<<
>>

«семьи» в праве

1

В СВОЕМ РАЗВИТИИ право прошло долгую, многотысячелетнюю, многоплановую историю. Нередко – причудливую, самобытную в различных регионах мира, порой с дерзкими рывками в будущее или с «поворотами назад» и зигзагами, зависящую от многообразных условий и обстоятельств, по большей части – основополагающих, глобальных, глубинных в том или ином регионе, а подчас – имеющих характер случая, личных свершений великих умов, умудренных профессионалов или просто прихотей отдельных властвующих персон.

Право подошло к третьему тысячелетию христианской эры в состоянии поразительного многообразия («многоцветия», как сказал один из юристов) существующих правовых систем. Систем столь же многочисленных, сколь велико количество и многообразие ныне существующих государственных образований, да к тому же в облике, несущем ценности ушедших в прошлое культур и цивилизаций. И в этой связи – наглядно и убедительно подтверждающих то обстоятельство, что именно в праве концентрируется «связь времен», духовные, интеллектуальные достижения человечества, оставляемые предшествующими поколениями, начиная от античности, а быть может, и бо-

344

Часть первая. Право – единое и разное

лее древних цивилизаций, своим потомкам, будущим цивилизациям, культурам.

И потому в поразительном многообразии существующих и существовавших в прошлом юридических систем (именно «юридических систем», т.е. в позитивном праве, рассматриваемом в единстве, в комплексе с юридически значимыми реалиями – судебной практикой, правовой идеологией) живут в качестве наличных реальностей и наглядно проступают в том или ином виде многие важнейшие ценности человеческой цивилизации, культуры. Это в значительной мере и предопределяет сам факт существования отдельных ареалов, «группировок», или, по сложившейся в юриспруденции специфической терминологии, – семей юридических систем. Конечно, говоря о такого рода «семьях», не упустим из вида то обстоятельство, что основное значение в мире правовых явлений принадлежит самим национальным юридическим системам – системам обществ с более или менее развитой государственной организацией, в которых сложилось свое, национальное право («национальное» – в значении отдельного самостоятельного, суверенного образования того или иного государства). Именно в национальной правовой системе аккумулируются принципиальные особенности данной исторически конкретной цивилизации, культуры, экономического, политического, духовного развития, самобытность тех «поворотов» в становлении и совершенствовании юридических отношений, которые характерны для той или иной страны. Да и к тому же материнской основой и источником этих семей становятся в зависимости от своеобразия исторического развития и культур те или иные конкретные национальные

юридические системы – одна или несколько.

Вместе с тем особенности права, его свойства и черты раскрываются в немалой степени (и притом в принципиально важных особенностях) в семьях национальных систем, где элементы, зародившиеся в эпоху, которую можно отнести к «предыстории права», получили на основе особенностей и ценностей той или иной цивилизации, культуры (в сложной взаимосвязи с другими цивилизациями, культурами) своеобразное развитие – воплощение в комплексе особых институтов и форм.

2

РЕШАЮЩИй ПУНКТ, который в данном месте имеет определяющее значение, заключается в том, что наряду с возможностью классификации национальных юридических систем по общецивилизационным или даже идеологическим критериям (например, при делении

345

Право на пороге нового тысячелетия

юридических систем «по формациям» – право рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое) приоритет в правовой науке должен быть отдан критериям юридического порядка.

По каким же основаниям при таком подходе следует различать семьи правовых систем?

В рассматриваемом отношении заслуживает прежде всего внимания классификация правовых семей Рене Давида, которая, хотя в общем плане и сориентирована на социальные моменты, в основном все же базируется на юридических особенностях, преимущественно – особенностях структуры права и источников права. Под этим углом зрения в классификации Р. Давида обоснованно выделяются две основные семьи – романо-германское право и общее, прецедентное право (вспомним – именно к этим двум типам склоняется сама логика решения правовых ситуаций). В то же время автором поставлено в один ряд с этими двумя основными семьями «социалистическое право»1, а также, преимущественно в описательном плане, отмечены и «другие виды» (мусульманское право, право Индии, правовые системы Дальнего Востока, правовые системы Африки и Мадагаскара)2.

В этой связи с опорой на разработки Р. Давида существуют весомые основания признать в качестве наиболее общей и вместе с тем строгой классификации, отражающей юридическое своеобразие юридических систем и одновременно современные философско-правовые подходы, трехчленное деление. Сначала два «генеральных» юридических типа – романо-германское право и общее, прецедентное право, а вслед за тем (в качестве особого типа) традиционные, неотдифференцированные системы, т.е. в итоге три семьи. Это трехчленное деление и должно быть положено в основу общей характеристики состояния и развития права в современных обществах.

Но можно ли ограничиться при рассмотрении национальных юридических систем и их семей только такой, наиболее общей, классификацией? В последние десятилетия в правоведении проведены новые углубленные исследования, позволившие с большей строгостью (и с использо-

1 В одной из последних работ, написанной Рене Давидом совместно с Камиллой Жоффре-Спинозе, отмечается: «…похоже… что социалистическая правовая семья сходит со сцены, хотя сегодня, на рубеже 90-х годов, трудно предсказать дальнейший ход событий» (Давид Рене, Жоффре-Спинозе Камилла. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1996. С. 21). Думается, сейчас, спустя десятилетие, «ход событий» уже определился, и он, помимо всего иного, свидетельствует о том, что выделение в качестве особой семьи социалистического права, равной романо-германскому и общему, прецедентному праву, оказался неоправданным.

2 См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М.: Прогресс, 1988.

346

Часть первая. Право – единое и разное

ванием более обширного исторического и современного фактического материала) осмыслить особенности национальных юридических систем с правовой стороны – собственного содержания права. Крупный шаг в этом направлении сделан такими учеными, как Арминджон, Нольде, Вольф, которые – как признается в литературе – отказались от преимущественного использования внешних признаков, ибо, по их мнению,

«рациональная классификация современных правовых систем требует изучения их содержания». В этом направлении строятся исследования других авторов, в том числе К. Цвайгерта и Х. Кётца, которые в качестве критерия типологии юридических систем выдвинули на материале частного права многоэлементный критерий – на мой взгляд, по своей сути довольно конструктивный (хотя, возможно, и требующий известных содержательных и терминологических уточнений, а главное соединения с другими более основательными критериями) – под общим наименованием «стиль» – понятие, применимое в отношении как отдельной национальной юридической системы, так и групп правовых систем1.

Эти исследования не только дают основания для более дробной, детализированной классификации семей юридических систем (Цвайгерт и Кётц выделяют восемь семей – романскую, германскую, скандинавскую, общего права, социалистического права, права стран Дальнего Востока, исламского права, индуистского, или «индусского», права). И не только требуют уточнения некоторых характеристик юридических систем, особенностей их семей. Они, кроме того, более непосредственно связывают правовую специфику юридических систем с фундаментальными началами права. В том числе – с тем, что при их рассмотрении необходим более тщательный учет своеобразия публичного права и частного права, принципиальных особенностей их развития и содержания. По мнению К. Цвайгерта и Х. Кётца, «факторами, определяющими стиль в рамках теории правовых семей, являются: 1) историческое происхождение и развитие правовой системы; 2) господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; 3) выделяющиеся своим своеобразием правовые институты; 4) правовые источники и методы

их толкования; 5) идеологические факторы»2.

1 Авторы пишут: «Понятие стиля как отличительной особенности давно уже не является исключительной привилегией художественной литературы или прикладного искусства… В юриспруденции это понятие применяется в кодексе канонического права. Согласно 20-му канону, в случае отсутствия соответствующей ясно выраженной нормы следует вывести норму, подлежащую применению, исходя из аналогии общих правовых принципов, отвечающих понятию канонической справедливости, постоянно действующей господствующей доктрины и стиля и практики римской курии» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 107).

2 Там же. С. 108.

347

Право на пороге нового тысячелетия

Вместе с тем теория «стилей» нуждается, надо полагать, в известной корректировке, в развитии. Главное здесь вот что. В порядке развития указанной идеи было бы оправданным все же сделать акцент на т р е х ранее указанных основных семьях – группах качественно своеобразных, контрастных национальных правовых систем, отличающихся особым юридическим строем и имеющих характер основных,

«базовых» юридических типов.

Кроме того, на мой взгляд, следует уточнить конкретные показатели группировки семей юридических систем. С этой точки зрения к числу главных критериев основных, «базовых» юридических типов правовых систем следует отнести:

во-первых, то, что может быть названо «общим фоном», или «климатом» правовой жизни данной страны, или ее общей и устойчивой инфраструктурой, в рамках и посредством которой (или – в русле которой) существует и развивается национальное право всех стран данной группы; во-вторых, господствующую правовую идеологию, т.е. господствующую юридическую доктрину, доминирующие юридические идеи, которые проникают в само содержание действующего права, практики его применения и безоговорочно признаются, почитаются в качестве

непреложных, непререкаемых;

в-третьих, реальную структуру позитивного права, комплекс присущих ему специфических институтов – правовых средств, юридических конструкций, структурных подразделений («выделяющихся своим своеобразием»), а также правовых источников и методов их толкования.

В конечном счете с внешней («зримой») стороны особенности юридических систем, их групп выражаются в их институционном облике – тех их структурных особенностях, в которых проявляется также и правовая идеология, своеобразие общего климата, строя и стиля права в данном обществе.

Все это и предопределяет «главный ряд» – «классические», базовые, профильные правовые семьи, каждая из которых отличается качественно, контрастно специфическим юридическим строем (и потому может быть обозначена также термином «тип»1) и которые прочно

1 В литературе отмечается: «… если поместить под одну крышу объединенной романо-германской правовой семьи романское право, право Германии, Австрии, Швейцарии да еще и скандинавское право, то возникает опасность того, что рассмотрение будет ограничено лишь относительно абстрактными элементами общности, которые эти правовые системы, если сравнивать их с общим правом, действительно имеют» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 109). Но дело-то как раз в том, что эти «относительно абстрактные элементы общности» раскрывают самые глубинные, существенные во всех

348

Часть первая. Право – единое и разное

утвердились в жизни, в истории, в науке, во всей культуре. Это, как уже отмечено:

– романо-германское право (сложившееся и утвердившееся в континентальной Европе) – право, базирующееся на общих нормах, выраженных в законе;

– общее, прецедентное право (его основа – англосаксонское право, точнее, с точки зрения «классики», чистых прецедентных форм, – английское право)1, основанное на судебных прецедентах;

– традиционные неотдифференцированные системы, содержание которых во многом определяется религиозными и общинными, традиционными началами, философскими, идеологическими доктринами. Сюда же, к рассматриваемому правовому ареалу, относится современная, в чем-то уникальная, разновидность этой группы (по некоторым внешним признакам близкая к другим «классическим» подразделениям, в основном к романо-германскому праву) – социалистическое право, основанное на коммунистической правовой идеологии и также, в особенности в России, в других азиатских социалистических странах, на традиционных восточных идеологиях, в том числе выраженных (о чем дальше будет сказано особо) в феномене византийского права.

Таковы главные ареалы права, определяющие магистральные пути современного мирового правового развития.

Выделяя с должной строгостью указанные три классические, базовые семьи, нужно не упускать из поля зрения в рамках единой систематики и другой ряд юридических систем. Это – те разновидности националь-

отношениях, качественно контрастные черты правовых систем, позволяющие охарактеризовать эти системы со стороны их юридической природы и перспектив развития.

1 Термин «общее право» здесь и дальше употребляется как синоним терминам «англо-

саксонское право» или «право англо-американской группы». При этом в последующем изложении к слову «общее» через запятую добавляется слово «прецедентное», с тем чтобы сразу же выделить основную особенность обозначаемых данным понятием юридических систем. В современной литературе по сравнительному правоведению в отношении понятия

«общее право» отмечается: «Термин «общее право», как ныне выясняется, неоднозначен. Часто под этим термином понимают право англо-американской правовой семьи в целом. Кроме того, этот термин часто охотно противопоставляют термину «гражданское право», под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находящуюся под сильным влиянием источников римского права, и родственные правовые системы. Под «общим правом» в узком смысле этого слова понимают лишь право английских королевских судов. Его следует отличать, с одной стороны, от «статутного» права, формируемого законодательными актами английского парламента, а с другой стороны – от права справедливости. При этом под правом справедливости следует понимать не совокупность общих принципов справедливости, а ту часть материального права, которая отличается от остального материального права тем, что была развита в практике особого суда – канцлерского суда» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 285).

349

Право на пороге нового тысячелетия

ных юридических систем, которые по своей основе, в принципе относятся к одной из «классических» групп, но одновременно, действительно, имеют свой особый «стиль», порой специфический оттенок в своем содержании и развитии, или, как отмечалось в литературе, «особый тембр», «особый голос», «окраску». Тут действительно могут быть особо выделены такие семьи «второго ряда», как, отдельно, романское право, германское право, скандинавское право, английское право, американское право, исламское право, индуистское, или «индусское», право. Возвращаясь к основному, базовому ряду юридических систем, хотелось бы сначала вновь заметить – первые две правовые семьи этой группы (романо-германское право и общее, прецедентное право) во многом близки друг к другу и по своим историческим корням, и по заложенным в их основе духу и принципам христианской культуры, а главное – по чистой (отдифференцированной) юридической специфике, отсюда – по основным исповедуемым ими правовым ценностям и в этой связи, видимо, по перспективам своего развития, по «сближающимся» тенденциям их модернизации. Нередко, и для этого есть существенные основания, они одинаково причисляются к юридиче-

ским системам «современной западной правовой культуры».

А вот своеобразие юридических систем, относящихся к числу традиционных, неотдифференцированных, требует специального рассмотрения. Здесь необходимо предварительно разобрать ряд проблем, связанных с формированием юридических систем, логикой права, влиянием на право духовных факторов, процессами «высвобождения» (отдифференциации) от такого влияния.

3

ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ национальных юридических систем, их семей (юридических типов) обусловлены многообразными факторами1.

Если же исходить из императивов цивилизации, вызвавших к жизни само явление права, то весьма отчетливо вырисовываются присутствующий здесь, по выражению Канта, «замысел природы» и вытекающая отсюда весьма определенная логика права. Ее суть – в том,

1 Думается, наиболее точную обобщенную характеристику этим факторам дал Э. Рабель (Rabel Ernst. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rabel Ernst. Gesammelte Aufsätze. Bd III. 1967. S. 5; на русском языке см.: Рабель Эрнст. Задачи и необходимость сравнительного правоведения / Пер. с нем. под науч. ред. Б.М. Гонгало. Екатеринбург, 2000. С. 16–17).

350

Часть первая. Право – единое и разное

что позитивное право призвано в первую очередь функционировать и развиваться как прагматический, «рабочий» механизм, т.е. по сугубо

«деловым» основаниям – разрешать жизненные ситуации, требующие юридического решения, отличающегося твердостью, определенностью по содержанию, надежной, государственной гарантированностью. Проблемы духовного, морального порядка с позиций такого «замысла» и соответствующей логики права являются уже уделом иных социальных регуляторов – морали, религии, корпоративных нормативов.

Вместе с тем, если обратиться к начальным стадиям формирования и развития позитивного права, то, как отмечалось ранее, оно повсеместно, во всех регионах мира, выступало в аморфном состоянии. Это означает не только то, что оно еще не в полной мере отделилось от социального регулирования, характерного для первобытного общества, несло на себе следы некогда единых «мононорм», но и в этой связи было неотделимо от иных социальных регуляторов морального и корпоративного типа, и прежде всего, как мы видели, от морально-религиозного, сакрального регулирования.

Здесь, как это демонстрирует и ряд правовых систем современности, те положения и нормы, которые могут быть отнесены к «юридическим», накрепко слиты с явлениями духовного порядка (религиозными догмами, моральными постулатами, мировоззренческими представлениями), неотделимы от них, вне этого единства не существуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, небытие, определяется одновременно, в неотрывным единстве, в «одном пакете» с бытием или небытием всего, так сказать, «комплекса» – юридических и неюридических компонентов.

Но по мере развития общества со все большей жесткостью дают о себе знать рассмотренные ранее императивы цивилизации, «замысел природы», соответствующая логика права, а значит – потребность специально-юридической («чистой») регламентации, необходимости решения возникающих жизненных ситуаций на строго юридических основаниях. Отсюда следует, что одна из важнейших сторон логики права характеризуется тем, что социальному регулированию – и по мере развития общества все более и более – свойственны процесс отдифференциации – обособления, выделения из всей системы социального регулирования юридических средств и механизмов и их самостоятельное, собственное бытие, функционирование и развитие в «чистом» виде.

Наиболее выразительно, чуть ли не в «классическом» варианте такой процесс отдифференциации произошел еще в античности. Это – формирование в исторически короткое время непревзойденного юри-

351

Право на пороге нового тысячелетия

дического шедевра – римского частного права. Такой же процесс, хотя и не в столь впечатляющем варианте, шел и во многих других странах – и в условиях античности, и в средневековье (наиболее эффективно, как это ни парадоксально, в Англии, где выделение «отдифференцированных» юридических форм, повторяя древнеримский путь, реализовалось путем формирования прецедентного права).

Взрывной же характер – пусть и не во всех регионах мира – процессы отдифференциации права как строго юридического феномена приобрели в новейшей истории, в условиях начавшегося перехода человечества к цивилизациям либерального типа, мощного развития экономики, небывалого научно-технического прогресса и сопряженного с этим бурного развития социальных и интеллектуальных, духовных сфер жизни общества.

Примечательно, что именно в «отдифференцированном» праве, как только оно обретает самостоятельное бытие, начинается и «свое», собственное развитие. Именно тогда в нем в полной мере раскрывается особая юридическая логика.

В то же время в странах, где не произошло такого качественного и структурного обособления юридических форм, их принципиального отрыва от всей системы духовно-морального регулирования (а это

«не произошло» в обществах с традиционными цивилизациями, преимущественно в странах Востока, ряде других регионов), утвердились своеобразные, неотдифференцированные правовые системы. Эти правовые системы, хотя чуть ли не в первозданном виде перешли в наше время из древних эпох, так или иначе приспособились к новым условиям и сохраняют по-прежнему значительный регулятивный потенциал, а потому продолжают и сейчас оставаться в качестве «работающих». Вот и получилось в современном мире (да к тому же в исторических условиях, когда человечество переживает глобальный перелом – переход к цивилизациям либерального типа), что существует, наряду и в сочетании с ранее обозначенными классификациями, два класса пра-

вовых систем:

в о п е р в ы х, «суверенные», «чистые», самостоятельные юридические системы, которые в ходе исторического развития отдифференцировались от социального регулирования данного общества в целом, обрели свое, собственное бытие и развитие, на этом пути в тех или иных формах интенсивно раскрывают потенциал позитивного права – силу своеобразного юридического инструментария. Это по исходным, базовым характеристикам и есть юридические системы, которые могут быть причислены к юридическим системам «современной западной право-

352

Часть первая. Право – единое и разное

вой культуры», т.е. романо-германское и общее, прецедентное право – два «классических» юридических типа (со многими, в том числе смешанными, подвидами, развивающимися с юридической стороны на их основе) – семьи юридических систем, выражающие магистральные пути мирового правового развития. При этом процесс «отдифференциации» в этих юридических системах оказался, так сказать, неостановимым: «вырвавшись» в основном из структуры традиционно-духовных регулятивных факторов, национальные юридические системы указанных двух «классических» юридических типов не остановились на этом, а постепенно, по мере развития демократии в обществе стали обретать самостоятельность также и по отношению к своему естественному «напарнику», в принципе неотделимому от права институту – государственной власти. Материалы, относящиеся к этим двум группам юридических систем (прежде всего данные романо-германского права), были и остаются основным предметом рассмотрения в книге;

в о в т о р ы х, традиционные неотдифференцированные юридические системы (в основном право стран Востока, точнее – Дальнего Востока, ряда других регионов – исламское право, индуистское право и др.). Это, с точки зрения состояния права в современном мире, – особый класс, специфический юридический тип, находящийся в ином ряду по сравнению с романо-германским и общим, прецедентным правом. К его особенностям, частично вытекающим из ранее приведенных данных, мы будем обращаться в последующем рассмотрении общетеоретических и философских проблем права. Некоторые существенные вопросы, относящиеся к этому классу юридических систем, будут охарактеризованы и в этой главе.

4

ОСТАНОВИМСЯ ПОДРОБНЕЕ на основных особенностях указанных выше «классических» юридических систем, на специфике присущих им правовых средств.

Конечно, нужно иметь в виду, что любая более или менее развитая юридическая система характеризуется тем, что она имеет необходимый, достаточный набор правовых средств в том «классическом», в принципе однотипном составе, который рассматривался в предшествующем изложении. В том числе – в составе комплексов правовых средств, выраженных в позитивных предписаниях, запретах, дозволениях (а также в «усложнениях» – юридических конструкциях, структурных построениях и др.), возведенных на нормативный уровень,

353

Право на пороге нового тысячелетия

в систему юридических норм. Иначе, не будь необходимого, достаточного набора правовых средств, позитивное право не могло бы выполнить свои функции – не смогло бы быть правом, отвечающим требованиям цивилизации в условиях данной страны.

В то же время право тех или иных стран в зависимости от типа юридической системы отличается и определенной спецификой в составе и, в особенности, в соотношении правовых средств.

Так, правовые средства, характерные для права Востока (традиционных, неотдифференцированных систем), существуют и действуют в неотделимом единстве с моральными, корпоративными критериями поведения, религиозными, иными идеологическими, философскими представлениями. Отсюда, помимо иных моментов, они во многих случаях не отличаются «юридической чистотой», отработанностью, а в этой связи – достаточно развитым со специально-юридической стороны характером. Наибольший научный интерес в рассматриваемом отношении име ют две другие семьи правовых систем, получившие значительное развитие в соответствии с требованиями современной цивилизации, –

системы романо-германского права и общего, прецедентного права. Сначала о правовых средствах в системах р о м а н о г е р м а н -

с к о г о п р а в а. В юридических системах романо-германского права, сложившегося и утвердившегося в континентальной Европе к XVIII– ХХ вв., правовые средства выступают главным образом в виде общих норм, выраженных в законе. А в этой связи именно тут в наибольшей мере обнаруживаются и минусы, и плюсы такого состояния правовой системы, содержание которой с интеллектуальной стороны получило наиболее высокое развитие.

В этой группе национальных юридических систем позитивным правом признаются1 юридические нормы, содержащиеся в письменных документах – официальных сборниках обычаев, а затем, в суммарном и обобщенном виде, в законах, т.е. в официальных нормативных документах, исходящих от государственной власти и являющихся основным источником права. Близость «права» и «закона» оказывается здесь довольно плотной – настолько, что эти понятия, при всем их очевидном существенном различии, нередко отождествляются. С наибольшей полнотой и выразительностью правовые ценности романогерманского права раскрываются в наиболее высокой, совершенной форме закона – в кодексах.

1 За минусом самых ранних фаз формирования национальных юридических систем, когда обычаи как таковые не получали еще письменной фиксации даже на стадии решения юридических дел.

354

Часть первая. Право – единое и разное

Законы, как подробнее будет показано дальше, позволяют в полной мере реализовать достоинства писаного права как нормативного регулятора поведения людей.

В соответствии с этим состав и соотношение правовых средств в юридических системах романо-германского юридического типа характеризуются, по крайней мере, следующими тремя особенностями: во-первых, тем, что основой всего состава юридических средств являются нормы закона (при этом всему тому, что происходит «до» закона, не придается существенного юридического значения, а все то, что «после», оценивается в качестве явлений, реализующих закон, его

применение);

во-вторых, тем, что сообразно только что отмеченной особенности правовых средств судебная деятельность (практика) понимается в качестве производной от закона; и только в XIX–ХХ вв. она начинает обретать самостоятельное значение;

в-третьих, тем, что общие идеи, принципы в области права имеют юридическое значение лишь постольку, поскольку они выражены в законе.

Именно при таком понимании правовых средств выработаны в соответствии с данными юридической культуры (отражающими в основном достижения римского частного права) основные логически строгие юридические понятия, категории европейской юридической науки. Понятия, категории, которые, в свою очередь, со временем получали закрепление в нормах закона.

Теперь об особенностях правовых средств в о б щ е м, п р е ц е д е н т н о м праве. Тут с опорой на накопленные к нынешнему времени фактические данные и на исследования ряда видных правоведов (таких, как Вебер, Паунд, Кипер) представляется возможным не только высказать некоторые общие соображения о прецедентном праве как удивительно своеобразном феномене в мире правовых явлений, но и отметить в этой связи специфические черты охватываемых им правовых средств.

На первый взгляд может сложиться впечатление, что общее, прецедентное право – это такой феномен, который вроде бы «застрял» на одной из первичных фаз правового развития. Ведь по свидетельству исторических данных действительное правовое развитие повсеместно, во всех частях нашей планеты, началось именно с прецедентов (во многом сообщивших юридический характер и исторически

«первому» правовому феномену – обычному праву).

Но это ошибочное впечатление. Сложности, а в чем-то и беда мирового правового развития, по-видимому, в другом. В том, что многие си-

355

Право на пороге нового тысячелетия

стемы права (в том числе романо-германского юридического типа) как бы «проскочили» прецеденты. Самое важное здесь – это то, что именно прецеденты оказались реальным воплощением одной из самых существенных черт позитивного права (подробнее об этом – в следующих главах) – способности обеспечивать такое юридически непосредственное реагирование на жизненные ситуации, которое одновременно отличается устойчиво-нормативным характером. То есть как раз тем, что прежде всего и «требуется» от позитивного права – твердость, определенность по содержанию, надежная гарантированность при решении конкретных жизненных ситуаций.

И если в юридических системах романо-германского типа вот этот

«прецедентный элемент» оказался своего рода промежуточным историческим этапом и там относительно быстро возобладала регуляция в виде общих норм закона, то в Англии, а затем в США, Австралии, ряде других стран он развился в самобытную юридическую систему, получившую название общего, прецедентного права – common law.

Состав и соотношение правовых средств в общем, прецедентном праве характеризуется следующими особенностями:

во-первых, основу юридического регулирования образуют здесь не общие нормы закона, а индивидуальные акты – судебные решения, которые в каждом случае разрешают данную конкретную правовую ситуацию и одновременно при известных условиях приобретают качество прецедента – источника права;

во-вторых, законы, за известными исключениями (такими, как конституции, законы, принятые в порядке модельного правотворчества), играют в основном дополнительную роль, зависимую от прецедентного права; в-третьих, в связи с правообразующим значением судебных решений (прецедентов) непосредственно регулирующее значение имеют пра-

вовые идеи, принципы права.

Таким образом, своеобразие правовых средств в системах общего, прецедентного права состоит в том, что здесь позитивное право непосредственно (помимо норм закона, иных писаных форм объективизации) раскрывает свою суть регулирующего фактора, притом имеющего в виде прецедентов нормативный характер. И дополнительно к этому следует заметить, что вырабатываемые в этих целях судами идеи и принципы регулирования в виде прецедентов сразу же, напрямую входят в содержание действующей юридической системы.

Тут нужны некоторые пояснения.

Рассматривая особенности правовых средств данной семьи юридических систем, необходимо прежде всего преодолеть упрощенное,

356

Часть первая. Право – единое и разное

пожалуй, примитивное понимание прецедентного права, когда его существо и значение сводятся всего лишь к тому в общем-то очевидному обстоятельству, что какое-либо решение суда становится прецедентом – «обязательным образцом» при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер.

Между тем «обязательным образцом» – как это показано в английской доктрине прецедента (а теперь оттеняется и в нашей отечественной литературе1) – является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенное в нем ratio decidendi – принцип, идея, правовые мотивы решения, его юридическая суть или, в ином смысловом контексте, бытующее в английской доктрине stare decisis – мнение нормообразующего характера.

Но и это еще не все.

Общее, прецедентное право (common law) – это не некая просто совокупность судебных решений, в которых содержатся ratio decidendi, а структурированная по содержанию (хотя и не получающая по большей части формально-документального закрепления) целостность правовых начал нормативного характера, которая имеет н е п о с р е д с т в е н н о е регулятивное значение. Вовсе не случайно, как свидетельствуют фактические данные о формировании системы общего права (как это произошло в Индии), такого рода начала лишь тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их известный объем, своего рода «критическая масса», когда в этой связи они объективно складываются в некоторые внутренние подразделения и когда, стало быть, и здесь (путем «перехода количества в качество») образуется особое «тело», corpus iuris, – «вещество» позитивного права. И хотя в формировании и в бытии общего права некоторую роль играют известные письменные формы (и плюс к тому еще доктринальные и полуофициальные систематизации, иные обобщения, проникающие в саму ткань юридической материи), особое «тело» – corpus iuris прецедентного права, действительно, выступает как таковой, во многом является неписаным, неким незримым «межзвездным веществом», которое складывается как суммированный итог накопленных и по-особому объективированных идей, сущностей судебных решений, обре-

тающих нормативный характер.

Общее, прецедентное право, стало быть, действует как регулятивная сила в таком виде, когда право – во всяком случае, в его «преце-

1 См.: Загайнова С.К. Судебный прецедент: Историко-правовой аспект: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 3, 7.

357

Право на пороге нового тысячелетия

дентной части» – не заключено в оболочку писаных актов (законов, других нормативных актов-документов). В этой связи можно, пожалуй, сказать – хотя и с немалой долей условности и рискованной образности, – что общее, прецедентное право действует как обнаженный регулятор – в виде нормативных правовых начал как таковых. Причем таких, которые выражены в судебных решениях и которые без какихлибо дополнительных, формальных процедур сразу же, как только обнаруживают свои «прецедентные качества», напрямую входят в действующее право.

Вот почему деятельность судов в условиях общего, прецедентного права состоит не в том, чтобы «взять» когда-то принятое судебное решение и просто-напросто «распространить» его на аналогичный случай (как это порой трактуется при упрощенном понимании общего права по модели романо-германского права), а прежде всего в том, чтобы отыскать и раскрыть правовую суть ситуации и содержащееся в ранее принятом судебном акте правовое начало, которое разрешает данную жизненную ситуацию.

Как подчеркивается в современной литературе, для общего права характерен «метод углубленной проработки прецедентов», когда необходимо «обнаруживать за конкретными обстоятельствами рассматриваемого прецедента общее правило» и когда судья в «принятых ранее решениях выявляет определенные нормы (rules), то есть решения отдельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали ограничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам постепенно формирует на основе их обобщения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить… рассматриваемое им дело». При этом «в общем праве особенности судейской техники изучения материалов дела и выявления в нем норм и принципов (курсив мой. – С.А.) явились результатом устоявшейся и ставшей профессиональной традиции «обоснования от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case)»1. Вот это «обоснование от прецедента к преце-

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 393. В этой связи обращается внимание на то, что, исходя из «мнений нормообразующего характера – ratio decidendi», «судья сможет ответить на стоящие перед ним вопросы в результате мыслительного процесса, который подчиняется определенным правилам судебной техники исследования материалов дела, но в любой момент на ход его могут повлиять осознанные или интуитивные оценки». Однако при этом не упустим из поля зрения все же следующий принципиальной важности штрих: «в такой разработке всех общих правил и принципов сколь абстрактных, столь и важных, но относящихся непременно к проблематике и обстоятельствам данного дела» (Там же. С. 388).

358

Часть первая. Право – единое и разное

денту» и представляет собой, надо полагать, своего рода «изюминку» и, пожалуй, тайну общего, прецедентного права, в которой обнаруживаются при последовательно научном подходе его юридическое существо, сила и перспектива.

Здесь, стало быть, проявляется еще одна примечательная особенность общего, прецедентного права. Оно представляет собой пусть и противоречивую, со многими застойными, архаичными элементами, но вместе с тем и живую, находящуюся в непрестанном развитии юридическую систему.

Причем, на мой взгляд, разработка известных правовых принципов благодаря началу «обоснование от прецедента к прецеденту» достигает порой в общем, прецедентном праве такого уровня юридической утонченности, пожалуй, даже ажурности, изящества, который не уступает, а быть может, и превосходит разработки кодифицированных актов – даже таких, отточенных и изощренных по уровню юридической отработанности, как, например, Германское гражданское уложение (ГГУ), Швейцарский гражданский кодекс, ГК РСФСР 1922 г.1 Наконец – о ценности правовых средств в основных юридических системах. Прежде всего – о ценности правовых средств в юридических системах романо-германского права и общего, прецедентного права англо-аме-

риканской группы.

В этой связи хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что самобытный характер прецедентного права имеет и свои плюсы, и свои минусы.

Плюсы – в том, что возможность «творить право» непосредственно судом, минуя сложные императивы и усложненные конструкции правовой культуры континентальной Европы, основанной на достижениях римского права, позволило напрямую использовать в таком «творчестве» высокие духовные и нравственные критерии, требования «здравого смысла» и в силу этого непосредственно, порой спонтанно отвечать на требования развивающегося общества, в том числе – быстрее продвинуться к требованиям либеральной цивилизации.

1 Один из примеров такой юридической утонченности – конструкция «встречного удовлетворения» в английском договорном праве, которая обусловливает юридическую значимость «обещания», конструкция, отработанная в различных вариациях путем целой цепи судебных прецедентов. И хотя правовая и интеллектуальная значимость указанной конструкции по-разному оценивается в науке и на практике, есть немало аргументов в пользу того, что здесь перед нами, как полагают некоторые правоведы, «наиболее драгоценный камень в короне английского договорного права» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 2. С. 103).

359

Право на пороге нового тысячелетия

Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в прецедентом праве известную историческую интеллектуальную незавершенность, в чем-то даже неполноценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях продолжающегося правового прогресса соответствующим национальным правовым системам придется наверстывать. Ведь природа общего, прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права, выражающих его достоинства как системы отработанных правовых средств в системе социальной регуляции (в частности, его особенности, связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие его характеристики (например, системность, отработанная и строгая с формальной стороны структурированность). Не случайно поэтому во всех странах англо-американской правовой группы все более развивается законодательство, в том числе – в США – по технологии «модельного

законопроектирования».

И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том, что правовые системы англо-американской группы – это эффективно работающие нормативные регулятивные механизмы, отвечающие основным динамичным потребностям жизни общества и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым числом государств. Они имеют ряд позитивных специальных технико-юридических черт. Такие свойства юридического регулирования, как индивидуализированная определенность применительно к конкретному делу и «конкретизированная» нормативность1, выражаясь в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем. Эти системы оказались весьма динамичными: сохраняя стабильность и незыблемость традиционных, подчас архаичных начал юридического регулирования, они в то же время могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и социально-культурным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, которым располагает англосаксонское общее, прецедентное право, можно рассматривать в качестве значительной ценности, выражающей достоинства нормативносудебной системы юридического регулирования и имеющей уникаль-

ный характер.

1 Общее, прецедентное право национальных правовых систем англо-американской группы отличается особым характером норм, но оно не лишено свойства нормативности, как полагают некоторые авторы. Напротив, нормативность общего права благодаря принципу stare decisis имеет весьма высокий уровень.

360

Часть первая. Право – единое и разное

Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен общего, прецедентного права (судебно-нормативной системы1). Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути мирового правового прогресса? Ведь, строго говоря, римское частное право, являющееся исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогресса, в своем первозданном виде представляло собой правовую систему, создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т.е., в сущности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего интеллектуального освещения и не стало – как это произошло с европейской правовой культурой – объективированным выражением в системе отработанных правовых средств нормативных обобщений высокого уровня – одного из высокозначимых достижений разума.

Примечательно, что ныне путь прецедентного права характерен для единого («общего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет Люксембургский суд европейских сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел-прецедентов единые для сообщества правовые принципы.

Классическим может быть назван путь формирования и развития романо-германского права. Классическим потому, что здесь на основе многовековой развитой правовой культуры в результате прямого правотворчества компетентных органов, использования нормативных обобщений высокого уровня открывается простор для развертывания такой отработанной системы правовых средств, которая образует главное содержание развитого права, отвечающего требованиям цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характеризует с интеллектуальной и одновременно со специально-юридической сторон правовой прогресс в обществе.

Прямое правотворчество компетентных государственных органов, свойственное романо-германскому праву (нормативно-законодатель-

1 Следует принять во внимание, что на весьма высоком уровне теоретических абстракций возможны обособление в логическом плане юридической и, особенно, технико-юридической сторон семей правовых систем и формулирование на этой основе некоторых укрупненных (логических) систем юридического регулирования, которые позволяют объединить наиболее типические правовые ценности. В зависимости от того, какой из элементов правовых систем, сопряженных с основными формами правообразования (законодательством установленные нормы или же юридическая, судебная практика), рассматривается в качестве основы юридического регулирования, могут быть выделены две основные укрупненные системы, существование и особенности которых уже учитывались в предшествующем изложении: нормативно-законодательная и нормативно-судебная. Первая из них представлена романо-германским правом, вторая – англосаксонским общим правом.

361

Право на пороге нового тысячелетия

ным системам), позволяет целенаправленно строить юридическую систему, внедрять в нее «мысль», достоинства разума в его высоких проявлениях – данные юридической науки и практики, достигать во всем комплексе правовых средств высокого уровня нормативных обобщений и в связи с этим обеспечивать все то социально ценное, что сопряжено с нормативностью права, с его определенностью по содержанию, системностью, иными его регулятивными качествами.

Другого плана вопрос, что этот позитивный потенциал нередко скован исторически конкретными условиями развития тех или иных стран и в средневековый, и в буржуазный периоды их истории, и еще более – в обстановке социалистических обществ, когда на базе определенных элементов континентальной правовой культуры формируется право заидеологизированного характера.

В принципе же по самой логике нормативно-правового регулирования развитие правовой формы, выраженной в нормативно-законодательной системе, является естественным магистральным путем, способным обогатить правовую культуру существенными специальными техникоюридическими ценностями, относящимися к правовым средствам. Так, как мы видели, и произошло в истории права, когда на базе достижений римского частного права в эпоху Возрождения были разработаны обобщенные положения, имевшие столь сильное влияние на развитие системного, кодифицированного законодательства в странах континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих масштабах оказывающие воздействие и на правовые системы англо-американской группы.

В последующем в контексте утвердившихся политического режима и идеологии некоторые из этих достижений воспринимались и советским правом, а ныне российским правом. Этот процесс с географической и историко-социальной точек зрения был подготовлен тем, что отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей в значительной степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имевшей соответствующие правовые традиции.

5

ПРИ РАССМОТРЕНИИ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ права

мы встречаемся с одним из существенных противоречивых процессов, относящихся к «классическим» юридическим типам юридических систем (романо-германскому и общему, прецедентному праву).

Суть этого противоречия – в том, что позитивное право сложилось на духовной основе, но его последующее развитие в процессе «отдиф-

362

Часть первая. Право – единое и разное

ференциации», обретения собственного бытия и развития как бы «уходит» от этой основы, «вырывается» из нее, ее в этом смысле «отрицает». Но процесс «отдифференциации», выражающий потребность специально-юридической регламентации, необходимости решения возникающих жизненных ситуаций на строго юридических основаниях (процесс особо, по возрастающей, жесткий в условиях деловой жизни модернизированного капитализма, бурного научно-технического прогресса, постиндустриального, технотронного развития общества), все более «отрывает» позитивное право от духовно-моральных начал, превращает его, казалось бы, в некий, чуть ли не исключительно технико-юридический агрегат. Притом – агрегат преимущественно оформительского порядка, призванного в основном адекватно с формальной стороны закреплять решения деловых проблем на основе доверительных, неформальных контактов, дело-

вой практики, маркетинга, иных неюридических критериев и процедур. Словом, в праве, притом в его современных развитых формах, сло-

жившихся на основе процессов «отдифференциации», довольно отчетливо обнаруживается не только противоречие, но и нечто, надо прямо сказать, явно однобокое, явно не согласующееся с самими идеалами и целями цивилизаций либерального типа, исконной природой права. А в этой связи – вопрос: не означает ли все это, отмеченные противоречивые явления, что собственное правовое развитие и характерная для него логика права имеют весьма ограниченный и в чем-то тупиковый характер? И не в этом ли – суть сложной, противоречивой судьбы права и в настоящее время, и в исторической перспективе? И не тут ли предпосылка того отмеченного современными мыслителям явления, когда право в отрыве от религии, «право без веры вырождается в законничество, что и происходит сегодня во многих частях западного мира»1. Такого рода вопросы требуют того, чтобы попытаться более внимательно, детальней постигнуть специфическую логику права. И одновременно – не упустить из поля зрения особенности действующих и в современную эпоху национальных юридических систем традици-

онного, неотдифференцированного юридического типа.

6

С УЧЕТОМ только что приведенных положений о противоречивой судьбе развитых юридических систем следует еще раз отметить особенности правовой регуляции в странах Востока (в широком понимании этого термина), которые позволяют им до настоящего време-

1 Берман Гарольд Дж. Указ. соч. С. 33.

363

Право на пороге нового тысячелетия

ни во многих отношениях, пусть далеко и не во всех, оставаться весьма эффективными социальными регуляторами.

Здесь, понятно, возникает вопрос: насколько такая система социальной регуляции, рассматриваемая со стороны ее особенностей как духовной силы, соответствует современной эпохе, ее экономическому, политическому, духовному развитию, тем более перспективам такого развития? На мой взгляд, не следует торопиться с безусловно отрицательным ответом на поставленный вопрос. И не только потому, что либерально-демократическое развитие общества вовсе не исключает сохранения и даже возрождения традиционных ценностей (хотя, разумеется, освобожденных от архаичных крайностей и идеологической заданности), но и потому, главным образом, что перспектива развития права и в нынешнюю эпоху, и, надо верить, в последующее время будет все более обогащаться духовными ценностями. В том числе и теми или, во всяком случае, близкими к тем, которые сложились и утвердились в странах Востока. С этой точки зрения на данном пути мирового правового развития также есть элементы «сакрального» характера, которые, как можно предположить (об этом – речь в третьей части книги), сыграют существенную роль в формировании «зримого» идеала пра-

вового прогресса – права цивилизованных народов.

И такого рода перспектива представляется весьма существенной, помимо иных причин, потому, что развитие современных, весьма продвинутых по пути правового прогресса юридических систем столь противоречиво, далеко не во всем согласуется с идеалами права, высокими требованиями либеральных цивилизаций. Да и, с другой стороны, перспективы мирового правового развития неизбежно должны иметь по ряду принципиальных особенностей однотипный и в этом смысле всеобщий для стран мира характер, а стало быть, охватывать также страны, где ныне доминируют юридические системы традиционного, неотдифференцированного типа. А это предполагает сохранение утвердившихся за века и тысячелетия ценностей великих культур Востока, которые во многом имеют также всеобщую, общечеловеческую значимость.

7

ПРАВО ВОСТОКА (юридические системы традиционного, неотдифференцированного типа) отличается большим разнообразием. Надо заметить к тому же, что, наряду с системами регуляции «восточных культур» в указанном выше значении (китайское право, традиционное японское право, традиционное индуистское право, исламское право),

364

Часть первая. Право – единое и разное

сюда, к данному юридическому типу, относится и социалистическое право. И прежде всего – право России (в условиях коммунистического режима – советское право – право СССР, действовавшее на всей территории былой Российской империи). Притом – опять-таки со своей спецификой, со своим особым местом. И во многом в связи с тем, что оно все же с внешней стороны в той или иной степени включает в состав национальных юридических систем определенные современные юридические институты, относящиеся к западной юридической культуре. Как терминологически обозначить эту своеобразную разновидность традиционных, неотдифференцированных юридических систем? Систем, именуемых «социалистическими», но по своей сути (главным образом в связи со своеобразием их «праматери» – российского и, в особенности, продукта коммунистической доктрины, советского, так сказать, «классического» коммунистического права) относящихся все же к структурам силовой регуляции восточного типа – к традиционному,

неотдифференцированному праву.

На мой взгляд, наиболее приемлемый здесь термин – «византийское право».

Отдавая должное византийской культуре в целом, ее достижениям в духовной области, соединившим ценности античности и культуры Востока, надо видеть особенности византийских реалий в политических отношениях, в сфере власти, которые – конечно же, с немалой долей условности – как раз и могут быть названы «византийским правом». Правом (в широком значении этого термина), которое при обосновании и оправдании акций на сугубо публично-правовой основе отдает приоритет в социальной жизни идеологическим догмам и идолам, оправдывает во имя самодержавной власти насилие над людьми, расправу над непослушными и одновременно с внешней стороны характеризуется весьма развитыми и престижными юридическими формами. Здесь не избежать кратких пояснений, которые я попытаюсь предельно упростить. Мы привычно именуем Россию «евразийской» страной. Но к какому типу мировых цивилизаций (и близких к ним юридических систем) Россия относится, коль скоро, по распространенным представлениям, мы отделяем себя и от цивилизаций западных, католическо-протестанского типа, и от восточных, конфуцианской, индуистской, исламской и др.? Может быть, к особой, славяно-православной? Да, очень может быть… Хотя никуда не уйти и от того, что российская цивилизация в силу особенностей специфической ветви христианства – православия в его византийском варианте – и плюс к тому еще господства долгие века на российской территории теократических, восточно-деспо-

365

Право на пороге нового тысячелетия

тических порядков, связанных с татаро-монгольским «игом» и «братанием» (да, не только с «игом», но и с «братанием»), так сказать, сдвинулась на Восток. Она утвердилась в конце концов после удельной княжеской раздробленности и годин тяжкой смуты в виде абсолютистской монархии теократического, восточно-деспотического типа. Пусть и монархии, воспринявшей во времена Петра I и Екатерины II, а затем при советском строе некий внешний европеизированный антураж и лоск.

И еще одно замечание общего характера. Самое поразительное, что преподнесла нам новейшая история, – это то, что византийское право нашло себе пристанище в наиболее жестоких тиранических режимах современности (недаром Гитлер и его приспешники столь склонны были к культовым восточным магиям). В России же, на всем пространстве былой Российской империи, после большевистского переворота 1917 г. византийское право и коммунистическая правовая идеология совпали по своей сути точка в точку. Сначала – в облике диктатуры пролетариата и революционного правосознания, затем – сталинско-брежневской политической системы с обожествлением власти, «руководящей ролью КПСС» и «социалистической законностью». И даже с прямым служением церковников формально атеистическому режиму, его репрессивным органам.

Кажется, эти факты и характеристики очевидны. Но никто, на мой взгляд, не обращает должного внимания на то, что сердцевиной действительно самобытной российской цивилизации стало именно византийское право. Право, которое, опираясь на догмы православия, со стороны своих внешних форм отличается роскошью и украшательством, поразительной способностью создавать в и д и м о с т ь. Причем видимость в чем-то весьма престижном, воспринявшем, в частности, великолепные достижения мирового шедевра, зафиксированного в Византии, – позднеримской юриспруденции. И в то же время – право, которое под такого рода фасадом роскоши и престижной видимости дает простор тиранической власти азиатско-теократического типа. Со своими изощренно-иезуитскими, порой изуверскими приемами властвования, насилием, интригами, всевластным «двором», подковровыми схватками элит, применением метода войны против непокорных, ложью и фальсификациями.

Причем восприятие в обстановке господства византийского права каких-то передовых юридических и иных новаций, даже таких значительных, которые осуществлялись в эпоху наиболее крупного российского реформатора Александра II и в последующее время (включая судебную реформу, «думский парламентаризм», нынешние акции, казалось бы, более или менее последовательного демократического и «рыночного» характера), во многом остается в области одних лишь

366

Часть первая. Право – единое и разное

внешних форм и, в определенной мере влияя на жизнь общества, все же в основном проскальзывает по поверхности социально-экономической и политической жизни, не оправдывает надежд на основательные преобразования. Реальная жизнь в сущности продолжает идти по своим

«византийским законам», где кардинальные проблемы кружат и кружат вокруг власти и там, в сфере власти, нередко решаются заговорами, государственными переворотами, схватками в придворных коридорах. И, понятно, под благообразным прикрытием «законных форм». Еще раз скажу – главная примета сохранившихся в России до настоящего времени канонов византийского права – это, как уже упоминалось, поразительная способность создавать видимость. То есть такой пышный, величавый и благообразный фасад, за которым в конечном итоге беспрепятственно творит свои дела власть азиатско-теократического типа – власть с преобладающими авторитарными характеристиками. Со своими изощренно-иезуитскими приемами властвования, насилием, фальсификациями и непременно с использованием в качестве опоры мифов и идолов, то ли православно-религиозных – небесного царства, то ли марксистских, большевистских – земного царства «власти трудящихся» и жития

«по потребностям». Наиболее изощренным, искусным образцом византийского права стала «власть Советов», где за фасадом обольстительнозамечательных лозунгов и законов безраздельно господствовали власть партократии, нравы и порядки криминального характера.

Однако все эти элементы служат ширмой, прикрывающей диктатуру идеологически заданных идей, а отсюда – авторитарный режим, построенный на внеправовом принуждении (насилии), и с этой стороны являются существенным компонентом идеологизированных фальсификаций. Определяющая особенность рассматриваемой семьи правовых систем – заидеологизированность, т.е. всепроникающее господство претендующей на передовой статус догматизированной теории, которая оправдывает доминирование насилия, используемого во имя

«высшего блага» (нации, класса, «всеобщего благоденствия» и т.д.). При этом в качестве «права», предопределяющего решение жизненных ситуаций, выступают в виде непререкаемого приоритета идеологические постулаты, облагороженные привлекательными лозунгами. В дальнейшем при рассмотрении ряда проблем, излагаемых во второй и третьей частях книги, мы еще обратимся к рассматриваемому феномену – византийскому праву. А пока – просто зафиксируем сам факт его существования: он сам по себе, без дальнейших детализаций, уже многое объясняет в основаниях и существе правовых особенно-

стей прошлого и настоящего России, ряда других стран.

<< | >>
Источник: Алексеев С.С.. Собрание сочинений. В 10 т. [+ Справоч. том]. Том 5: Линия права. Отдельные проблемы концепции. – М.,2010. – 549 с.. 2010

Еще по теме «семьи» в праве:

  1. 2.1.2. Дела о признании нанимателя (члена его семьи) утратившим право пользования жилым помещением
  2. §3. Мусульманская правовая семья Исторические корни мусульманского права.
  3. Глава 7 СЕМЬЯ И ПРАВО
  4. 1. Социологическое и Правовое понятие семьи. Состав семьи по семейному праву.
  5. 21.2. Романо-германская правовая семья
  6. 21.3. Англо-американская правовая семья, или семья «общего права»
  7. 21.4. Семья социалистического права
  8. 43 Характеристика основных черт англо-американской правовой семьи (семьи общего права)
  9. 1.1. Становление и развитие справедливости
  10. 3. Англосаксонская правовая семья (общего права).
  11. 4. Романо-германская правовая семья (континентального права).
  12. 7. Правовые семьи религиозного и традиционного права.
  13. «семьи» в праве
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -