<<
>>

§ 2. Перспективы совершенствования механизмов использования специальных познаний

В общей теории права обоснована концепция о том, что правовое регулирование общественных отношений в любой сфере социальной практики является эффективным средством достижения поставленных обществом целей[175].

Эта фундаментальная концепция, обоснованная в общей теории права, рассматривает правовое регулирование как «…осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями ...»[176]. Именно это концептуальное положение теории права, по мнению автора, должно лежать в фундаменте создаваемых законодательных основ регулирования общественных отношений, связанных с использованием специальных познаний.

Исследуя совершенствование правового регулирования использования специальных познаний, нельзя не затронуть его основные тенденции. Следует учитывать, что «право существует не в виде формальных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органической взаимосвязи. Юристы же лишь извлекают правило нормы путем анализа и изучения опыта существующего права»[177].

Проведенный исторический анализ показал, что этапы и направления формирования правовой регламентации и механизмов использования специальных познаний достаточно сложны. Нельзя сказать, что институт использования специальных познаний возник между естественными, а также иными науками и уголовным процессом. Он сформировался в рамках уголовного процесса, становление было постепенным, связанным с развитием науки и пониманием ее возможностей для выяснения истины по делу. Другое дело, что на возможность использования специальных познаний в судопроизводстве действовали как бы две силы.

С одной стороны – это законодательная основа их использования, ставящая определенные рамки и ограничения; с другой – возможность получения результата, представляющего интерес для установления истины по делу. Если первое напрямую зависит от совершенства законодательства, то второе – от уровня развития науки и техники и от тех возможностей в познании мира, которыми они располагают. Именно под воздействием этих двух сил и происходило совершенствование использования специальных познаний в судопроизводстве: развитие судопроизводства требовало все новых процессуальных форм установления истины по делу, а развитие наук изменяло как способы совершения противоправных деяний, так и взгляды на потенциальные возможности раскрытия преступлений.

Предпринятый анализ юридических источников дореволюционной России, а также СССР позволяет сделать вывод о том, что современное состояние института лиц, обладающих специальными познаниями, является естественным продолжением тех тенденций, которые были заложены еще в законодательстве царской России, и одновременно отражением современного уровня научных достижений. Помимо этого, можно придти к выводу, что становление института лиц, обладающих специальными познаниями, в чем-то схоже с развитием науки, которое не идет равномерно: экстенсивные периоды сменяются научными революциями, приводящими к изменению всей структуры, методов познания и форм организации. Для науки характерно чередование периодов ее дифференциации, приводящей к интеграции, а затем опять к разграничению, но только уже на новом уровне[178]. Те же тенденции прослеживаются и при развитии института лиц, обладающих специальными познаниями. Исходно (Свод законов уголовных Российской Империи 1832 г.; Устав Уголовного Судопроизводства 1864 г.) все лица, обладающие специальными познаниями и привлекаемые к участию в судопроизводстве, имели единый статус «сведущих лиц». Затем начинается дифференциация – сначала вводится понятие «эксперта» (УПК РСФСР 1922 г.), затем, как ответ на нужды практики, УПК РСФСР 1960 г.

ввел нового субъекта уголовного процесса – специалиста. Таким образом, с 1960 г. институт «сведущих людей» ясно разделяется на два направления – помощь в проведении следственных действий и проведение экспертиз. Процессуальное положение лиц, обладающих специальными знаниями и привлекаемых к судопроизводству, различно: в первом случае это «специалист», во втором – «эксперт». С принятием УПК РФ 2001 г. наблюдается дальнейшее развитие указанных направлений (т.е. специализация): специалист по решению следователя может привлекаться к участию уже не в строго оговоренных законодателем следственных действиях, а во всех процессуальных действиях; расширяются их права, совершенствуются обязанности; законодательно оформляются новые формы экспертиз: комплексная и комиссионная.

Однако уже сейчас практика ставит новые вопросы: как быть, если нужна консультация эксперту, каков процессуальный статус технического ассистента эксперта и др. То есть, развитие науки заставляет все активнее привлекать лиц, обладающих специальными познаниями, для решения задач судопроизводства; ставит перед ними все более сложные вопросы и получение ответов на них в рамках существующих процессуальных статусов лиц иногда невозможно.

Можно утверждать, что в ближайшее время совершенствование правовой регламентации и механизмов использования специальных познаний должно идти по двум направлениям: совершенствование применения специальных познаний в ходе расследования и судебного разбирательства уголовных дел, а также совершенствование использования в уголовном судопроизводстве специальных познаний, примененных в ходе оперативно-розыскной деятельности.

Например, следует обратить внимание на положительную тенденцию расширения прав стороны защиты, которую целесообразно продолжать, в том числе и за счет обеспечения состязательности как экспертиз, так и экспертов. Еще в 1915 г. Г.С. Фельдштейн отмечал, что «вызовъ упомянутыхъ лицъ надлежитъ предоставить въ равной мЂрЂ всЂмъ участникамъ процесса. Нельзя рассматривать право на вызовъ свидЂтелей и свЂдущихъ лиц, как исключительную прерогативу суда; во всяком случаЂ право суда, какъ такового, должно уравновЂшиваться соотвЂтствующим правомъ сторонъ въ свою очередь требовать вызова извЂстныхъ лицъ в качест†свидЂтелей и экспертовъ.

Такое положенiе намъ можетъ рисоваться, однако, лишь въ качест†идеала для будущаго…»[179]. Несмотря на то, что и сейчас состязательность в полном смысле этого слова – идеал будущего, основы ее достижения уже заложены.

Поэтому, исходя из выявленных закономерностей развития института лиц, обладающих специальными знаниями, логично предположить, что следующим шагом в его эволюции будет интеграция, но уже на новом уровне. Речь не идет о возврате к старому абстрактному понятию «сведущие лица», а о необходимости выработки единого отношения к лицам, обладающим специальными знаниями, с четким разграничением их процессуальных статусов в зависимости от роли в уголовном процессе, а соответственно и процессуальных прав и обязанностей. Современное уголовное судопроизводство не может себе позволить «белых пятен», т.е. ситуаций, когда необходимо привлекать лицо, обладающее специальными знаниями, а его процессуальный статус неизвестен.

Более того, единый институт «лиц, обладающих специальными знаниями», должен охватить не только само уголовное судопроизводство, но и все примыкающие к нему сферы, например, оперативно-розыскную деятельность. Такая интеграция подразумевает восприятие всех лиц, обладающих специальными познаниями, в качестве членов единого института «лиц, обладающих специальными знаниями», но выступать, например, в судопроизводстве они могут либо в качестве «специалистов» либо «экспертов», либо, если того потребуют нужды судопроизводства, в качестве нового процессуального субъекта. Соответственно, такой подход поможет и совершенствованию использования в уголовном судопроизводстве результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных с применением специальных познаний.

Помимо выявления основных тенденций совершенствования законодательства, проведенное в работе исследование показало, что уже сейчас можно принять конкретные меры. Так, в тексте УПК РФ имеются противоречия и редакционные погрешности, которые не имеют серьезных социальных и юридических оснований для их оставления в комментируемых нормах.

В результате в предыдущем параграфе и во втором параграфе первой главы, на основании сравнительно-правового анализа законодательства в области применения специальных познаний в сфере уголовного судопроизводства, была сформулирована серия предложений:

по системе законодательного упорядочивания информирования эксперта об его обязанностях (ст. 199 УПК РФ);

по внесению изменений в ст. 178 и ч. 4 ст. 58 УПК РФ, касающихся снятия коллизии с понятиями «эксперт» и «специалист», содержащейся, соответственно, в ст. 57 и 58 УПК РФ, а также уравнивания обязанностей специалиста и эксперта;

по привлечению специалистов, если речь идет об их участии в иных процессуальных действиях (ст. 168 УПК РФ);

по регламентации использования специальных познаний в стадии возбуждения уголовного дела, выразившейся в расширение прав дознавателя, в части возможности: давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий; назначать производство судебной экспертизы при возбуждении уголовного дела; разрешать в случае назначения экспертизы продление срока принятия решения по сообщению о любом совершенном или готовящемся преступлении до 30 суток, что требует внесения соответствующих изменений в ст. 41, 144, 195 УПК РФ;

по упорядочиванию ответственности эксперта и специалиста (ст. 164 УПК РФ);

по совершенствованию регламентации проведения комплексной экспертизы с учетом того, что она проводится не только экспертами разных специальностей, но и по общему интересующему их вопросу (ст. 201 УПК РФ) и др.

Следует отметить и тот факт, что предложение по внесению изменений в п. 4 ст. 58 УПК РФ в редакции: «Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования…» в части запрета на уклонение от явки по вызовам дознавателя, следователя, прокурора или в суд, высказанное автором в ряде работ (см. стр. 82), нашло свою реализацию при принятии Федерального закона от 4 июля 2003 г.

№ 92-ФЗ, внесшего ряд изменений в УПК РФ. Запрет специалисту уклоняться от явки по вызовам уполномоченных лиц сохранился и в редакции п. 4 ст. 58 УПК РФ, данной Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ.

Однако, помимо противоречий и редакционных погрешностей, существуют проблемы, требующие комплексного научного рассмотрения. Одной из них является возможность назначения судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела, рассмотренная автором в § 2 гл. 1, а второй – степень реализации в УПК РФ конституционных принципов.

Содержание многих статей УПК РФ показывает, что они достаточно объективно и последовательно реализовали конституционные положения в содержание и форму правил и процедур применения специальных познаний в уголовном судопроизводстве. Однако проведенный анализ точек зрения[180], а также нормативных правовых актов позволяет сделать вывод, что отечественному законодателю так и не удалось обеспечить по отношению к использованию специальных познаний соблюдение равных прав индивидуумов, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства в качестве обвиняемых и потерпевших, особенно на стадии предварительного расследования.

Все это существует на фоне проведения в России судебной реформы. При этом одним из основных направлений Концепции судебной реформы в России можно считать придание уголовному судопроизводству состязательного характера. В ст. 123 Конституции РФ установлено, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Автор поддерживает мнение А.М. Зинина и Ю.И. Горянова, что «данное конституционное положение распространяет состязательную форму не только на судебное, но и на досудебное производство, поскольку нельзя забывать, что термин «уголовное судопроизводство» употребляется как синоним всего уголовного процесса (ст. 1, п. 56 ст. 5 УПК)»[181].

В заданных условиях реализация указанных предписаний целесообразна посредством расширения прав стороны защиты, в том числе и в плане использования специальных познаний. Учитывая актуальность проблемы, автор детально остановится именно на ней.

В ст. 86 УПК РФ субъектом собирания доказательств назван и защитник подозреваемого, обвиняемого.

УПК РФ впервые дал возможность стороне защиты использовать в своих целях специалиста, т.е. лицо, обладающее специальными знаниями. Конечно же, и ранее адвокаты, выступающие защитниками в уголовном процессе, прибегали к помощи сведущих лиц. Обычно это происходило в форме консультаций, которые не носили официальный характер, но в ряде случаев были весьма эффективны, позволяя нащупать слабую сторону экспертиз или данных иных процессуальных действий, в которых фигурировала специальная информация, требующая пояснений сведущего лица.

Анализ уголовно-процессуального законодательства стран СНГ показал, что в большинстве из них предполагается право привлечения защитником специалиста – в ст. 100 УПК Республики Молдова, ст. 125 УПК Республики Казахстан, ст. 91 УПК Кыргызской Республики имеется положение, что в целях собирания доказательств защитник имеет право для оказания юридической помощи с согласия подзащитного запрашивать мнение специалиста для выяснения вопросов, требующих специальных знаний[182]. Очевидно, что речь здесь идет не об исследовании, а именно о консультационном мнении специалиста.

Наличие в ст. 53 УПК РФ положения, что с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ послужило основанием для высказываний, что «анализ положений, предусмотренных ст. 53, 58, 168, показывает, что в настоящее время защитник, наряду со следователем, наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления последним функций, возложенных на него законом. Из вышесказанного вытекает, что следователь не может воспрепятствовать участию в следственном действии специалиста, приглашенного защитником, за исключением случаев, прямо предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством (ст. 62). В то же время в целях реализации принципа состязательности сторон, правомерно одновременное приглашение специалистов как со стороны следствия, так и со стороны защиты»[183]. Исходя из анализа УПК РФ, автор считает, что такая позиция не соответствует реальной ситуации.

Во-первых, защитник, согласно ст. 53 УПК РФ и сам участвует не во всех без исключения следственных действиях, а только в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ. Соответственно и привлекать специалиста со стороны защиты он может только к тем действиям, где разрешено его участие.

Во-вторых, согласно ст. 58 УПК РФ вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются исключительно ст. 168 и 270 УПК РФ. Не будем касаться ст. 270 УПК РФ, положения которой связаны с участием специалиста в судебном заседании. Нас интересует ст. 168 и 58 УПК РФ, нормы которых обязывают именно следователя (дознавателя) перед началом любого следственного действия, в котором участвует специалист, удостовериться в его компетентности, выяснить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъяснить специалисту его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ. При этом совершенно не важно, кем приглашается специалист – следователем (дознавателем) или защитником, проверка его компетентности и иных обстоятельств, могущих служить основанием для отвода, возложена исключительно на следователя. Для такой проверки нужно определенное время, поэтому привлечение специалиста стороной защиты целесообразно путем рассмотрения ходатайств защитников. Правда, единственным основанием для отказа в таком ходатайстве может быть обнаружение обстоятельств, не позволяющих данному специалисту, согласно ст. 71 УПК РФ, принимать участие в производстве по уголовному делу.

В-третьих, исходя из принципа состязательности равноправных сторон, правомерно одновременное приглашение специалистов, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты. Но при этом необходимо так организовать работу, чтобы специалисты могли полностью реализовать возлагаемые на них задачи, не нарушив регламентацию самого действия. Руководит следственным действием следователь (дознаватель) и никакая излишняя самостоятельность не допустима. Таким образом, все трудности по координации действий специалистов, в том числе и приглашенных стороной защиты, ложатся на плечи следователя (дознавателя). Автор разделяет мнение А.С. Лазари, что «предположить, что два специалиста одного профиля в ходе следственного действия будут выполнять разные функции (соответственно сторонам обвинения и защиты) или дублировать какие-то операции, невозможно»[184]. В литературе на этот счет высказывалось предположительное суждение, что на специалистов, приглашаемых в процессе следственного действия защитником, можно будет возложить функцию контроля за действиями специалиста, призванного следователем[185]. В целом поддерживая эту точку зрения, автор считает, что, учитывая существующее в УПК РФ понятие специалиста, на специалиста стороны защиты следует возложить не столько контроль за действиями специалиста стороны обвинения, сколько анализ использованных им методов и методик, результатов его действий. Следствием этого должно стать заключение специалиста, данное в рамках ст. 58 УПК РФ и носящее не исследовательский, а оценочный, консультационный характер.

В этой связи представляется недостаточно обоснованной позиция А.С. Лазари, что такое положение в основе своей уже содержит элемент недоверия к следователю и специалисту, приглашенному им[186]. Ведь участие защитника не трактуется таким образом.

Анализ ст. 58 УПК РФ показывает, что защитник, с рассмотренными выше ограничениями, может привлекать специалиста только для участия в процессуальных действиях и для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. То есть, речь не идет о возможности проведения специалистом каких-то исследований.

Однако защитник имеет право использовать иные, не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты, в том числе защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ст. 86 УПК РФ). Таким образом, защитник может опросить специалиста или в частном порядке поручить ему производство несудебной экспертизы в рамках получения необходимых сведений. Это дает основание не согласиться с мнением Н. Кузнецова и С. Дадонова, что «запрашивая в необходимых случаях у компетентных лиц или учреждений заключения по вопросам, требующим специальных познаний, адвокат может использовать их для формирования такого доказательства, как заключение эксперта»[187].

Так называемая «несудебная экспертиза», исходя из положений УПК РФ, может, при обладании всеми свойствами доказательств, быть признана видом доказательств – «иной документ». Получается, что судебная и несудебная экспертизы – это разные виды доказательств.

На первый взгляд, это не должно сказываться на правосудии, так как любые доказательства по делу рассматриваются и оцениваются на общих основаниях, никакое доказательство не имеет преимуществ (ст. 244 УПК РФ). Однако в современной литературе выделяются понятия «состязательность экспертиз» и «состязательность экспертов»[188]. Состязательность экспертиз предполагает проведение нескольких исследований одних и тех же объектов специалистами одинаковых специальностей для решения одних и тех же вопросов. С этой точки зрения, состязательность даже судебных экспертиз в УПК РФ практически не реализована. Вариантом такой состязательности можно рассматривать только проведение повторной судебной экспертизы, которую относительно первичной экспертизы можно рассматривать как конкурирующую, так как: заключение повторной экспертизы не имеет никаких преимуществ над первичной; они оцениваются по общим правилам; проведение повторной экспертизы не влечет автоматического исключения из доказательственной базы по делу первоначального экспертного заключения, что дает возможность их использования любой из сторон в своих интересах. Однако нельзя не отметить, что это всего лишь частный случай. Повторные экспертизы назначаются не так часто, да и то лишь в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов. Получается, что состязаются не две полноценные экспертизы – одна из них уже поставлена под сомнение.

Еще сложнее дело обстоит с состязательностью экспертов. Ряд авторов считают, что это понятие в основном употребляется при выборе сторонами сведущих лиц для производства экспертиз[189]. Получается, что речь идет не о состязательности самих экспертов, а их ученых степеней и званий. По мнению автора, состязательность экспертов должна выражаться не столько в формальном сравнении их квалификации, сколько в доказывании преимуществ данного ими заключения и реально может быть воплощена только в ходе судебного рассмотрения при допросе экспертов. Именно в таком качестве рассматривает состязательность экспертов Е.Р. Россинская, считая, что она является «единственной возможностью проверки научной обоснованности и достоверности экспертного заключения» в связи с неуклонным ростом сложностей научных составляющих экспертных исследований[190].

Таким образом, даже состязательность судебных экспертиз в российском уголовном судопроизводстве еще не нашла своего полного воплощения. И уж совсем невозможно представить их состязание с так называемыми «несудебными экспертизами». Формально это невозможно хотя бы уже потому, что заключения и показания судебного эксперта юридически считаются самостоятельным видом доказательств, тогда как заключение «несудебной экспертизы» лишь в случае удовлетворения требованиям, предъявляемым к доказательствам, могут быть признано таковым, но только в статусе «иных документов».

Результаты анализа материалов уголовных дел и опросов адвокатов показали, что трудность для стороны защиты, так же как и обвинения, представляет вопрос законности поручения производства экспертиз негосударственным экспертам. Иллюстрацией существования указанной проблемы может служить уголовное дело № 1-39/2004 г. в отношении Липова А.Н. и Прохорова А.С.[191], где суд критически отнесся к заключению эксперта Лиги А.Н., на основании того, что он не является государственным экспертом и не имеет сертификата на право проведения судебных экспертиз. Суд отдал предпочтение экспертизе, проведенной в Российском Федеральном центре судебной экспертизы экспертом Карпухиной Е.С., являющейся государственным экспертом, прошедшим соответствующую аттестацию.

Причиной возникновения указанной проблемы является тот факт, что некоторые сведущие лица прошли государственную аттестацию, а другие нет. Кроме того, существует много частных, а иногда и государственных организаций, которые выдают свидетельства на право производства самых разнообразных экспертиз, имитирующие государственную регистрацию.

Наличие аттестата на право самостоятельного производства судебной экспертизы обязательно только для государственного судебного эксперта, которым, согласно ст. 12. ФЗ от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» является аттестованный работник государственного судебно-экспертного учреждения, производящий судебную экспертизу в порядке исполнения своих должностных обязанностей (ст. 13 «Профессиональные и квалификационные требования, предъявляемые к эксперту» указанного ФЗ). Согласно УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями (ч. 1 ст. 57 УПК РФ, ч. 2 ст. 195 УПК РФ). Негосударственные судебные эксперты могут и не иметь аттестата на право самостоятельного производства судебной экспертизы, но их квалификация (которая может быть предметом оспаривания участниками судопроизводства) должна, по мнению автора, найти свое отражение в виде соответствующих данных в постановлении о назначении экспертизы. При этом формально подобная информация об эксперте не входит в установленный ст. 195 УПК РФ перечень сведений, которые должно содержать постановление о назначении судебной экспертизы, на что было указано в Определении Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 г. № 429-О «По жалобе граждан Березовского Бориса Абрамовича, Дубова Юлия Анатольевича и Патаркацишвили Аркадия Шалвовича на нарушение их конституционных прав положениями статей 47, 53, 162 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»[192].

В свете этого автор разделяет мнение А.М. Зинина и Ю.И. Горянова, что «реализованное ходатайство стороны защиты о назначении экспертизы по своему усмотрению в частную экспертную организацию, в том числе при повторной и дополнительной экспертизе есть важный инструмент обеспечения права на защиту граждан всеми способами, не запрещенными законом, неотъемлемый признак состязательного процесса»[193].

Вопросы оценки степени реализации состязательных начал при использовании специальных познаний, в том числе на стадии предварительного расследования, вызывают неоднозначную оценку российских ученых[194]. Проведенное выше исследование позволяет сделать вывод, что реализация принципа состязательности сторон в УПК РФ не осуществлена. Как справедливо отмечает П. Лупинская, «известно, что после многочисленных дискуссий в основу концепции нового УПК не была положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты. Предварительное расследование остается розыскным, но с усилением контрольных и разрешительных полномочий суда. Поэтому право собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий…предоставлено только должностным лицам, ведущим судопроизводство и ответственным за его ход и результат»[195].

Дальнейшая реализация принципа состязательности также неоднозначна и сводится к серии предложений.

Ряд авторов в основу решения проблемы ставят вопрос о наделении на законодательном уровне участников уголовного судопроизводства со стороны защиты равными возможностями в использовании при доказывании специальных знаний, как на стадии предварительного расследования, так и на судебных стадиях уголовного процесса, в том числе за счет наделения их правом самостоятельного назначения экспертиз[196]. Это мнение аккумулировал Р.С. Белкин, который указывал, что «закон должен предоставить право защитнику обвиняемого по собственной инициативе или по желанию обвиняемого назначать судебную экспертизу, поручать ее производство выбранному также по собственному усмотрению эксперту (экспертам), присутствовать при производстве экспертизы. Причем защитнику должно быть предоставлено право назначать, как дополнительную, так и повторную экспертизу и в тех случаях, когда экспертиза назначена органом расследования, который отказывает в ходатайстве обвиняемого или его защитника в проведении дополнительной или повторной экспертизы по результатам оценки заключения этой первоначальной экспертизы»[197]. На тех же позициях стоит и С.А. Корсаков, предлагавший реализовать принцип состязательности сторон как «состязательность не только обвинения и защиты, но и состязательность экспертизы со стороны обвинения (государственная или ведомственная экспертиза) и со стороны защиты (независимая экспертиза)»[198].

Автор солидарен с этой позицией Р.С. Белкина и С.А. Корсакова, однако, исходя из анализа изложенных выше и других точек зрения, а также существующего законодательства речь здесь должна идти не о судебной, а об иной экспертизе, назначаемой защитником в рамках собирания доказательств. Для этого следует дополнить ст. 86 УПК РФ положением: «Защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; назначения экспертиз; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».

Чтобы избежать возможных разночтений[199], одновременно необходимо дополнить ст. 5 УПК РФ положением: «экспертиза – это несудебная экспертиза, назначаемая и организуемая защитником в случаях, когда для ее проведения не требуется процессуального принуждения, представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств»[200].

Автор не согласен с позицией С.А. Корсакова относительно необходимости использования применительно к экспертизе стороны защиты термина «независимая экспертиза». Как справедливо отмечает Е.Р. Россинская, нельзя применять в отношении экспертизы, к которой могут прибегнуть подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший и другие участники процесса, термин «независимая» и противопоставлять его терминам «государственная», «судебная» и т.п.[201] Ее совершенно справедливо поддерживают А.М. Зинин и Ю.И. Горянов: «Такая позиция объясняется тем, что использование термина «независимая экспертиза» или «независимый эксперт» приводит к выводу, что в государственных судебно-экспертных учреждениях проводятся «зависимые экспертизы» и работают «зависимые эксперты»[202]. По мнению автора, это не сочетается с принципом независимости эксперта, закрепленного Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Вряд ли приемлема в российском уголовном судопроизводстве и рассматриваемая позиция Р.С. Белкина, касающаяся наделения защитника правом назначать именно судебную экспертизу, включая повторную и дополнительную, и поручать ее производство выбранному также по собственному усмотрению эксперту. Статус защитника (адвоката) изначально отличен от статуса следователя. В этой связи представляется более обоснованной позиция Е. Селиной[203], А.М. Зинина и Ю.И. Горянова, считающих, что в современных условиях уравнивание прав сторон по отношению к судебной экспертизе нецелесообразно, «в том числе по той причине, что большинство объектов судебной экспертизы требуют особого процессуального режима, включающего контроль за их состоянием, правила возможного повреждения их сведущим лицом в ходе исследования и т.п., а также в силу того, что в некоторых случаях судебная экспертиза сопряжена с уголовно-процессуальным принуждением участников процесса»[204].

С проблемой проведения «несудебных экспертиз» тесно переплетается вопрос степени удовлетворения ходатайств защиты о проведении экспертиз. В УПК РФ подозреваемый, обвиняемый, его защитник, потерпевший, его законный представитель и представитель, частный обвинитель, эксперт, а также гражданский истец, гражданский ответчик, их представители вправе заявить ходатайство дознавателю, следователю либо в суд о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лица, заявившего ходатайство, или представляемого им лица соответственно (ст. 119 УПК РФ). Несмотря на то, что отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство, закон не предусматривает обязательности его удовлетворения и не указывает основания для отказа (ст. 120, 122 УПК РФ). Анализ законодательства стран СНГ дает основание предложить внести в УПК РФ (в ст. 122 «Разрешение ходатайства») положение, реализованное, например, в УПК Республики Казахстан: «Следователь не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта».

В литературе встречается мнение, что принцип состязательности в проведении судебной экспертизы наиболее полно реализован в англо-американской системе судопроизводства[205]. Автор разделяет позицию А.М. Зинина и Ю.И. Горянова, что «Россия, будучи страной континентальной правовой семьи, в число стран англо-американской системы не входила и не входит, и поэтому использование опыта этих стран для отечественного уголовного процесса существенной пользы не принесет»[206], пожалуй, лишь за исключением отдельных моментов. По мнению автора, любой правильно воспринятый опыт может и должен принести пользу.

В связи с вышесказанным особый интерес для исследования представляет уголовно-процессуальное законодательство стран СНГ, тем более, что в Послании Президента Российской Федерации Федеральному собранию Российской Федерации особо отмечалась перспектива реформирования СНГ, в частности необходимость укрепления общего гуманитарного пространства[207].

В уголовно-процессуальных законодательствах стран СНГ наблюдаются разнообразные подходы к реализации, применительно к использованию специальных познаний, состязательности сторон.

УПК Республики Казахстан предполагает, что защитник вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать с согласия подзащитного мнение лица, обладающего специальными знаниями по возникающим в связи с оказанием юридической помощи вопросам, разрешение которых требует их использования (ст. 125 УПК РК). При этом в ст. 242 указывается, что «экспертиза может быть назначена по инициативе участников процесса, защищающих свои или представляемые права и интересы… При этом следователь не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта»[208]. Анализ УПК РК показывает, что сторона защиты не имеет права самостоятельного обращения к институту экспертизы.

На стадии судебного производства допускается назначение судом судебной экспертизы, как по ходатайству сторон, так и по собственному решению суда (ст. 354). Допускается допрос эксперта для разъяснения, уточнения или дополнения данного им заключения (ст. 355), а также привлечение специалиста для участия в судебных действиях с целью оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств, а также в применении технических средств (ст. 84, 342 УПК РК).

Такая организация использования специальных познаний вызывает неоднозначное отношение ученых. Так, по мнению А.М. Зинина и Ю.И. Горянова, такой подход «соответствует установленному механизму проведения судебной экспертизы, где права защиты обеспечиваются заявленными ходатайствами по большому кругу вопросов, не зависимыми по сути от субъективизма следователя и суда»[209]. Однако, К.Н. Шакиров считает, что такая организация экспертизы, прежде всего касающаяся заявления и удовлетворения ходатайств, не идеальна, поскольку «поставлена в зависимость от объективного, а в отдельных случаях субъективного решения следователя»[210]. По его мнению, законодатель мог бы без ущерба для установления объективной истины по уголовным делам предоставить возможность подозреваемому, обвиняемому и другим участникам процесса обратиться к институту судебной экспертизы, требуя ее непосредственного назначения либо поручения такого права защитнику или законному представителю[211].

Другой подход реализован на законодательном уровне в Республике Молдова. Принцип состязательности трактуется в ст. 24 УПК РМ следующим образом: «Участвующие в уголовном судопроизводстве стороны пользуются равными правами и наделены уголовно-процессуальным законом равными возможностями в защите своей позиции. Суд основывает приговор лишь на тех доказательствах, к участию в исследовании которых стороны имели равный доступ». Отсюда защитник в целях собирания доказательств имеет право с согласия подзащитного запрашивать мнение специалиста (ст. 100). Он лишен права назначения экспертиз, но, согласно ст. 131, 142, 150, экспертиза назначается органом уголовного преследования или судебной инстанцией по ходатайству сторон, а также органом уголовного преследования по своей инициативе. Стороны вправе заявить ходатайство о производстве экспертизы по своей инициативе и за свой счет для установления обстоятельств, которые, по их мнению, можно будет использовать для защиты их интересов. Заключение эксперта, произведшего экспертизу по ходатайству сторон, представляется органу уголовного преследования, приобщается к материалам уголовного дела и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Каждая из сторон имеет право рекомендовать своего эксперта для участия в производстве экспертизы. При производстве экспертизы по инициативе и за счет сторон эксперту передается перечень вопросов, предметы и материалы, которыми располагают стороны или которые представляются по их ходатайству органом уголовного преследования. Об этом составляется протокол. При производстве экспертизы вне экспертного учреждения по инициативе и за счет стороны между соответствующей стороной и экспертом заключается договор. Сторона передает эксперту перечень вопросов и предметы исследования.

Анализ УПК РМ показывает, что такое процессуальное действие, как проведение специалистом научно-технического и судебно-медицинского исследования, может быть назначено органом уголовного преследования по собственной инициативе или по ходатайству сторон, а судебной инстанцией только по ходатайству сторон (ст. 139).

Расширение прав стороны защиты в части использования специальных познаний на стадии предварительного расследования сочетается в УПК РМ с практически полным их отсутствием на стадии судебного разбирательства, где предполагается только решение судебной инстанции о производстве экспертизы и допрос эксперта по вопросам, касающимся данного им заключения (ст. 153, 374).

Исходя из анализа изложенных выше и других точек зрения, а также законодательства можно обоснованно полагать, что ситуация, когда ходатайство стороны защиты о производстве экспертизы практически является обязательным для выполнения, может привести к затягиванию предварительного расследования, а иногда и к умышленному созданию препятствий для осуществления следователем деятельности, направленной на установление истинных обстоятельств дела. Однако нельзя отрицать и того, что только такой подход в наибольшей степени расширяет права защиты, реализуя принцип состязательности сторон, не нарушая при этом ведения расследования следователем, позволяя ему полностью владеть всеми обстоятельствами дела.

УПК Кыргызской Республики предполагает, что «стороны, участвующие в уголовном судопроизводстве, равноправны. Суд основывает процессуальное решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждой из сторон» (ст. 18). Защитник не имеет прямого права привлечения специалиста, однако он обязан «использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления и представления доказательств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или смягчающих их ответственность, и оказать им необходимую юридическую помощь» (ст. 48). Среди них: собирать необходимые для защиты материалы лично или с использованием частного детектива; получать письменные заявления и объяснения свидетелей, составлять частные протоколы осмотра местности; представлять доказательства на следствии и в суде (ст. 48). При этом он может «запрашивать с согласия подзащитного мнение специалистов, экспертов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных знаний» (ст. 91). Экспертиза назначается только на основании постановления (определения) следователя (ст. 199 – 206). Следователь вправе допросить эксперта для разъяснения данного им заключения (ст. 210). Предполагается возможность обращения участников уголовного процесса с ходатайствами к следователю и суду о производстве процессуальных действий, включая экспертизу (ст. 122). Однако условие его удовлетворения очень расплывчато – «если оно способствует всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, обеспечению прав и законных интересов участников процесса или других лиц» (ст. 125).

В судебном разбирательстве участвует специалист для содействия в производстве судебных действий (ст. 263). Суд вправе назначить экспертизу в судебном заседании, но только по ходатайству сторон (ст. 295). При допросе эксперта в суде по существу данного им заключения вопросы ему задают стороны и председательствующий (ст. 296).

Проведенный анализ уголовно-процессуального законодательства ряда стран СНГ показывает, что, несмотря на декларирование принципа состязательности сторон, степень его реальной реализации различна. При этом ни одно из законодательств не предполагает ведение стороной защиты так называемого параллельного расследования, хотя некоторые его элементы присутствуют как в законодательстве Республики Молдова (производстве экспертизы по инициативе и за счет сторон и др.), так и законодательстве Кыргызской Республики (право защитника составлять частные протоколы осмотра местности; представлять доказательства на следствии и в суде).

В российской юридической литературе периодически возникает вопрос о возможности наделения защитника правом проводить собственное расследование на досудебных стадиях судопроизводства. И. Трунов и Л. Трунова предлагают введение этого института в УПК РФ через право и обязанность защитника составлять «защитительное заключение» и представлять его в суд с обязательной процедурой вручения заинтересованным сторонам и публичного оглашения в начале судебного следствия, наравне и в порядке, предусмотренном для обвинительного заключения, что способствовало бы изложению систематизированной позиции защиты, обосновывало соответствие выводов фактическим материалам дела, подтвержденными помимо стороны обвинения собственными доказательствами, полученными в соответствии со ст. 82 УПК РФ, что в итоге придало бы уголовному процессу реальную состязательность[212]. Противоположную позицию занимают А.М. Зинин и Ю.И. Горянов: «Невозможно на предварительном следствии предоставить защите право вести «параллельное расследование», самостоятельно собирать доказательства, в том числе вещественные, проводить судебную экспертизу по ним, по итогам расследования составлять «защитительное заключение», ибо в этом случае адвокат, исходя из своей заинтересованности, будет составлять препятствия для осуществления следователем деятельности, направленной на установление истинных обстоятельств дела»[213].

Автор разделяет позицию тех ученых, которые считают, что нецелесообразно полностью уравнивать в правах участников сторон по отношению к использованию специальных познаний, в том числе потому, что объекты судебной экспертизы требуют особого процессуального режима, связанного с особенностями их получения и хранения, возможностью уничтожения при исследовании. Однако проведенное выше исследование существующих в научной литературе взглядов, зарубежного и российского законодательства позволяет предложить, применительно к стороне защиты, направления развития института использования специальных познаний в российском уголовном судопроизводстве, соответствующие реализации принципа состязательности сторон.

На взгляд автора, целесообразно дополнить ст. 53 УПК РФ положением: «Собранные защитником материалы по его требованию обязательны для приобщения к делу. Эти материалы подлежат исследованию, оценке в соответствии с требованиями настоящего Кодекса следователем, прокурором, судом». Аналогичным положением был дополнен УПК Кыргызской Республики 13 марта 2003 г.[214] В результате будет обеспечена надлежащая тщательная оценка следователем представленных материалов, а в случае необходимости и проверка с использованием процессуальных средств доказывания.

В этой связи представляется недостаточно обоснованным декларированное УПК РФ право защитника собирать доказательства. Автор разделяет позицию тех ученых, которые предлагают переформулировать его на право самостоятельно собирать либо получать информацию и представлять ее следователю, прокурору или суду[215].

Инициативу участников со стороны защиты по отношению к судебной экспертизе на стадии предварительного расследования следует, как существует и сейчас, ограничить возможностью заявления соответствующих ходатайств и правом обращаться с жалобами на необоснованные действия (бездействия) органов уголовного преследования. Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 25 января 2005 г. № 42-О положения ст. 7 УПК РФ в ее конституционно-правовом истолковании не допускают отказ дознавателя, следователя, прокурора, а также суда при рассмотрении заявления, ходатайства или жалобы участника уголовного судопроизводства от исследования и оценки всех приводимых в них доводов, а также мотивировки своих решений путем указания на конкретные, достаточные с точки зрения принципа разумности, основания, по которым эти доводы отвергаются рассматривающим соответствующее обращение органом или должностным лицом. Однако в целях исключения необоснованного отказа в удовлетворении ходатайств необходимо дополнить ст. 122 УПК РФ положением: «Следователь не вправе отказать стороне защиты в назначении экспертизы, проведении повторной или дополнительной экспертизы по ходатайству подозреваемого (обвиняемого), его защитника, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или не входят в компетенцию эксперта». Схожий подход реализован в УПК Республики Казахстан.

Автор разделяет позицию А.М. Зинина и Ю.И. Горянова, считающих необходимым «предусмотреть, что в случае заявления стороной защиты ходатайств о проведении экспертизы в судебно-экспертном учреждении (организации), в котором экспертное исследование проводится на коммерческой основе, органы уголовного преследования могут удовлетворять такие ходатайства и по инициативе стороны защиты возлагать на нее финансовые затраты на проведение экспертизы», считая необходимым расширить ее и на случаи привлечения для производства экспертизы лицом, не состоящим на службе в судебно-экспертной организации (учреждении). Подобный подход реализован в УПК Республики Молдова. Для его реализации возможно внести в ст. 120 УПК РФ положение: «Сторона защиты вправе заявить ходатайство о производстве экспертизы по своей инициативе и за свой счет для установления обстоятельств, которые, по их мнению, можно будет использовать для защиты их интересов». При этом ст. 195 логично дополнить в части: «При производстве судебной экспертизы на основании ходатайства стороны защиты и за ее счет между соответствующей стороной и экспертом (экспертной организацией) заключается договор. Сторона передает эксперту перечень вопросов и предметы исследования, оговаривает условия оплаты».

Это не противоречит, а дополняет высказанное ранее автором предложение о законодательном закреплении права защитника на назначение экспертиз в рамках собирания доказательств. Производство такой экспертизы ограничивается случаями, которые не требуют процессуального принуждения, представления подлинных материалов дела и вещественных доказательств. Однако в рамках предлагаемой системы реализации принципа состязательности сторон, применительно к использованию специальных познаний стороной защиты, следует рассматривать право защитника на назначение экспертиз не в рамках собирания доказательств, а в рамках собирания либо получения информации и представления ее следователю, прокурору или суду. Для чего в ст. 86 УПК РФ фразу «защитник вправе собирать доказательства путем…» целесообразно заменить на фразу «защитник вправе собирать либо получать информацию для представления ее следователю, прокурору или суду путем…».

Отдельным направлением совершенствования использования стороной защиты специальных познаний является более широкое применение иных, отличных от экспертизы, их форм, прежде всего в рамках помощи специалиста. В этой связи представляется целесообразным внесение в ст. 86 положения «защитник имеет право с согласия подзащитного запрашивать мнение специалиста», реализованного в уголовно-процессуальных кодексах, например, Республики Молдова (ст. 100 УПК РМ), Республики Казахстан (ст. 125 УПК РК), Кыргызской Республики (ст. 91 УПК КР).

Интересным является положение ст. 48 УПК Кыргызской Республики, позволяющее защитнику «составлять частные протоколы осмотра местности». Ведение такого права защитника в УПК РФ позволило бы привлекать для оказания помощи в данном действии специалиста, что существенно бы расширило полномочия и эффективность деятельности стороны защиты.

На законодательном уровне необходимо решить и ряд организационных моментов в части привлечения специалиста сторонами к участию в процессуальных действиях. Один из вариантов – возложение на специалиста стороны защиты анализа использованных специалистом стороны обвинения методов и методик, результатов его действий с последующим написанием заключения специалиста – предлагался автором выше.

Нельзя согласиться с мнением А.М. Зинина и Ю.И. Горянова, что «при необходимости специалист может вступать в научную полемику с экспертом в суде, предложить альтернативные выводы по существу поставленных перед экспертом вопросов»[216]. Анализ УПК РФ показывает, что законодатель не предусмотрел таких возможностей. Согласно ст. 53, 198 УПК РФ защитник вправе знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств, знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта. Полученные таким образом материалы он может дать для оценки приглашенному в соответствии со ст. 53 и 58 УПК РФ специалисту для разъяснения сторонам и суду интересующих их вопросов. Специалист лишен права дискутировать с экспертом, но это, по мнению автора, и не нужно.

Согласно ст. 251, 270, 271 УПК РФ стороны имеют возможность ходатайствовать о вызове специалистов, при этом суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Учитывая достаточно серьезную роль мнения специалиста в доказывании, автор считает целесообразным уравнять его в ответственности за дачу заведомо ложного заключения с экспертом, дополнив ст. 58 УПК РФ положением: «За дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации». В соответствии с этим необходимо привести и ст. 307 УК РФ, дав ее, например, в следующей редакции: «Заведомо ложные показания свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта и специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования …». Указанный подход реализован в УПК Республики Молдова – ст. 87 упоминает об ответственности специалиста, предусмотренной ст. 312 УК Республики Молдова, в случае дачи заведомо ложного заключения. Такое решение представляется логичным, так как уголовно-процессуальные кодексы Республики Молдова и Российской Федерации предусматривают наличие процессуального заключения специалиста.

Предлагаемая схема законодательного совершенствования принципа состязательности сторон применительно к расширению прав стороны защиты относительно возможностей применения специальных познаний позволяет без введения «параллельного расследования» стороны защиты обеспечить полноту сбора информации сторонами; тщательную оценку судом всех доводов, выдвинутых ими, и вынести справедливое решение, которое будет убедительным для сторон.

___________

<< | >>
Источник: Исаева Л.М.. Теоретические основы использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве России: Монография. – М.: ВНИИ МВД России,2009. – 243 с.. 2009

Еще по теме § 2. Перспективы совершенствования механизмов использования специальных познаний:

  1. Статья 3. Судебно-медицинская экспертиза
  2. БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК Нормативно-инструктивные издания
  3. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
  4. Список использованной литературы
  5. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
  6. § 2. Классификация форм и субъектов применения специальных познаний в сфере уголовного судопроизводства
  7. § 1. Особенности и состояние правового регулирования использования специальных познаний на современном этапе
  8. § 2. Перспективы совершенствования механизмов использования специальных познаний
  9. § 2. Актуальные вопросы реализации в уголовном судопроизводстве оперативно-розыскных данных, полученных с применением специальных психологических познаний
  10. Заключение
  11. ОГЛАВЛЕНИЕ
  12. БИБЛИОГРАФИЯ
  13. Понятие, структура экспертной технологии.
  14. Современное состояние и перспективы внедрения компью­терных технологий.
  15. Библиографический список
  16. СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
  17. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
  18. Библиография
  19. СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
  20. ВВЕДЕНИЕ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -