1.4. Иные обстоятельства, устанавливаемые посредством привлечения специальных познаний

Наиболее характерную черту таких средств доказывания составляет опасность одной достаточно распространенной в доказывании логической ошибки - подмены тезиса.

Подмена тезиса возможна со стороны лиц, ведущих процесс, так как предполагаемый ответ иногда для них бывает психологически равнозначен полученному. Отсюда нередкие ошибки, связанные с противоречивым пониманием заключений экспертов. Например, не так давно на страницах Бюллетеня Верховного Суда РФ было описано подряд несколько случаев путаницы в квалификации действий по составу «грабеж» или «разбой», вызванной неточным пониманием заключений экспертов о характере и степени тяжести вреда, причиненного здоровью потерпевшего.

Так, в одном случае со ссылкой на экспертное заключение квалифицированы как разбой действия, причинившие, согласно заключению, кровоподтеки и ссадины, которые не вызвали даже кратковременного расстройства здоровья. Но по этой статье УК действия могут быть квалифицированы, когда нападение соединено с насилием, опасным для жизни и здоровья, или угрозой его применения. Доказательств угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья, по данному делу не имелось1.

В другом случае, согласно заключению судебно-медицинского эксперта, от удара при падении на лестнице вследствие того, что сзади его кто-то толкнул, потерпевшему были причинены повреждения, не повлекшие кратковременного расстройства здоровья.

'У

ничего не сказано . Были опубликованы и иные подобные примеры неверной квалификации действий по составу «разбой», а не «грабеж»3.

Такие примеры встречаются и в краснодарской практике. Так, в 2000 году Советским районным судом г. Краснодара по ходатайству государственного обвинителя дело было возвращено в прокуратуру (для изменения обвинения) в связи с тем, что дей- 1

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ 1995. № 8. С. 10. 2

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ 1996. № 4. С. 6-7. 3

См.: Бюллетень Верховного Суда РФ 1996 № 2. С. 9; Бюллетень Верховного Суда РФ 1997. № 5. С. 17.

ствия обвиняемых ошибочно квалифицированы по п. «а» ч. 2 ст. 162 УК РФ, то есть как разбой. Однако по этой статье квалифицируются действия, выразившиеся в нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия. Как следует из заключения судебно-медицинс- кого эксперта по этому делу, «потерпевшим причинены телесные повреждения в виде ушибленных ран в области головы, ссадин в области головы и туловища, сотрясение головного мозга, которые возникли от действия тупых предметов, давностью соответствуют сроку 2 июля 2000 года, влекут кратковременное расстройство здоровья на срок до 21 дня и по этому признаку квалифицируются как легкий вред здоровью»1.

Близка к этому и ошибка, заключающаяся в изначальной подмене тезиса, когда следователь сразу неверно (с точки зрения предмета доказывания) ставит вопрос, а это влечет за собой и не- относимый к делу ответ эксперта. Например, перед экспертом поставлен вопрос и получен на него ответ - о наличии либо отсутствии исторической и художественной ценности представленных на экспертизу предметов (эти предметы - иконы - были похищены).

Подмена тезиса может исходить и от эксперта. Это связано с понятием «экспертная инициатива».

Когда говорят об экспертной инициативе, то порой имеют в виду достаточно широкое понятие, некий почин, внутреннее побуждение эксперта к предстоящей работе. Так, отстаивая современную точку зрения на отказ лица от производства экспертизы, критикуя существовавшую ранее норму об уголовной ответственности за такой отказ, Ю.К. Орлов писал: «Органы, назначающие экспертизу, заинтересованы в инициативе эксперта, ведь ему 1

Архив Советского районного суда г. Краснодара, 2000 год. Уголовное дело № М 447/2000. 2

Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 6. С. 8.

предстоит творческий процесс»1. Но чаще всего термином «экспертная инициатива» обозначается правило ч. 2 ст. 204 УПК РФ (аналогичное правило было и ранее): если при производстве судебной экспертизы эксперт установит обстоятельства, которые имеют значение для уголовного дела, но по поводу которых ему не были поставлены вопросы, то он вправе указать на них в своем заключении.

Понимается это так, что эксперт может сформулировать дополнительные вопросы и ответить на них. Учитывая право эксперта отказаться от ответа на отдельные вопросы, можно получить вариант, в котором эксперт, приняв постановление о назначении экспертизы, отвергает все поставленные вопросы и отвечает на свои. Понятно, что тут возникает немало трудностей.

Сложность в определении доказательственной силы заключения эксперта обусловлена тем, что выдвигаемый для подтверждения или опровержения путем производства судебной экспертизы факт определяется еще в момент решения вопроса о назначении экспертизы, окончательный же вывод делается после получения заключения, составленного по результатам исследования в соответствии с заданием, сформулированным органом, назначившим экспертизу.

Тем не менее, в практике выявляются устойчивые группы вопросов, подвергаемых экспертами изменениям.

На этот счет справедливо мнение Т.А. Седовой. «Нельзя признать правильной переформулировку вопросов следователя, ведущую к сужению объема его задания. Это неправильно ориентирует участников уголовного процесса при рассмотрении дела в суде, так как из таких заключений нельзя понять, исследовалась ли экспертами возможность установления конкретных объектов или узких групп, и тем самым затрудняется оценка полноты проведенного исследования по данной экспертизе, что может явиться

1 Орлов Ю. Спорные вопросы судебной экспертизы // Российская юстиция. 1995. № 1.

поводом для назначения повторной экспертизы... с нашей точки зрения, обязательно следует указывать, почему не удалось ответить на те или иные конкретно сформулированные следователем вопросы»1.

Эта рекомендация универсальна. Она подходит и к тем случаям, в которых экспертиза назначается с целью закрепить вывод следователя в силу отсутствия правил признания фактов очевидными либо правил формулирования следователем выводов по результатам осмотра. Эксперт в таких случаях заменяет вопрос, например, о тождестве или различии предметов, различие которых очевидно, на вопрос о способе изготовления (например, этикеток, специальных марок и т. п.). Но для доказывания в таких случаях важен ответ о различии предметов, а не о способе их изготовления. Целесообразно, чтобы эксперт объяснял, что заменяет вопрос на другой в силу очевидности ответа на вопрос в избранном следователем варианте. По крайней мере, в одном из источников доказательств, причем в таком, который предполагает выводы, оценки, справки, констатации, будет отмечена очевидность факта, установление которого имеет значение для правильного разрешения дела. Но лучшим вариантом было бы все же закрепление в законе правил признания фактов очевидными.

Но даже по причине отсутствия в законе таких правил подмена доказательственного тезиса на каком-то экспертном этапе недопустима.

Например, среди экспертов выработалась точка зрения, что в рамках компетенции эксперт действует лишь тогда, когда отвечает на вопрос в форме: «Каковы должны быть действия, чтобы они соответствовали специальным правилам?» Это охватывается актуальной проблемой, по которой не найдено окончательного решения ни среди ученых, ни среди практиков. Одни считают правильным ставить перед экспертом вопрос в указанной формули-

1 Седова Т.А. Проблемы методологии и практики нетрадиционной криминалистической идентификации. Л., 1986. С. 74-75.

ровке, вторые в форме: «Нарушены ли правила ... ?» Третьи - «Соответствуют ли действия ... правилам ...?» Если орган, назначивший экспертизу, и эксперт стоят на разных позициях по этому вопросу, то эксперт, изменяя вопрос, должен так и пояснить, а не просто пропустить вопрос следователя мимо внимания. Изучение практики показывает, что именно нежелание эксперта отвечать на вопрос в той форме, в которой он поставлен, игнорирование вопроса следователя, чаще всего приводит к допросу в качестве эксперта другого сведущего лица, вынужденного разъяснять чужое заключение. О том, законно ли такое действие, скажем в дальнейшем в связи с таким средством доказывания, как показания эксперта.

Таким образом, подмена тезиса может происходить от ошибочных (с процессуальной стороны) действий как лица, ведущего процесс, так и эксперта. Эта логическая ошибка возможна не только в отношении заключения эксперта, но и при получении и использовании справок сведущих лиц, и в работе со специалистом, мнение которого отражается в протоколе следственного действия.

Для характеристики обстоятельств, устанавливаемых посредством привлечения специальных познаний, важно, к прямым или косвенным чаще всего относятся полученные доказательства, а значит - являются указанные обстоятельства в предмете доказывания искомыми или промежуточными?

Может ли заключение эксперта быть прямым доказательством или только косвенным? Бесспорно то, что экспертное заключение является, как правило, косвенным доказательством.

В комментарии И.Л. Петрухина1 заключение эксперта может быть прямым доказательством только тогда, когда оно отрицает главный факт указанием на отсутствие одного или нескольких его элементов.

Об этом же говорит В.А. Притузова, соглашаясь с тем, что заключение эксперта является, как правило, косвенным доказательством, и, замечая, однако, что в ряде случаев оно может быть и

1 См.: Петрухин ИМ. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 53.

прямым доказательством, в подтверждение чего приводит примеры. В числе таких примеров заключение графической экспертизы, установившее факт выполнения поддельной подписи данным лицом1.

Думается, в приведенных высказываниях ученых речь идет не о прямом доказательстве как таковом, а, скорее, - о решающем значении этого доказательства, которое может быть приобретено и косвенным доказательством в случае «выбивания» им одного из звеньев логической цепи или в случае, когда оно предоставляет последнее, недостающее звено.

Для примеров первой категории подходит случай с алиби, при установлении которого, как известно, косвенное доказательство отрицанием промежуточного факта исключает вывод о совершении определенным лицом преступных действий.

Для характеристики второй категории случаев продолжим анализ примера, приведенного В.А. Притузовой. Конечно, сам документ с поддельной подписью, обладая установленными экспертизой свойствами, а также свойствами, установленными при его обнаружении, и теми, которые можно обнаружить при его осмотре, непосредственно (прямо) указывает на искомый факт, а заключение эксперта, установившее часть признаков документа, - опосредованно (косвенно).

Думается, заключение эксперта не может быть прямым доказательством. Эксперт проводит исследование объектов, выявленных при расследовании и рассмотрении уголовного дела, доказательством же является весь комплекс признаков объекта: и выявленные при обнаружении этого объекта, и при его осмотре, и в ходе экспертизы. Поэтому заключение эксперта является косвенным доказательством. Это положение в отношении вещественных доказательств подчеркнул А.А. Эйсман. Он назвал протокол осмотра, в котором сообщается о той обстановке, в которой был обнаружен предмет, само вещественное доказательство и заключение эксперта о результатах его исследования «своего рода тройным комплексным доказательством»2. 1

Притузоеа В.А. Заключение эксперта как доказательство в уголовном процессе. М: Госюриздат, 1959. С. 26. 2

См.: Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М.: Изд-во «Юридическая литература», 1967. С. 134.

Еще одно важное деление обстоятельств, подлежащих установлению по уголовному делу, определяется классификацией всех доказательств по их функциональному значению на две группы: предметные доказательства и вспомогательные доказательства. Предметные доказательства - все доказательства, непосредственно устанавливающие обстоятельства предмета доказывания или промежуточные факты, на основе которых делаются выводы о наличии или отсутствии обстоятельств предмета доказывания. Каждое из таких доказательств имеет самостоятельное значение. В отличие от этого, вспомогательные доказательства самостоятельного значения не имеют: они связаны с предметом доказывания не через промежуточные факты, а через предметные доказательства1.

При помощи применения специальных познаний устанавливаются факты как первой, так и второй категорий. Особенность установления фактов второй категории может заключаться в том, что для этого призывается специально привлеченное к содействию процессу своими специальными познаниями сведущее лицо, но на этот раз специальные познания невостребованы.

Например, эксперт вызывается в качестве свидетеля, чтобы пояснить, не он ли зачеркнул в своем заключении ряд слов.

В практике довольно часто встречаются и показания вспомогательного свойства. Речь идет о вспомогательных контрольных доказательствах2, позволяющих сделать вывод о допустимости предметных доказательств. УПК РФ не делает различия между предметными и вспомогательными доказательствами, и те и другие имеют аналогичную форму.

Содержание свидетельских показаний могут составлять и описание очевидцем дорожно-транспортного происшествия транспортного средства, и описание врачом, как в его присутствии у больного случился приступ болезни, и сообщение понятым деталей осмотра, в котором они участвовали, и пояснение эксперта, что направленных на экспертизу обвиняемых следователь забрал из наркологического диспансера без ведома заведующего лечеб- 1

См.: Хмыров А.А. Косвенные доказательства. М.: Изд-во «Юридическая литература», 1979. С. 62. 2

О вспомогательных контрольных доказательствах см.: Там же.

ным учреждением, они в тот момент находились в состоянии, препятствовавшем им давать правильные показания.

С точки зрения классификации доказательств на предметные и вспомогательные, а также - на основанные и не основанные на применении специальных познаний, все перечисленные примеры различны. Последовательно названы: предметные показания свидетелей, не основанные на использовании специальных познаний; предметные показания сведущих свидетелей; вспомогательные показания свидетелей, не основанные на специальных познаниях; вспомогательные показания сведущих свидетелей.

Нарушения правил статьи 70 УПК РФ об отводе эксперта, если он является свидетелем, здесь не происходит, так как эти требования не распространяются на случаи, когда свидетельские показания служат вспомогательными доказательствами. Это косвенно подтверждается и тем, что закон особо оговаривает частный случай именно предметного свидетельства с целью предупреждения случаев совмещения функций свидетеля и эксперта в одном лице. В соответствии с частью 3 статьи 18 Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности», в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, оказывавший до ее назначения медицинскую помощь этому лицу.

Вспомогательным доказательством, основанным на применении специальных познаний, может быть не только показание сведущего свидетеля, но и протокол следственного действия, в котором участвовал специалист, например протокол следственного эксперимента, которым установлена возможность слышать, видеть в определенных условиях, а также - заключение судебного эксперта. Факты вспомогательной группы, установление которых необходимо для подтверждения предметных доказательств, предусмотрены даже в числе тех обстоятельств, для установления которых судебная экспертиза обязательна. Так, назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать по- казания (п. 3 ст. 196 УПК РФ). Заключение эксперта является результатом экспертного исследования выявленных в ходе производства по уголовному делу объектов. Из этого следует и особенность его оценки.