§ 6. Школа «вільного права»

Розвиток громадянського суспільства призвів до ускладнення суспільних відносин, до виникнення нових соціальних явищ, які потребували правового пізнання, однак не вміщувалися в юриспру­денцію понять, засновану на текстах закону.

початку ХХ ст. виникає ряд теорій і шкіл, що виступали з критикою юридичного позитивізму, протиставляли закону право, тлумачене дуже широко.

Виникнення різних теорій права, кожна з яких заперечувала по­няття інших шкіл і теорій, було настільки бурхливим, що деякі вчені назвали це кризою сучасного праворозуміння. Критика догматизму юридичних позитивістів, особливо їхніх ідей про безпрогалинність і логічну завершеність права, вираженого в законах, одержала широ­ке розповсюдження в країнах континентальної Європи. Застарілість юридичного позитивізму понад усе підкреслювалася фахівцями- цивілістами, криміналістами, в полі зору яких була практика, право- застосовний процес. Вони закликали шукати право в житті, в суспіль­них відносинах, виступали проти «сліпого буквоїдства догматики». Право, на їх думку, не може бути зведено до норм закону. Писане пра­во — абстрактне, безособове, схематичне; життя — конкретне, різно­манітне, мінливе; не все те, що записано в законі, втілюється на прак­тиці, і, навпаки, чимало з того, що склалося на практиці поза межами існуючого закону, має, за їх твердженням, правовий характер.

Ці юристи-практики закликали до розробки «нового вчення про право», широкої концепції, яка виводила б право далеко за межі за­кону. Значного розповсюдження ця ідея набула в Німеччині і Австро- Угорщині (Герман Канторович, Євген Ерліх, Ернст Фукс та ін.), а та­кож у Франції (Франсуа Жені та ін.). Канторович називав цей напрям «рухом на користь вільного права», інші — «школою вільного права». Представники цієї школи стверджували, що закон «ще не є діюче пра­во. Все, що законодавець в змозі створити, це лише план, лише нарис майбутнього бажаного правопорядку»; «не все діюче право діюче і не все дійсне право виражене в писаних нормах».

Особливу увагу і значення правознавці школи «вільного права» надавали діяльності суддів, їх вільному переконанню, «вільному зна­ходженню права». Застосування права (винесення рішень) підпо­рядковано не тільки правилам формальної логіки, але й почуттям, емоціям, інтуїції кваліфікованих юристів. Канторович та Ерліх часто посилалися на середньовічного юриста Бартоліуса, який інтуїтивно («по справедливості») вирішував правові казуси, а потім доручав учням підібрати для цих рішень обґрунтування з джерел римського права.

На прикладах різних тлумачень і аналогії Канторович прагнув довести, що джерелом правових конструкцій є «не закон і не логіка, а вільне право чи воля: або воля досягнути бажаних результатів, або воля уникнути результатів небажаних». Все це, однак, не означало за­перечення законності і закону. Головним визнавалося рішення intre legem (за законом), а у випадку прогалин в законі praeter legem (крім закону). Рішення contra legem (проти закону) допускалися як дужий рідкий виняток, при чому більша частина теоретиків взагалі відки­дала можливість таких рішень. Школа «вільного права» не створила єдиної концепції права (теорій було стільки, скільки теоретиків), але підготувала становлення психологічної і соціологічної теорій права.

Помітним представником школи «вільного права» був австрій­ський професор Євген Ерліх. Найбільш значний його твір — «Осно­ви соціології права» (1913 р.). Критикуючи юридичний позитивізм, Ерліх закликав досліджувати «живе право»: «Лише те, що входить до життя, стає живою нормою, все інше — лише голе вчення, норма рішення, догма чи теорія». Право, на його думку, існує і розвивається перш за все як організаційні норми союзів, із яких складається сус­пільство (сім’ї, виробничі об’єднання, корпорації, асоціації, коопера­тиви тощо).

«Право — це передусім організація», — писав Ерліх. Організа­ційні норми складаються в суспільстві самі по собі, випливають із торгівлі, звичаїв, традицій, статутних положень різних організацій; ці норми («самодіючий порядок суспільства», «громадське (цивіль­не) право») створюють, за його твердженням, право першого порядку. Для охорони права першого порядку і регулювання спірних відносин створюються «норми рішень», що утворюють право другого порядку; ці норми створюються діяльністю держави і юристів. До права друго­го порядку належить кримінальне, процесуальне, поліцейське право, що не регулюють життя, а повинні лише підтримувати організаційні норми. Результатом взаємодії громадського (цивільного) права, пра­ва юристів і державного права є «живе право», яке не встановлене в правових положеннях, але панує в житті. «Живе право — це є вну­трішній порядок людських союзів», — підкреслював Ерліх. Ці союзи (вільне об’єднання членів громадянського суспільства) захищені від свавільного втручання держави та її органів, які повинні лише охоро­няти союзи і створювати сприятливі умови для їх діяльності.

Закон, за Ерліхом, не стільки право, скільки один із способів його забезпечення; застосування закону має бути підпорядковано тільки цій меті, і до того ж головним способом існування «права рішень» (права другого порядку) є вільне знаходження права суддями, що розглядають конкретні справи. Ерліх писав, що «вільне знаходження права не означає свободу суддів від закону», однак стверджував, що завдання суддів і юристів не в тому, щоб логічно виводити рішення окремих випадків із нормативних розпоряджень закону. У право­судді вирішальна роль належить не «мертвим параграфам закону», а вільному слову кваліфікованих юристів. Цьому слову вирішальна роль має належати і в законотворчості, оскільки «право юристів» за­вжди складається до прийняття закону (звідки ж іще узятися життє­вому закону — звичайно, не з надуманої довільної творчості депутатів парламенту).

Школа «вільного права» не одержала поширення у країнах англо- американської правової системи, де судова практика могла досить оперативно реагувати на соціальні зміни без додаткового теоретично­го обґрунтування. Однак вчення Ерліха справило чималий вплив на соціологічну юриспруденцію американця Роско Паунда, а ідеї школи «вільного права» про судову правотворчість були співзвучні ідеям «реалістичної школи права».