скажем, в обладании у лица, которое приобрело вещь у вора, похитившего ее у собственника. Как тут быть? И собственник не по своей воле утратил вещь, и третье лицо приобрело ее на законных основаниях. И вот в римском праве была выработана такая юридическая конструкция, в соответствии с которой собственник может истребовать свое имущество в принципе у любого «владеющего несобственника» с довольно строгой схемой возникающих здесь прав и обязанностей, зависимой от того или иного «набора» юридических фактов, в том числе – в зависимости от того, выбыла ли вещь из обладания собственника по его воле или вне его воли. Эта юридическая конструкция утвердилась через исковой формуляр, который в силу некоторых исторических причин, связанных с древними ритуалами притязаний лица на свою вещь, получил название «виндикационного иска». Этот термин сохранился и поныне. Требование невладеющего собственника к владеющему несобственнику и сейчас юристами называется «виндикационным иском». Хотя – надо заметить – при этом имеется в виду не непосредственно «иск» в современном, процессуальном его понимании, а именно своеобразная конструкция защиты права собственности, которая, впрочем, в качестве одной из составляющих конструкции включает, понятно, и возможность обращения за защитой в суд в исковом порядке.

Здесь уместно вот какое пояснение из области теоретических положений, выработанных аналитической юриспруденцией. Само понятие

330

Часть первая. Право – единое и разное

«юридическая конструкция» давно известно и плодотворно используется в юриспруденции. Но оно, как правило, а порой и исключительно, причисляется правоведами к разряду чуть ли не второстепенных, сугубо «технических» характеристик, относящихся к технике формулирования юридических норм в законах, иных нормативных документах. Причем таких «элементов техники», которые через законы привносятся искусными правоведами в рутинную материю права, будто бы существующую без каких-либо «конструкций».

Между тем при более углубленной научной проработке правовой материи становится очевидным, что юридические конструкции представляют собой органический элемент собственного содержания права, рождаемый на первых порах спонтанно, в самой жизни, в практике в результате процесса типизации. Причем ключевой, определяющий элемент именно с о б с т в е н н о г о его содержания (или структуры), когда оно выходит из состояния начальных, примитивных форм и получает развитие как самостоятельный и весьма своеобразный феномен человеческой цивилизации, имеющий свое, особое содержание. Примечательно при этом, что в соответствии с потребностями жиз-

ни начинает «работать» особая юридическая логика, когда вслед за одной сформировавшейся юридической конструкцией на свет как бы по цепочке появляются другие конструкции. Например, применение виндикационного иска к третьим лицам (когда собственник напрямую истребует вещь у того лица, которое ее приобрело по сделке купли-продажи не у собственника) потребовало того, чтобы был введен порядок «регресса» – новая конструкция, при помощи которой покупатель, утративший вещь по виндикационному иску, мог бы получить возмещение от недобросовестного продавца. А дальше оказывается необходимым формирование конструкции «односторонней реституции», «негаторного иска». И так далее – «по цепочке» требований жизни и юридической логики.

И вот тут, кстати говоря, оказывается, что в развитии права, в его истории довольно четко вырисовываются два взаимодействующих, но все же параллельных процесса: во-первых, развитие права, прямо обусловленное потребностями и волей государственной власти (этот процесс касается главным образом публичного права и в общем охватывается историей власти – и в данном сообществе, и в человеческом обществе в целом), и, во-вторых, так сказать, спонтанное правовое саморазвитие, происходящее в соответствии с требованиями жизни, логикой права, что сообразуется с глубинными тенденциями саморегуляции в обществе (этот процесс касается главным образом частного права). Именно

331

Право на пороге нового тысячелетия

тут, в сфере, где доминирует юридическая логика, и обнаруживается самобытная история права, своеобразное правовое развитие, не сводимое к общей истории, к истории государства, государственной власти. И вот собственное развитие права, его самобытная история – это под известным (важнейшим для правоведения) углом зрения во многом и есть история становления и совершенствования юридических конструкций. Соответственно, достоинство той или иной юридической системы – это в немалой мере совершенство характерных для нее юридических конструкций. А это все, как мы видим, представляет собой исторический процесс, в котором важнейшую, незаменимую роль сыграли формализованные компоненты правовой материи – исковые формуляры1.

7

НО ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ – лишь одна из структур в области права, имеющая первичное значение. Такую же характеристику – как и юридические конструкции – должны получить формирующиеся на основе первичных правовых средств структурные подразделения в праве (сначала правовые институты, потом отрасли права, их ассоциации). И суть указанных процессов в том, что в ходе правового развития происходит типизация правовых средств в том отношении, что опять-таки первоначально при помощи формуляров постепенно формируются правовые общности, и в соответствии с этим оказывается возможным определить, относится ли, например, данная правовая ситуация к области правонарушений (деликтов) или же она входит в круг, скажем, вопросов договорных отношений (договорное право),

1 Вот, надо полагать, достойные внимания исторические факты и литературные свидетельства о значении исковых формуляров в конституировании юридических конструкций (впрочем, и здесь авторы упомянутых свидетельств не употребляют термин

«юридические конструкции», хотя, в сущности, говорят именно о них).

В 1873 г. в соответствии с идеями Иеремии Бентама в Англии был принят Закон о судоустройстве, который отменил типовые формулы исков. Тем не менее, как отмечается в современной литературе, «с принятием закона о судоустройстве традиционное процессуальное мышление не было искоренено. Даже в современных условиях материалы дел, связанных с договорным и деликтным правом, неосновательным обогащением или правом собственности, все еще часто делятся в зависимости от традиционных типовых формул исковых заявлений. Так что формы исков утратили свое процессуально-техническое значение, но сохранили свою функцию как средство упорядочения и обработки материального права (курсив мой. – С.А.)» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 302). В этой связи приведу слова видного английского правоведа, содержащиеся в цитированном издании: «Мы похоронили типовые формулы исковых заявлений, но они руководят нами из могилы» (Maitland. Forms of Action at Common Law. P. 2).

332

Часть первая. Право – единое и разное

или, быть может, так называемого неосновательного обогащения, или отношений собственности и т.д.

Более того, каждая юридическая конструкция – это, пусть и первичное, элементарное, но уже известное «построение», притом «системное» и «структурное». В ней отдельные юридические элементы – права, обязанности, ответственность строятся в соответствии с требованиям жесткой структуры, в четкой системной последовательности, зависимости.

Когда же правовые средства – опять-таки в результате типизации в праве – приобретают характер юридических норм (об этом в следующем пункте данной главы и пойдет речь), то, строго говоря, на первичном уровне один и тот же устойчивый комплекс юридических норм, который обрел самостоятельную жизнь в позитивном праве, одновременно является по своей архитектонике юридической конструкцией, а по своим внешним характеристикам и связями с другими комплексами норм – правовым институтом. И именно особая юридическая конструкция того или иного комплекса юридических норм и является тем главным (а непосредственно в регулятивной и охранительной сферах – единственным) основанием, объективно выделяющим данный комплекс норм в особое первичное структурное подразделение – правовой институт. Таковы, в частности, институты в той подотрасли гражданского права, которая посвящена отдельным видам обязательств, или институты особенной части уголовного права.

Здесь перед нами – весьма основательные правовые процессы, выражающие структурирование права и являющиеся существенным моментом для обретения позитивным правом качеств особой социальной реальности (институционности, жесткого организма) с весьма существенными последствиями – все более полным развертыванием уникальных и «сильных» достоинств позитивного права.

8

НАРЯДУ с «усложнением» правовых средств развитие права, связанное с процессом типизации, характеризуется и другим явлением, имеющим для права наиболее существенное, решающее значение. Это – приобретение правовыми средствами (и на исходном, первичном уровне, и на уровне правовых конструкций, структурных подразделений) н о р м а т и в н о г о характера.

Хотя в данном месте книги о нормативности говорится после «юридических конструкций», иных структурных построений (и это оправдывается уровнем «сложности» в процессе формирования права), ре-

333

Право на пороге нового тысячелетия

ально, в фактических исторических процессах возведение правовых средств на уровень юридических норм происходило одновременно с указанным конструктивным развитием. И только во имя того, чтобы процесс обретения правовыми средствами нормативного уровня не заслонил другие первичные процессы (что как раз по большей части и происходит в науке), автору этих строк пришлось, так сказать,

«сдерживать себя» и рассматривать конструктивное развитие обособленно, в чистом виде, все время отвлекаясь от формирования права как нормативной системы.

Между тем возведение правовых средств на уровень юридических норм по всем данным – решающая ступень развития собственного (юридического) содержания права, его структуры, когда складывается новый, высокозначимый слой правовой материи, который к тому же вбирает в себя и его первичные элементы.

Уже отмечалось – везде решение правовых ситуаций неизменно, без каких-либо исключений «начиналось» с обычаев, складывающихся на основе повторяющихся, типовых ситуаций, и потому первоначально везде выступало в качестве обычного права. А обычай – это уже норма, т.е. вошедшее в привычку в результате многократного повторения общее правило поведения, действующее в пределах данного сообщества в отношении всех («всякого и каждого»), кто по своему статусу или поведению подпадает под содержание правила. Притом – норма универсальная1, пусть даже в чем-то и вторичного порядка. Она выводит на плоскость повторяющихся типических отношений в практической жизни и делает общим правилом требования жизнедеятельности, деловой практики и в не меньшей степени – их духовное, идеологизированное выражение в виде заветов предков, мифов, велений духов и богов, ритуалов, морали, иные непреложные требования, сложившиеся исторически, на протяжении многих поколений2.

Но вот обстоятельство, которое, как мне представляется, еще недостаточно учитывается наукой. Обычаи становятся правом (в смысле позитивного права) не просто в случаях их какого-то «санкционирования публичной властью», как это принято считать на уровне абстрактных рассуждений, а реально и изначально тогда, когда это самое

1 См.: Кашанина Т.В. Происхождение государства и права: Современные трактовки и новые подходы. М.: Юристъ, 1999. С. 201.

2 Да и вообще, как заметил И.А. Покровский, на первых порах развития человеческого рода обычаи понимались как «обычаи предков. Так же, как и везде, эти обычаи предков на первых порах не отделялись от религиозных обрядов и правил нравственности» (Покровский И.А. История римского права. С. 53).

334

Часть первая. Право – единое и разное

«санкционирование» выражается в решении власти – решении правовой ситуации, осуществляемом в соответствии с действующими обычаями. При решении же правовой ситуации (дела), конечно же, исходное, отправное – это «сами» обычаи, веления духов и богов, заветы предков; и вместе с тем тут для выработки решения, когда нужно определить средство, выражающее решение, учитываются и иные факторы, мотивы, конкретные обстоятельства, а значит – вступает в действие мысль, разумение, разум (правителя, судьи; рациональные элементы общественного мнения, идеологии). При этом неизбежно происходит своего рода отбор и истолкование существующих правовых средств, нередко их известная корректировка. И отсюда – вырабатываются юридические конструкции, которые, как мы видели, являются продуктом типизации в праве и потому рассчитаны на повторяющиеся, типические ситуации. Как верно подмечено в литературе, «обычаи меняются, меняются часто при помощи судебных решений, которые затем делаются прецедентами»1, т.е. образцами, моделями для таких же или аналогичных решений в случаях, когда возникает такая же или аналогичная правовая ситуация и когда оказывается неизбежным применение уже оправдавшегося себя на практике правового средства – соответствую-

щей (пусть и простейшей) юридической конструкции.

Таким образом, в итоге получается, что обычное право это – обычаи, неотделимые от решения правовых ситуаций (обычай + решение), приобретающих со временем характер п р е ц е д е н т о в (обратим внимание на этот момент: он окажется весьма существенным для понимания других важных особенностей позитивного права, в том числе тех его разновидностей, которые сложились в странах англо-американской группы).

Затем в ходе исторического развития человек и вовсе «берет на себя» предварительную, рассчитанную на настоящее и будущее выработку образцов для решения правовых ситуаций. И вот именно здесь, когда человек берет на себя «на основании конкретных наблюдений сознательно установить на будущее время известную норму как общее правило поведения… тогда появляется закон»2.

В результате всех этих сложных (параллельно идущих или накладывающихся друга на друга) процессов в жизнь людей входят юридические нормы, на основе которых и определяется «кто» и на «что» имеет (или напротив – не имеет) право, словом, юридически дозво-

1 Покровский И.А. История римского права. С. 52.

2 Там же.

335

Право на пороге нового тысячелетия

ленное и юридически недозволенное, правомерное и неправомерное. В этой связи именно юридические нормы, «захватывая» главный слой содержания права, как бы представляют теперь (после такого рода метаморфозы в содержании права) то социально важное, что характерно для позитивного права, – твердость, определенность, гарантированность решений правовых ситуаций и одновременно – их суверенность, окончательность, «единственность» для данной общности, их

«освещенность» властью, ее авторитетом и силой.

Плюс к этому сюда добавляется и даже выступает на первый план еще и то, что вообще характерно для «нормативности»1 (в том числе для обычаев как общих правил), причем здесь, в юридической сфере, так, что достоинства норм, можно сказать, возводятся в степень. Юридические нормы, оставаясь общими правилами и действуя в отношении «всех», как бы «наращивают» эти особенности, характерные для

«нормативности» вообще, и сообразно этому приобретают качество всеобщности и общеобязательности, а наряду с этим такие уникальные качества (связанные с самой сутью юридических конструкций), как «равновесность» в соотношении прав, обязанностей, ответственности и – что не менее существенно – расчет на то, что они окажутся оптимальными и в будущем, т.е. в сущности момент вводимого в жизнь предвидения, прогноза.

9

РАЗЛИЧАЯ, с одной стороны, решение правовой ситуации и средство такого решения (первичные правовые средства, юридические конструкции, системные структурные подразделения), а с другой – то обстоятельство, что в ходе правового развития они приобретают нормативный характер, мы затрагиваем вопросы довольно сложных соотношений между этими элементами и сторонами правовой материи. Попробуем разобраться с такого рода вопросами.

Итак, первичными в позитивном праве являются правовые ситуации, их решения и средство этого решения, выраженного в отдельных мерах принудительного порядка, юридической конструкции той или иной сложности. Ибо сначала – и это обстоятельство необходимо

1 В современной литературе появляется все больше исследований, посвященных этому своеобразному качеству социальной реальности – «нормативности». Одним из таких исследований, освещающих «нормативность» с широких философских позиций, является монография В.И. Букреева «Нормативная система (духовный мир человека)» (Екатеринбург, 1999).

336

Часть первая. Право – единое и разное

еще раз оттенить – в условиях цивилизации требуется, чтобы решение жизненных ситуаций в обстановке столкновения интересов, страстей, иных противоборствующих факторов было твердым, строго определенным по содержанию, надежно гарантированным.

Возведение же подобных правовых средств (в том числе юридических конструкций) в ранг общих правил, т.е. норм в логическом, да и на практике во временном отношениях, является особой и в какой-то мере, с точки зрения «сложности» юридического развития, последующей фазой в формировании права. Фазой – в какой-то мере «последующей», но очень существенной, также реализующей, притом на более высоком уровне, необходимость твердости, определенности и гарантированности в решении жизненных ситуаций и вместе с тем знаменующей новую крупную ступень в формировании позитивного права. Если угодно – наиболее существенный качественный переворот в правовой материи. Почему? Да потому что «норма», вбирая первичные элементы и заполняя собой содержание права, вводит в жизнь людей систему типизированных решений, моделей, образцов (не требуется каждый раз вновь во всей полноте решать дело, снова раз за разом определять для повторяющихся ситуаций необходимые юридические средства, юридические конструкции – какими и в каком соотношении должны быть взаимные права, обязанности, ответственность субъектов). Возникает возможность сразу, для всех и на неопределенное время вперед, чуть ли не «навсегда» определить единый порядок в общественной жизни. Нормы, следовательно, воспроизводя естественную, природную повторяемость, цикличность в жизни людей, открывают возможность единой и целостной упорядоченности в многообразных человеческих отношениях. Притом в области позитивного права – на твердой, единственной и признанной для данной общности основе, в надежно реализуемом порядке и – что не менее существенно – с вводимыми в жизнь моментами прогно-

за на будущее, его предвидения.

Более того, именно в нормах права и через них в немалой степени реализуются «главные императивы цивилизации», о которых упоминалось ранее, – историческое предназначение права как оптимальной формы свободы человека (ее реального выражения, гарантирования) и как антагониста основного зла и проклятия в жизни людей – произвола, насилия. Сама по себе юридическая норма – это уже некоторое (пусть еще начальное, зависящее от многих других факторов), но необходимое правовое средство для действительной реализации свободы человека и для решения проблем, связанных с преодолением произвола и насилия в жизни людей.

337

Право на пороге нового тысячелетия

Так что возведение юридических средств решения правовых ситуаций в ранг юридических норм – дело не только переломное для характеристики содержания позитивного права, но и великое для развития и судьбы цивилизации, одно из самых крупных. Вполне объяснимо поэтому, что само позитивное право стало пониматься и ныне преимущественно понимается как «система норм» (с добавлениями, зависимыми от глубины постижения права, а также научных и идеологических ориентаций, норм – «общеобязательных», «возведенных в закон», «установленных и гарантированных государственной властью», «выражающих волю государства» и т.д.).

Именно в таком ключе, пусть и с акцентами, отражающими особую юридическую логику, в правовой науке отмечается «нормативность» позитивного права, формулируется его «рабочее» определение, начинающееся со слов: «право – это система общеобязательных норм…». Да и на практике в качестве отправной точки юридического регулирования воспринимаются теперь юридические нормы, в которых в качестве типических закреплены юридические факты (правовые ситуации) и последствия их наступления (правовые средства, юридические конструкции, их принадлежность в виде правового института к тому или иному подразделению – отрасли права).

Но такое (нормативное) истолкование права наряду с отмеченными серьезными достоинствами одновременно характеризуется существенными минусами, на первый взгляд, кажущимися не очень значимыми, но все более и более дающими о себе знать при попытках углубленного рассмотрения правовых проблем.

Прежде всего – акцент на «нормах» у в о д и т сложное, многомерное явление, именуемое «право», в сферу сугубо нормативных феноменов. И такого рода сугубо нормативная интерпретация права (при всей ее важности) плотно заслоняет исходные и первичные элементы позитивного права, которые дают ему жизнь, образуют начальные слои его

«тела» и которые на практике, в зависимости от особенностей и уровня развития позитивного права, реально выражают практическую юридическую деятельность. А в этой связи – заслоняет и сложное, многомерное строение права в целом и, что еще более прискорбно, устраняет из поля зрения все богатство юридической материи.

Ведь юридические нормы, вобрав в себя первичные элементы правовой материи, не лишили самостоятельного бытия и высокой значимости многообразный юридический инструментарий. Между тем при всеобъемлюще нормативистском подходе к позитивному праву «за» фасадом юридических норм не стало «видно» центрального звена в мате-

338

Часть первая. Право – единое и разное

рии права с последовательно правовой стороны – решения правовой ситуации, которое стало трактоваться теоретиками права всего лишь в виде «применения норм права». Исчезла из поля зрения и лишь в последнее время стала как-то заявлять о себе категория «правовые средства». Юридические конструкции, т.е. их комплексы, в которых они реально существуют, оказались оттесненными в отдаленный закоулок юридической проблематики – элемента, не всегда к тому же фиксируемого, будто бы сугубо технического оформления законов. Структурные же подразделения (правовые институты, отрасли, иные общности) права оказались, напротив, одним из аспектов общих, порой умозрительных рассуждений о строении позитивного права. В целом оказались за бортом научного осмысления права сам механизм правового регулирования, структуры и типы правового регулирования, в том числе общедозволительный, разрешительный типы, и т.д.

Более того, в связи с доминированием нормативистского подхода к элементам правовой действительности последние как бы развернулись в зеркально обратном соотношении по сравнению с их исходными генетическими и функциональными связями и глубинной логической последовательностью (исходным в цепи правовых явлений вместо правовой ситуации стала теперь сама по себе юридическая норма). И это придало особый, во многом оторванный от реальной жизни, социальной и правовой, умозрительный характер всей цепи юридических явлений, а отсюда – и всей юридической догматике, сконцентрированной отныне вокруг «юридических норм» и «выведения» из них всех иных правовых явлений (что, напомню, в какой-то мере оказалось и полезным для овладения юридическим инструментарием на уровне первичных правовых знаний – «азбуки права»).

Подобные минусы в понимании права получили теоретизированное продолжение в ряде научных взглядов, нередко и во многом справедливо оцениваемых в качестве «узконормативных» (наиболее выразительно – в «чистой теории права» Г. Кельзена, его последователей и в своеобразном идеологическом антураже – в марксистской правовой теории). Взглядов – тупиковых по своему существу и научной перспективе, во многом формалистичных, а главное – существенно обедняющих право, представления о нем, перекрывающих путь к пониманию собственной логики права, его смысла и назначения, истинно мирозданческих глубин, относящихся к фундаментальным человеческим ценностям.

Особо наглядно все эти минусы обнаруживаются, как только мы от привычного правового мира, характерного для романо-германской (осо-

339

Право на пороге нового тысячелетия

бенно – германской) семьи правовых систем, приглядимся к праву иных групп. И не только национальным системам стран Востока, исламского и индуистского права, но к территориально и цивилизационно близким к нам национальным системам права англо-американской группы (общего, прецедентного права). Именно там, при всем значении нормативного способа регулирования, все же центральным, ключевым пунктом такого регулирования отчетливо выделяются и остаются на первом месте именно «ситуации, требующие правового решения», сами эти решения с набором средств (юридических конструкций), а вместе с ними неюридических регуляторов, обеспечивающих социальную силу и последствия этих решений. Ведь даже в классическом английском общем, прецедентном праве, без колебаний относимом всеми специалистами к передовым западным цивилизациям, центральное звено (на что, как мы увидим в последующем, имеются весьма существенные резоны) – это «судебное решение дела», обретающее прецедентный характер, а вовсе не сама по себе «норма», которая остается даже «неразличимой» до тех пор, пока мы ее не вычленим преимущественно путем логических рассуждений, теоретических абстракций.

10

ДРУГОЕ НЕГАТИВНОЕ ПОСЛЕДСТВИЕ преимущественного акцента на нормах при истолковании права имеет значение эффекта от доминирования, условно говоря, глобально-абстрактного мышления (во многом обусловленного гегелевско-марксовой методологией), когда окружающая нас действительность оказывается заселенной в основном абстрактными монстрами – властью, нормами, собственностью, классами и т.д.

Вот и право при таком подходе оказывается всего лишь «разновидностью» социальных норм – взгляд в немалой степени правильный (и по ряду пунктов до сих пор разделяемый автором этих строк); но вместе с тем, особенно при углубленном анализе правовой материи, уводящий от понимания сложных, разнообразных, подчас уникальных социальных процессов, приводящих к появлению разнообразных форм и способов социальной регуляции поведения людей.

Да, на уровне высокой абстракции по ряду пунктов полезно, удобно (и более доступно для понимания, на чем и выигрывают гегелевские и марксистские догмы) так трактовать жизнь общества, когда в силу потребностей ее надлежащей организации констатируется существование некой «системы социальных норм», а мораль, право, корпоратив-

340

Часть первая. Право – единое и разное

ные образования, обычаи и традиции рассматривать в качестве «разновидностей» этой единой системы. Удобно и полезно в таком ключе на уровне начальной юридической подготовки осваивать элементарные юридические знания, своего рода «азбуку права».

Но такой угол зрения на социальную и правовую действительность не должен быть единственным, тем более – отправным и всепоглощающим. Он не должен приводить к таким характеристикам права, когда все феномены права «выводятся из норм» и когда в этой связи «теряется» исходное и основное в праве (обеспечение твердости, определенности, гарантированности решения жизненных ситуаций, иные требования цивилизации, обусловливающие необходимость позитивного права).

Такой, преимущественно нормативистский, подход не должен вместе с тем заслонять того обстоятельства, что упомянутые социальные феномены (мораль, право, обычаи и т.д.), рассматриваемые во всей их полноте, – это своеобразные многофакторные и многофункциональные явления, имеющие свою особую историю, генетику, логику, сущность и предназначение. Вполне естественно, что у них изначально или на какой-то стадии развития возникает и приобретает большее или меньшее значение «момент нормативности» (что и позволяет путем абстракции поставить их все вместе с позитивным правом в один ряд явлений «нормативного порядка» с констатацией всего позитивного, что дает «норма»). Но это, скажу еще раз, не единственная, а порой и не самая главная их характеристика. И такого рода констатация распространима на все «разновидности социального регулирования», в том числе и в особенности – на мораль и право. Иначе – при таком понимании особенностей всех видов и типов социального регулирования, которое замкнуто исключительно на узконормативной их трактовке, – освещение их многофункционального назначения оказывается однобоким, обедненным, порой в чем-то очень существенном даже ущербным (как это и случилось при узконормативной, сугубо догматической трактовке права).

11

ПРИ ВСЕХ МИНУСАХ узконормативного подхода к праву (одностороннего и в чем-то ущербного даже с сугубо правовых позиций и тем более позиций методологических) не будем все же упускать из поля зрения достоинство нормативных начал права, его свойство высокого порядка – нормативности, имеющее именно в праве характер всеобщности, общеобязательности.

341

Право на пороге нового тысячелетия

Дело не только в том, что рассматриваемое свойство знаменует своего рода «переворот» в содержании права, когда именно «нормы», притом нормы общеобязательные, вполне обоснованно заняли в его содержании ведущие позиции. И не только, надо добавить, в том, что в нормативности права уже различимы его глубокие социальные функции, выражающие «главные императивы» цивилизации. Нормативность, если к тому же она выражена в нормах закона, требует к себе повышенного внимания еще с одной стороны.

Норма – это общее правило (эталон, критерий) поведения людей. Поскольку в отношении норм права речь идет не о «нормативности» в смысле нормальности, закономерности тех или иных поступков, отношений (что тоже весьма существенно), то само по себе это правило, закрепленное, допустим, в законодательном документе, потому и является «общим», что представляет собой известное обобщение. Да притом – такое обобщение, которое вошло в саму плоть позитивного права, его содержание и, следовательно, стало объективной реальностью. Внимание – о б о б щ е н и е! То есть итог мыслительной операции,

в результате которой из нескольких индивидуальных случаев, затрагивающих поведение людей, мысленно устраняются их особые, индивидуальные признаки, а из присущих им повторяющихся, единых черт создается правило о должном или дозволенном поведении. К тому же – с расчетом на будущее, на «навсегда», стало быть, с элементами прогноза, предвидения и волей на то, что «только так и должно быть». И все это, скажу еще раз, входит в жизнь людей в наличной действительности, в качестве реально существующего факта.

Допустим, судья при отсутствии на этот счет каких-либо сложившихся обычаев и законоположений принял, руководствуясь здравым смыслом, разовое, индивидуальное решение: «вещи, полученные Игорем по договору с Олегом, заключенному в марте сего года, являются собственностью первого». Ситуация повторилась уже с другими лицами и в иное время. Потом – с новыми участниками еще раз. И вот формулируется правило: «всякое лицо, получившее по договору имущество, становится собственником этого имущества». Так на основе повторяющихся ситуаций делается обобщение, которое становится своего рода типовым решением, общим правилом на настоящее и будущие времена – нормой и, стало быть, представляет собой нормативное обобщение, которое теперь действует и воспринимается как непреложный факт действительности. Уровень обобщений с учетом иных типовых ситуаций может быть повышен. В особенности при формулировании норм в законах. Допустим, принято, например, во внимание, что имущество может быть

342

Часть первая. Право – единое и разное

получено лицом в порядке наследования. И тогда, опять-таки путем нормативного обобщения, создается норма более общего характера:

«всякое лицо, получившее имущество по юридически оформленным основаниям, является собственником этого имущества». И так далее, вплоть до выработки формул самого высокого обобщающего порядка, касающихся отдельных деталей приобретения права собственности. Например, такой детали, которая закреплена в ст. 223 ГК РФ: «Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором». Итак, получается, что не только решение правовой ситуации (дела) представляет собой мыслительную операцию, так сказать, проявление рациональных начал, разума, но и само позитивное право, выраженное в правовых средствах, юридических конструкциях, структурных подразделениях, получивших нормативное выражение, – это также продукт мыслительных операций весьма сложного, высокого порядка – нормативных обобщений. Да еще – с существенными моментами предвидения, прогноза и нацеленностью на предельную разумность и окончательность подобного обобщения прогностического порядка. Запомним этот момент: он окажется весьма существенным для

понимания особенностей позитивного права.

Значение «абстракций» в сфере юридической материи замечено наукой уже давно. Но опять-таки, как и в отношении юридических конструкций, они трактовались и трактуются до сих пор всего лишь в качестве одного из элементов некой «юридической техники», имеющей в основном значение в законоподготовительных работах, при формулировании юридических норм в текстах законов («абстрактный» и «казуистический» способы изложения правового материала). Между тем нормативные обобщения («абстрактный способ изложения») – это не нечто внешнее по отношению к правовому материалу, некий просто «способ изложения», а также, как и юридические конструкции, само содержание позитивного права, существенная сторона его организации, касающаяся к тому же позитивного права на весьма высоких стадиях его развития.

12

ПРИ ВСЕй ВАЖНОСТИ кратко описанных в предшествующем изложении первичных элементов позитивного права (правовых ситуаций, их решений, правовых средств, юридических конструкций, структурных подразделений, находящих выражение в юридических нормах) надо видеть, что право начинается и с духовных начал.

343

Право на пороге нового тысячелетия

Жить и поступать «по праву» – это не только улавливать правовую суть жизненных ситуаций, выносить или следовать соответствующим юридическим решениям, опираться на действующие нормы и т.д., но и в этой связи – как мы видели – действовать социально и духовно оправданно. То есть – так, чтобы в жизни людей торжествовали правда, справедливость, высокие моральные начала.

Все это есть не только в высоких духовных и этических постулатах, в религиозных заповедях и канонах, но и в самом праве, утверждается в правовой материи в силу требований жизни и рациональных начал (соразмерность в правах и обязанностях, юридическое равенство) и – что особо существенно – в силу самой природы права, его собственной, юридической логики. А отсюда, как это все более и более проявляется по мере развития права, – во всем том, что относится к смыслу, историческому предназначению права, выражающему «главные императивы» человеческой цивилизации.