§ 2. Генезис правового мышления: от интуиции к формальной рациональности

Согласно М. Веберу, Запад разработал метод юридического мышления, от­сутствующий в других цивилизациях, который был назван им по одному из силь­нейших его качеств методом “формальной рациональности”.

цедура начинает доминировать над тем, для чего она предназначена. “Материаль­ная рациональность - это рациональность для чего-то; формальная рациональ­ность - это рациональность ни для чего, рациональность сама по себе, взятая как самоцель”, - полагал М. Вебер¹. Понятие формальной рациональности оказывает­ся близким по смыслу к понятию “абстрактного труда” у К.

Метод формальной рациональности представляет право как логически взаимосвязанную систему абстрактных норм, на основе которых разрешаются конкретные дела. Этот метод, с точки зрения Макса Вебера, является результа­том западного генезиса права, и его функция - обеспечить участников капитали­стического хозяйства ясной и рациональной системой регулирования. Однако его отсутствие в Англии показывает, что такой метод и основывающийся на нем тип правопорядка в чистом виде не встречается. Поэтому формально-рациональный тип легитимации права является, по всей видимости, результатом развития мате­риально-рациональной (“ценностно-рациональной”) легитимации правопорядка. Именно на Западе произошел переход к нему: этот процесс мы рассмотрим ниже.

Если формальная рациональность служит для создания логически не про­тиворечивого комплекса норм, обеспечивающего процесс применения права, то ценностная рациональность на первое место ставит не логическую согласован­ность, а ценность справедливости или ценности того или иного рода - этические, политические, прагматические и иные. Таким образом, метод формальной ра­циональности, или формально-догматический метод, доминирует в обществе с целерациональным типом легитимации правопорядка, так как легалистические вопросы толкования и применения права, вопросы юридической процедуры, в общем, формы права доминируют над ценностными параметрами правовой жиз­ни общества. Вершиной такого стиля правового мышления является нормати­визм. Не случайно Г. Кельзен называл свою теорию “чистой” и призывал к “очищению” правового мышления от всякого рода ценностей, в том числе и от вопроса о справедливости^[272][273].

Для нас важным представляется выделение этих четырех идеальных типов правопорядка в контексте легитимации права - той функции, которую несет пра­вовое мышление. На самом деле данные типы правопорядка можно представить как четыре различных стиля правового мышления. Харизматический и традици­онный стили правового мышления основаны на чувственно-эмоциональных; цен­ностно-рациональный стиль - на интуитивно-эмоциональных структурах правового мышления, под которыми мы рассматриваем взаимодействие рацио­нальных и иррациональных составляющих человеческого мышления; формаль­но-рациональный - на логико-рассудочных.

Г.Дж. Берман достаточно убедительно показал, что в западной традиции права органически сочетались элементы всех видов легитимации права: и хариз­матических, и традиционных, и формально-ценностно-рациональных^[274]. Напри­мер, в английском “общем праве” основной упор деятельности ученых-юристов и практиков делался на извлечении общих правил и понятий из дел, а канониче­ское право вообще может считаться первым “полем приложения” рациональной рассудочности к правилам поведения, из которых извлекались общие понятия и принципы, стандарты и процедуры. Но следует учесть, что сам М. Вебер называл эти типы идеальными и полагал, что в чистом виде они могут встретиться только как пограничный случай: они являют собой понятийно чистые типы, к которым

в большей или меньшей степени приближается реальное поведение или - что встречается значительно чаще — из которых оно состоит¹. Однако их эвристиче­ский потенциал весьма высок, и в работе того же Г.Дж. Бермана четко прослежи­вается идея развития западной традиции права как роста формальной рациональ­ности.

Мы полагаем также, что типизация легитимности правопорядка, предло­женная М. Вебером, адекватно может использоваться в исследовании генезиса правового мышления как особой формы рациональной деятельности человека в сфере права. В контексте общего развития права и правового мышления, по на­шему мнению, генезис последнего выглядит следующим образом: вначале оно идет от харизматического провозглашения права правовыми “пророками” к эм­пирическому правотворчеству и отправлению правосудия правовой “знатью” (харизматический этап); затем проходит этап его закрепления в традиции обще­ства, его обычаях и обрядах, а также октроирования права светской властью и теократией (традиционный этап); затем оно становится результатом системати­ческого нормотворчества и профессионального правосудия (ценностно­рациональный и формально-рациональный этап)^[275][276].

Первые коллективы не имели специальных инстанций для осуществления правосудия. Внутри родов миротворческие и судебные функции исполнял не вождь племени, а наиболее уважаемый представитель или представители рода (советы стариков, “почетных людей”), пользовавшиеся наибольшим авторитетом среди членов внутри рода^[277]. На этой же стадии уже известны медиаторы, обычно из числа тех же стариков - знатоков принятых норм. Со временем судопроизвод­

ство монополизируют вожди - каждый на своем уровне иерархии власти¹. Обла­давшие харизматическими качествами люди открывали не только нормы для конкретного случая, но также и нормы для всех будущих подобных случаев, так как принятые харизматическими лидерами решения в схожих ситуациях повто­рялись и принимали формы правила или нормы обычного права, выражаясь со­временным языком. “Такое открытие права... является источником всех типов правоустановления”, - писал М. Вебер^[278][279]. Все члены группы не могли, конечно же, обладать одинаково хорошим знанием этих норм, что привело со временем к по­явлению “юридических лидеров”, которые имели такое же привилегированное положение и почет, как и жрецы. К ним можно отнести различные типы прими­рителей споров, правовых посредников, родовых судей, вождей и т.д. (друиды у кельтов, брегоны у древних ирландцев и т.п.)^[280]. Особое место занимают жрецы, которые несли важную сакрально-юридическую функцию и обладали в силу сво­ей причастности к сакральному магической харизмой: от имени и под покрови­тельством особого класса божеств или “юридических богов” (Варуна, Митра, Axypa - Мазда, Фемида и т.п.) они осуществляли особую магико-юридическую власть, которая была мистической, и вместе с тем административной, как пишет французский ученый Ж.

Согласно многочисленным фактам этнографических наблюдений, указы­вающих на роль чувства в ранних религиозных верованиях, страх перед жрецом или колдуном был столь велик, что человек мог умереть от известия о том, что тот его околдовал или замыслил против него убийство. Аналогичное влияние можно наблюдать и в области табу, особенно религиозных запретов. Человек, даже непроизвольно нарушивший его, мог умереть от одного страха за это нару­шение¹. Придавая большое значение аффективности религиозного чувства пер­вобытных людей, Леви-Брюль ввел даже особое понятие “аффективная катего­рия сверхъестественного”, посредством которого пытался передать решающую роль эмоций в формировании первобытных верований. Религиозные обряды но­сили такой же эмоционально напряженный характер, как и породившие их при­чины^[283][284]. “Это напряжение многократно сильнее любой аргументации, так как во­преки словесному убеждению внушение действует путем непосредственного прививания психических состояний, т.е. идей, чувствований, ощущений, не тре­буя вообще никаких доказательств и не нуждаясь в логике”, - подчеркивал доре­волюционный психолог и психиатр, академик В.М. Бехтерев^[285].

Важнейшим фактором генезиса правового мышления было то, что право несло функцию гармонизации порядка и установления мира взамен вражды и на­силия. Обосновывающим началом при этом был принцип эквивалентности. Как пишет Э. Аннерс: “Когда люди начали задумываться над тем, что мы называем правовыми категориями, миром их правового мышления завладела идея: равное за равное”^[286]. Наказание понималось как зеркальное отражение совершенного дея­ния, восстановление целостности и порядка окружающего мира.

Г.Дж. Берман отмечает, что идея воздаяния, которая была центральной в древней системе правосудия, обладала тем преимуществом по отношению к ны­

нешней “цивилизованной пенологии”, что страдает не только преступник, но восстанавливается “целостность жертвы”. Так, по всей видимости, восстанавли­вается порядок эквивалентных отношений в простейшем мировосприятии древ­них.

Харизма легла в основу и строгой иерархизации сентенций юристов Древ­него Рима, в которой мнение первой пятерки - Папиниана, Павла, Гая, Ульпиана и Модестина устраняет мнение других авторитетов.

Для харизматического обоснования правопорядка свойственно то, что здесь нет установленных (рационально или по традиции) правил и процедур: ре­шения по всем вопросам выносятся иррационально, на основании откровения или творчества, деяния и личного примера, от случая к случаю. Харизматический лидер авторитарен, но его авторитет базируется не на физической силе, а на силе его дара. C появлением харизматической личности рушатся все устои, возникает нечто совершенно новое, экстраординарное, необычное, ранее никогда не при­знававшееся. Харизмой, например, обладали основатели государств и политики - Солон и Ликург, Цезарь и Наполеон и др.¹ В качестве примера можно привести серию нормативных инноваций, вводимых мифическим прародителем и куль­турным героем-демиургом Ункулункулу (первоначально только рода Чаки, вставшего в начале XIX в. во главе африканского племени зулу). «Он сказал: “Женщины должны копать”... Улункулункулу сказал: “Мужья должны бить жен, которые не поддерживают порядка, и женщин, которые не являются доброде­тельными”^[287][288]. Каждое такое казуальное суждение начинается со слов “Он ска­зал.. .” или “Ункулункулу сказал...”».

Историческая этнология видит три стадии личностного поведения: нрав, обычай и нормы. Бытописатели античности или автор “Повести временных лет” чаще обсуждают проблемы нравов, которые обобщенно можно представить как

“безличное природное начало в личности”¹. Проявления этого начала всегда опасны для общества, так как с их возникновением происходит смена социаль­ной структуры, но этот тип личности, несмотря на то, что таких людей изгоняли из общества (казак, абрек, юнак, гайдук и т.д.), часто становится персонажем ге­роического эпоса. Именно данному началу принадлежала первичная роль опре­деления должного в поведении соплеменников. Но после того как система най­денного должного начнет оформляться в систему правил и устоится в ней, на­ступает фаза “рутинизации харизмы” (термин М. Вебера), фаза традиционного, или обычного, права.

Правопорядок, основанный на принципе традиционного господства, или традиционной легитимации, обусловлен, согласно М. Веберу, привычкой к опре­деленному поведению. Традиционное господство основано на вере не только в законность, но даже в священность издревле существующих порядков и властей. Таковым является, к примеру, патриархальное господство. Именно сходство со структурой семьи сообщает патриархальному господству особенную устойчи­вость и прочность. Не случайно современные правоведы отмечают, что господ­ство обычаев соответствует форме политической организации, при которой на первый план “выдвигается единство и персонализация коллектива”^[289][290].

Традиционная легитимация права - это не просто бессмысленное, ирра­циональное следование стереотипам, привычкам, как полагал М. Вебер, который писал: «Обычаем... мы будем называть не гарантированное внешним образом правило, которым действующее лицо фактически руководствуется добровольно - то ли просто “не задумываясь”, то ли из “удобства” или по каким-либо другим причинам...»^[291]. Это следование порядку и стабильности, который вовсе не озна­чает стереотипизацию и автоматизацию поведения. “Любой член общества в на­родной культуре ответствен за порядок, который начинается с него самого. Он должен сидеть за столом в предназначенном ему месте. Одеваться соответствен­

но полу, возрасту, ситуации. Считается, что нарушение порядка опасно ему са­мому...”¹. Поддержание порядка требует усилий и ответственности, так как на­рушение баланса опасно.

Представление о порядке встречается во всех народных культурах. Его по­нятие обнаруживает уже человек каменного века. В Древней Греции порядок (“номос”) правит миром. То же самое в Древнем Китае — “Дао”, в Древней Индии - “рта”^[292][293]. Идея порядка, идея подчинения мира порядку была совершенно иным, чем современное формально-рациональное следование порядку в европейском мировоззрении. Традиционный порядок рационален по-своему, а усвоение тра­диции требует не слепого повторения, а рефлексии и научения. Ведь традиция - поле смыслов для человеческой деятельности, а ее осмысление - творческий процесс. Применение нормы в герменевтической плоскости представляет собой правотворчество, поэтому следование традиции - ее творение, а не автоматиче­ское повторение.

Не случайно поэтическое и образное мышление составляло и составляет важнейшую часть традиционного стиля правового мышления. Видимо связано это с тем, что рационального правотворчества еще не было, но необходимость в этом была, так как каждый новый случай требовал конкретизирующего обычное правило правотворчество. Как пишет Г.Дж. Берман, когда не было еще в право­вом мировоззрении того научного дуализма субъекта и объекта, который извес­тен нам с Нового времени, правовые нормы обладали “пластичностью содержа­ния”, наивностью и неточностью выражения: “Закон сохранит свою силу до тех пор, пока ветер дует с облаков и стоит мир... или будет получено земли столько, сколько можно объехать за определенное время на лошади или осле, вспахать плугом, покрыть шкурами”^[294]. Соединению народного творчества и правового ре­гулирования в народных сказаниях способствовало и отсутствие письменности.

И даже с ее появлением, например, в Африке, передача правовых норм в народ­ных сказках и легендах утвердилась в литературе¹.

Право обладало поэтической образностью; клятвы, присяги, отрицания со­ставлялись с богатейшей литературной изысканностью, так как выражение пра­вовых правил в поэтических образах помогало им отпечататься в памяти людей. Кроме того, такой стиль правового мышления, поэтическая и символическая речь задействуют самые глубокие эмоциональные пласты сознания. Так, самый ранний ирландский закон вообще весь был выражен в стихотворной форме, а германское право развивалось в магических формах: символические, драматиче­ские, магические и поэтические элементы возвышали юридическую речь над по­вседневной жизнью и создавали таким образом дистанцию между законом и обыденной жизнью, полагает Г.Дж. Берман^[295][296].

Нельзя сказать, что мифологическое правовое мышление было неформаль­ным: правовые процедуры, опиравшиеся на обряд, ритуал или символ достаточ­но формализованы, но это - относительно рациональная, иная формализация, по­зволяющая “привязать” права и обязанности не к букве закона, а к насущным общественным потребностям. Близость традиции к формальной рациональности состоит в одном: относительная рациональность магического поведения обычно направлена на достижение посюсторонних целей (либо юридических: восстанов­ление нарушенного отношения, правосудие и наказание; либо экономических - обеспечение урожая, удачной охоты и т.п.). Они были “живым правом”, выраже­нием творческого, возвышенного в человеке и одновременно обеспечивали ре­шение насущных человеческих проблем. Во многом такие формы права сохра­няют свое влияние и в современных африканских государствах. Н. Рулан демон­стрирует мифологические структуры и в современном европейском правовом мышлении^[297].

Во многих племенах Западной Африки в процессах урегулирования раз­личных возникающих конфликтов посредством отправления правосудия исполь­зовались маски и скульптурные изображения - отдельные фигуры или целые композиции, воспроизводившие мифологические образы, персонажей пословиц, сказок или песен. Такие изображения воспринимались как символы своего рода прецедентов, известных по фольклорным сюжетам и помогавших судьям найти правильное решение с опорой на традицию. Использовались такие маски и в процессе обучения молодежи общепринятым нормам поведения, т.е. обычному праву. Кроме того, они фигурировали на суде, считаясь проводниками воли мо­гущественных духов¹.

Обряды и церемонии вообще составляют ядро традиции и основной нерв традиционализма, полагал М. Вебер^[298][299]. Первоначально магия выступает как пря­мое манипулирование сверхъестественными силами, осуществляемое харизма­тической личностью, например, колдуном или шаманом. Впоследствии прямое (“натуралистическое”) действие заменяется действием символическим и высту­пает в форме обрядов и церемоний, имеющих ту же цель - контактирование с высшими силами. И поскольку форма обряда воспроизводит обычно ту форму ритуального акта, которая в свое время наилучшим образом обнаружила свою эффективность, всякое нововведение или изменение этой формы чрезвычайно трудно воспринимается традиционным сознанием. Реформы в каноническом праве, например, всегда заканчивались церковным расколом, как это было, в ча­стности, на Руси в XVII веке.

Если харизма целиком иррациональна, она не может быть связана какой- либо системой правил поведения и, соответственно, устоявшимися способами достижения цели с помощью средств, то традиция относительно рациональна и поэтому она ближе к ценностной рациональности. Харизматически революцион­ное начало разрушает консервативную традицию. Подтверждение этому - посте­

пенное разрушение жреческой монополии на знание тайн обрядов и церемоний в римском праве.

Первыми правоведами, если можно их так назвать, были в Древнем Риме жрецы, члены коллегии жрецов. Они обладали (в результате присущих им спо­собностей к магическим действам и астрономическим вычислениям) таинствами религиозных культовых правил, определявших зависимость жизни общества от божественных сил (jus sacrum — божественное, сакральное право)¹. На единстве права и религиозного культа возникла и развилась правовая формула позднего Рима. Причем отправление и религиозного, и правового культа было строго формализованным: религиозные и правовые формулы, развившиеся на вырабо­танных веками традициях, должны были произноситься четко, без малейших ошибок и отклонений от раз и навсегда принятой формы. Знание о сущности этих формул долгое время оставалось в качестве сокровенной тайны у жрецов, авторитет которых целиком зависел от сохранения тайны и обладания этим зна­нием. И лишь в начале III столетия до н.э., когда впервые был обнародован свод религиозных и правовых формул, хранившихся до этого под семью печатями в архиве коллегии жрецов, возникла возможность более или менее осмысленного изучения формул со стороны секуляризованного правоведения^[300][301].

Правосудие средних веков обладало определенным формализмом и пото­му, что оно не было ориентировано на поиск истины по делу в нашем понима­нии: истиной признавалось лишь то, что было доказано в суде посредством клятв и присяг, неукоснительного соблюдения всех предписанных обычаем процедур. Клятвам и ритуалам, ордалиям и поединкам верили больше, чем каким-либо ве­щественным доказательствам, так как считалось, что отклонение от раз и навсе­гда принятой формулы, несоблюдение всех обрядов означали одно: сбившийся или нарушивший процедуру - не прав. “Истина могла быть явлена только в со­вершенно четком и ничем не нарушенном формализме судебного процесса”^[302].

Это связано и с тем, что истина в уголовном процессе понималось иначе, чем в Новое время, когда она была связана с научной истиной. Критерием истинности служило соответствие идеальным нормам, божественному естественному праву, а не реальный ход земных дел.

Здесь важно отметить, что, в отличие от современного правового мышле­ния, в котором объяснительная функция обязательно дополняет функцию пони­мания, чаще всего замещая ее, пытаясь во всем найти рациональность, правовое мышление тех времен, точнее, его смысловые структуры остаются непонятными для нас, современников. И.Н. Данилевский полагает, что нет никакой уверенно­сти в том, что для самих участников правовых процедур все в них было понятно, и они могли бы раскрыть значение каждого символа или символического дейст­вия¹. И сам же приводит гораздо более, на наш взгляд, соответствующее положе­нию дел мнение, что они в таком объяснении и не нуждались, так как рацио­нального объяснения, привычного для современного человека, для них не суще­ствовало. Эти процедуры были им понятны уже по причине своего соответствия старине, одухотворенности и своей “чудесности”, сакральности. Как пишет А.Я. Гуревич, “люди жили в атмосфере чуда, считавшегося повседневной реаль­ностью... Вера в слово, изображения, символы была безгранична и не встречала никакой критики...”^[303][304].

Для традиционного господства характерны наличие сословия управляю­щих, основанное на личной верности господину, гуманитарном образовании, и отсутствие управления “невзирая на лица”.

Следует также подчеркнуть, что традиционный порядок, не обладающий формальной рациональностью, присущей индустриальному обществу Западной Европы, иррационален только по отношению к последнему. Например, в Китае, где большое значение в формировании государственности сыграла конфуциан­ская этика, основными принципами которой являются строй, порядок и гармо­ния, этически-рациональное начало было соединено с магическим и ритуализи­

рованным, что не способствовало развитию формально-абстрактного подхода как к природе, так и к человеку. В силу этого обстоятельства в Китае не возник формально-рациональный тип управления, основанный на безличном правовом принципе, не возникла и юридическая наука в том виде, как сложилась она на Западе. Отсутствовал там и рациональный тип хозяйствования.

Порядок в традиционном обществе тесно связан с понятием гармонии и государственного строя. В различных культурах его достижение связывалось с разными основаниями. Выбор между этическим и правовым способом его обес­печения осуществлялся в соответствии с религиозными принципами. Чем боль­ше в той или иной религии приятия мира, тем проще ее отношения с политиче­ской сферой общества. Порядок в обществе достижим этическими постулатами в конфуцианстве, так как конфуцианская этика, имея внутримирской профанный характер, вполне самостоятельно, без привлечения специальных органов прину­ждения обеспечивает мир и порядок: аскетизм или экстатизм конфуцианству чу­жды - все это представлялось иррациональным началом, вносящим дух беспо­койства в строго рациональную этику и классически-упорядоченный культ. Хри­стианство, особенно протестантизм, отличающееся отрицанием и неприятием мира, а в некоторых случаях идеей его преобразования (кальвинизм), способст­вовало тому, чтобы власть посредством права организовывала порядок в общест­ве. Правда, здесь возможны два пути: первый путь - активная позиция по уста­новлению порядка со стороны церкви и постоянная борьба за власть, что было воплощено в папоцезаризме Западной церкви, либо пассивная позиция, поддер­живающая власть, как это было в Восточном христианстве, оформившаяся впо­следствии в цезарепапизм. Борьба за власть и влияние в обществе через полити­ческие институты также способствовали развитию формально-правового начала на Западе.

Формально-рациональный тип легитимации правопорядка связан с осозна­нием интереса, который может быть реализован в случае следования норматив­ным предписаниям закона. Целерациональное соображение повинующихся от­носительно преимуществ или невыгод подчинения власти и закону М. Вебер на­

зывал легальным типом господства. Он основан на принципе формально­правового начала и полностью соответствует формально-рациональной структу­ре экономики Западной Европы и США. На таком типе господства базируется модель правового государства.

Важнейшей характеристикой легального господства является то, что в та­ком государстве подчиняются не личности, а установленным законам, в том чис­ле и управляющие. При этом штаб управления состоит из специально образован­ных чиновников, главная функция которых - управлять невзирая на лица, то есть в соответствии со строго формальными и рациональными правилами. Для этого они должны иметь, прежде всего, юридическое образование.

Несмотря на то, что М. Вебер никогда не был сторонником незападного пути развития, он неоднократно отмечал неустойчивость и слабость легитимно­сти в правовом государстве, основанном на легальном господстве. Легальный тип господства представлялся ему хотя и наиболее соответствующим для инду­стриального общества, но нуждающимся в некотором “подкреплении”, что воз­можно посредством дополнения такого правления сохранением наследственного монарха в качестве главы государства¹. Относительно легитимации правопоряд­ка можно сказать то же самое. «Порядок, устойчивость которого основана только на целерациональных мотивах, в целом значительно лабильнее, чем тот порядок, ориентация на который основана только на обычае, привычке к определенному поведению... Однако последний еще несравненно более лабилен, чем порядок, обладающий престижем, в силу которого он диктует нерушимые требования и устанавливает образец поведения, то есть чем порядок, обладающий “легитим­ностью”. Совершенно очевидно, что в реальной действительности нет четких границ между чисто традиционно или чисто ценностно-рационально мотивиро­ванной ориентацией на порядок и верой в его легитимность»^[305][306]. Иными словами, в правовом государстве целерациональность индивидов не способна сама по себе обеспечить действенность правопорядка. Формальный характер легального гос­

подства, не содержащий сам в себе никаких ценностей, требует наличия допол­нительного харизматического начала, которое может быть найдено либо посред­ством монархии, либо всенародно избранного политического лидера. Впоследст­вии его идея о необходимости дополнения внешними ценностными основаниями правовое государство - государство, построенное на формально-рациональном принципе, послужило в качестве основы обвинения Вебера в том, что он теоре­тически способствовал возникновению тоталитарных режимов под предводи­тельством “харизматического вождизма”¹.

Со времени творчества М. Вебера прошло некоторое время, и стало видно, что формально-рациональная легитимация действительно обладает важным не­достатком, связанным с отсутствием ценностного легитимирования. Ввиду того, что человеческий мир организован смысловым образом, а его осмысленность, смысловая организованность происходит из того, что люди, действуя со смыс­лом, ставят перед собой определенные цели, добиваясь их осуществления, мир формальной рациональности, связанный с частными, партикулярными целями и интересом, не способен к стабильности, так как их достижение приводит к утра­те притягательности, побуждающей действие силы. Утрачивается способность таких целей более отдаленно освещать перспективы человеческой жизни, что призваны делать высшие цели, которые иррациональны, так как связаны с недос­тижимым нравственно-религиозным идеалом спасения через собственное со­вершенство. Вместо этого миру предлагается голый расчет, обездуховливание и отчуждение от человека сквозной технизацией и утилизацией. В современном рационализированном мире не остается ничего возвывшенного, значимого само­го по себе, неразложимого на технически используемые “моменты” и элементы, что являет собой процесс “разволшебствования мира”^[307][308]. Причем большинство фи­лософов и социологов подчеркивают, что становление современной рационально­сти - продукт культурно-исторического развития западных народов, связанный с особенностями их религиозного опыта, явно обнаруживает тенденцию дойти до

последней черты, до предела формализовав и технологизировав мир. Становле­ние общественного развития западного типа связывается с разделением, разоб­щением различных сфер общественной жизни, выливающимся затем в их взаим­ное отчуждение и конфликт. Появляется даже понятие самоистребляющей ра­циональности, возникающей в результате распада ценностного порядка и само­стоятельной логики развития рационализированных сфер, в том числе и право­вой сферы’.

Заметим, что М. Вебер не выделяет в качестве самостоятельного типа гос­подства тип, основанный на ценностно-рациональном социальном действии. Возможно, это связано с тем, что данный тип быстро выродился в формально­рациональную легитимность, но если принимать во внимание, что в определен­ный промежуток времени такое господство существовало, то оно должно было предшествовать целерациональному. И действительно, правовое государство было смоделировано не по чисто функциональному принципу: в его основе ле­жали ценности и завоевания буржуазных революций в Новое время - равенство, свобода, естественное право. Однако подобно тому как право стало освобож­даться от ценностей под предлогом максимальной формализации, “невзирая на лица” превратилось в чисто внешнее по отношению к ценностям современного человека средство управления, правовое государство потеряло свои легитими­рующие ценностные основания.

В самом деле, если гражданское общество - общество частных собствен­ников, движимых в отношениях между людьми лишь частным интересом, по крайней мере так задумывали это общество его теоретики - Т. Гоббс, Дж. Локк, К. Поппер и др., а государство - лишь третья сторона в правовых спорах между субъектами гражданского общества, то какая структура будет отвечать за нали­чие скрепляющей и солидаризирующей людей ценностной системы? Боязнь об­щей идеологии, порожденной тоталитаризмом XX века, не дает возможности

создать такую структуру, что необходимо для развития общества, которое на од­ном лишь эгоистическом интересе далеко не уйдет.

Ю. Хабермас предлагает выход из кризиса через коммуникативную демо­кратию - “рациональный этический дискурс” - свободное и перманентное обсу­ждение фундаментальных ценностей, определяющих человеческое поведение на каждом этапе общественного развития. Но при этом вопрос о том, почему они должны признать “правила дискурса” заранее, что следует сделать до начала об­суждения, повисает в воздухе. Здесь перед Ю. Хабермасом, подчеркивается в ли­тературе, возникает вопрос: как вообще могут быть универсально обоснованы нормы, и при каких условиях они будут восприниматься в качестве обязатель­ных”^[309]. Остается только признать необходимость в определяющем значении аф­фективной, иррациональной солидарности, основанной на вере, а не на знании, не на рациональном обосновании. Здесь мы приходим к тому, что придется при­знать решающую роль иррационального начала в общественной жизни, а следо­вательно, и необходимость в существовании связывающих общество воедино надличностных, всеобщих, вневременных ценностей.

По мере углубления процесса рационализации правовой деятельности осо­бого класса профессионально образованных людей - юристов, которые призваны вносить разумный смысл в иррациональную стихию общественной жизни по­средством синтеза формы (рационализированного правотворческого регулирова­ния) и содержания (материальных жизненных потребностей) в процессе приме­нения правовой нормы, возникает особая логика саморазвития правовой сферы жизни общества, связанная с тем, что формальное начало начинает подавлять начало материальное, формальная рациональность стала преобладать над мате­риальной рациональностью. Если принять за основу разграничение между фор­мальной и материальной рациональностью, по М. Веберу, состоявшую в том, что средства и цель соотносятся не только с точки зрения пользы, но и с позиции со­ответствия высших ценностей человеческого существования как самой цели дея­

тельности, так и применяемых для ее достижения средств, то в правовой сфере это расхождение можно фиксировать как состоящее в том, что и право, и правовая норма стали рассматриваться как цели сами по себе, безотносительно к тому, ради чего они существуют - достижение справедливого порядка. Как пишет К. Зей- фарт: «Специфически юридическое, то есть формально-рациональное качество права, обязанное своим образованием именно профессионалам-юристам, очень скоро начало доминировать над содержательными (“материальными”) элемента­ми правовой деятельности. В результате собственно творческий аспект деятель­ности юристов редуцируется и вообще утрачивает свою силу. Происходит эмпи­рически фиксируемое превращение юридического процесса в нечто “аналогич­ное производству”, где все сводится к формально-логическому подведению ин­дивидуального под всеобщее»¹. Иными словами, формально-рациональное нача­ло, обязанное своим происхождением, если быть более точным, не столько твор­честву юристов, как полагает К. Зейфарт, сколько самой сущности права, в кото­ром “здоровый” формализм, призванный в качестве средства обеспечить спра­ведливость “не взирая на лица”, обернулось и заняло место цели - достижение этой справедливости. Мы назовем данный феномен “перерождением формально­сти права”. Его классовой формой является раздвоение формальной и матери­альной (социальной) справедливости.

C одной стороны, принцип “формальности права” служит тому, чтобы су­дья выносил приговор “не взирая на лица”, оставаясь беспристрастным, объек­тивным наблюдателем. C другой стороны, этот принцип оборачивается неравен­ством для незащищенных слоев населения. Государственная защита этих слоев в деле судебного процесса, выразившаяся в предоставлении льготного адвоката, проблемы решить не может по причине явного несоответствия качества услуг, зависящих от вознаграждения. “В прежние времена у бедняка были равные, если не большие, шансы выиграть, чем у богатого. При современных порядках шансы бедного человека выиграть дело сведены почти к нулю”^[310][311].

Ярким примером “перерожденной формальности права” является ситуа­ция, в которой принцип равенства перед законом реализуется в судебном по­единке обеспеченного и бедного, описанном В.И. Лениным. “Судья смотрит в закон: договор личного найма (один человек нанимается за плату сделать что- либо другому или служить у него). И ему все равно, нанимается ли к фабриканту инженер, врач, директор фабрики или нанимается чернорабочий; судья думает (благодаря своей бумажной душе и своей буржуазной тупости), что чернорабо­чий точно так же хорошо должен знать свои права и уметь оговорить все, что требуется в договоре, как директор, врач, инженер”^[312]. Нельзя не признать доли справедливости в этих словах: умение разобраться в тонкостях гражданского за­конодательства и использовать их в интересах клиента представляет собой очень высокооплачиваемый вид деятельности, что не может не служить барьером дня судебной защиты своих прав необеспеченным слоям населения. Кроме того, да­леко не каждый может квалифицированно подготовить доказательственную базу (например, оплатить дорогостоящую экспертизу), которую судья в гражданском процессе не формирует.

На наш взгляд, “перерождение формальности права” связано с развитием протестантизма с его индивидуалистическим образом жизни и последовавшей за ним либеральной идеологии. Именно либеральные учения превращают вначале гражданский судебный процесс, а затем и уголовный в частное дело: дискурс здесь отталкивается от понятия поединка, состязания, спора, судебного договора. Признаки договора здесь проступают в неявной форме, в виде контекста: произ­водство с соблюдением установленных законом форм осуществляется так, как того желают стороны, что выражается в принципе: каждый должен охранять свои интересы. Благодаря либерализации права “судья - не хозяин процесса; его задачей не является отыскание абсолютной юридической истины; он разрешает дело только таким, каким его представили стороны, он не более, как свидетель

их борьбы; он вмешивается в эту борьбу только как арбитр, но без действитель­ной инициативы”^[313].

Далее, признаком “перерожденной формальной рационализации” является понятие “безучастности судьи” как обезличенного незаинтересованного наблю­дателя. Вместо того, чтобы быть творцом, синтезирующим рациональность пи­саного права (права в книгах) и иррациональность жизненного права (права в жизни) с целью справедливого применения нормы, судья превратился в сторон­него наблюдателя.

Творческое начало в правоприменительной деятельности было минимизи­ровано особенно отчетливо в романо-германской правовой семье. Хотя следует признать, что и в англосаксонском праве рационализация юридической деятель­ности нарастает. И связано это с тем, что “общество потребления”, или “рыноч­ное общество”, в котором запрограммированные одинаковые индивиды движи­мы одной и той же целью - удовлетворение материальных потребностей, само дает повод “калькулируемости правами”, научной предсказуемости и рациональ­ной системе управления.

Отрыв ученых юристов от реальных проблем населения - еще один ре­зультат формализации права. В современной отечественной юриспруденции он выразился в идеализированном понимании права как свободы и демократии, хо­тя почти все теоретики немногим ранее писали о положении дел в странах за­падной демократии как о раздвоении формальной и материальной справедливо­сти. Понятно, что большая часть этих работ была написана под воздействием идеологических факторов, но реальность, пусть и минимальная, ими все же была охвачена. Кстати, современная западная юриспруденция не прекратила критику своих формальных оснований. Так, например, в исследованиях консенсуса в до­говорных теориях отмечаются условность и относительность понятия “добро­вольность договорного согласия” и в теории частно-правового договора, и в тео­рии публичного права. Аксель Ченчер отмечает, что равенство сторон в условиях

рыночной экономики довольно иллюзорно, так как последняя не знает сострада­ния и снисхождения. “Предположим, покупателю срочно нужно молоко для го­лодного ребенка, а у него нет денег купить его за 70 центов, дал бы ему продавец молоко за 30 центов? Как правило, такое вынужденное положение для договор- 'ного согласия представляется как незначительное. Гораздо более допустим тот факт, что при повышенном спросе на молоко цена него может подняться - в кри­тических случаях происходит скупка продуктов со спекулятивной целью. Дого­ворное согласие допускает неравную переговорную силу участвующих сторон”'. Если рынок диктует цену, то покупателю приходится либо соглашаться, либо ос­таваться “голодным”. Такой же фиктивностью обладает и теория общественного договора.

Следствием рационализации юридической науки стал и научный юридиче­ский позитивизм, характеризующийся, к примеру, тем, что ученый-юрист пыта­ется все измерить посредством строго определенных понятий, порождая беско­нечные схоластические споры по формальным вопросам, например, о двучлен­ной или трехчленной структуре правовой нормы. Другим признаком формальной рационализации научно-правовой жизни общества стало требование освободить от ценностного, социокультурного анализа юридическую науку, как это посту­лировал в качестве требования “чистой теории права” Г. Кельзен.

Вершиной же формализации правового мышления явился юридический неопозитивизм Г. Харта, который исходный источник юридической силы, “леги­тимность правопорядка” (пользуясь нашей терминологией) обосновывал юриди­ческой фикцией — “основной нормой признания”, существующей по факту: вви­ду того, что существует “согласованная деятельность судов, официальных и ча­стных лиц..,”, ввиду того, что существует правовая система^[314][315]. Правовой порядок выводится и обосновывается, таким образом, из самого себя, исключительно формально.

Особенно наглядно это проявляется в области правосудия, где соблюдение норм, регулирующих его отправление, объявляется большей задачей, чем поиск истины или справедливости. Касается это и тех стран, где судья, на первый взгляд, более или менее свободен. Например, Рене Давид характеризует право Англии как право, которое, кажется, больше заботится об отправлении правосу­дия, о его процедуре, чем о самом правосудии¹.

Э. Аннерс считает русскую правовую культуру примитивной по той при­чине, что в России отсутствовал принцип “легалитета” (санкция закона на со­вершение любого действия в сфере государственной власти и управления, а так­же на издание любого нормативного акта), известный европейским народам со времен позднего средневековья^[316][317]. Принцип “легалитета” лег впоследствии в ос­нову доктрины правового государства. Он как раз и есть продукт формальной рациональности с ее порочным логическим кругом, о котором известно с тех времен, когда стала критиковаться теория идеального государства Платона: “Кто будет сторожить сторожей?”. В нашем случае возникает вопрос: “Кто будет оце­нивать - правильно или нет применяется закон?”. В России формальное право никогда не рассматривалось в качестве главного регулятора, так как считалось, что ограничить произвол с помощью права можно только вкупе с духовно­нравственными ценностями, влияющими на совесть человека.