§ 4. Історична школа права

З критикою раціоналізму теорії природного права і притаманній Просвітництву віри у всесилля закону на початку ХІХ ст. виступив ряд німецьких юристів, що утворили історичну школу права.

Засновником історичної школи права був професор права в Гет­тінгені Ґустав Гуго. У праці «Підручник природного права, або філо­софія позитивного права» Гуго заперечує основні положення теорії природного права. Він відкидає і концепцію суспільного договору, мотивуючи це рядом підстав. По-перше, таких угод ніколи не було — всі держави і установи виникали і змінювалися іншими шляхами. По-друге, суспільний договір практично неможливий — мільйони незнайомих людей не можуть вступити в угоду і домовитися про ві­чне підпорядкування установам, про які вони судити ще не можуть, а також про підкорення ще невідомим людям. По-третє, концепція суспільного договору шкідлива — жодна влада не буде міцною, якщо обов’язок підкорятися залежить від дослідження його історичного походження із договору. Влада і право виникали по-різному. Ніякий їх різновид не відповідає цілком і повністю розуму, вони визнаються не безумовно, а тільки тимчасово правомірними, однак те, що визна­но або визнавалось багатьма людьми, не може бути абсолютно неро­зумним.

Право, писав Гуго, виникає із потреби розв’язання суперечок. Юридичний порядок — це такий порядок, за якого виникаючі супер­ечки розв’язуються третіми особами. Це рішення суперечок надано владі; ознака права — примус, але право — це не тільки настанова дер­жави. Незалежно від законодавчої влади з давніх часів існує і розви­вається звичаєве право, право народів (міжнародне право) тощо.

У статті «Чи є закони єдиними джерелами юридичних істин» Гуго порівнює право з мовою і звичаями, які розвиваються самі по собі, без договорів і приписів, від випадку до випадку. Право розви­вається так, як правила будь-якої гри, де на практиці часто зустріча­ються ситуації, не передбачені спочатку встановленими правилами. В процесі гри виникають і поступово одержують визнання певні спо­соби розв’язання цих ситуацій. Хто їх автор? Всі — і ніхто. Те саме і з правом — воно складається із звичаїв, що виникли і одержали визна­ння в середовищі народу. Звичаї мають ту перевагу перед законом, що вони загальновідомі і звичні. Багато законів і договорів ніколи не виконується. Скільки разів в Геттінгені влада перейменовувала ву­лиці — але всі їх звично називали і називають по-старому. Історично складений звичай і є істинне джерело права.

В конкретно-історичних умовах ця концепція була апологією феодального звичаєвого права, що збереглося в Німеччині аж до по­чатку ХХ ст. Гуго виправдовував рабство, вважав становище раба кращим, аніж становище жебрака, обґрунтовував право держави об­межувати свободу думок і взагалі будь-яку свободу в ім’я загального суспільного блага.

Другим представником історичної школи права був профе­сор Берлінського університету Фрідріх Карл Савіньї. В 1814 році була опублікована брошура юриста Тібо із закликом скликати з’їзд юристів, теоретиків і практиків для розробки загального для всієї Німеччини цивільного уложення. Савіньї відповів Тібо того ж року брошурою «Про призначення нашого часу до законодавства і право­знавства». Савіньї прагнув довести помилковість судження, що право створюється законодавцем. Воно, на думку, Савіньї, не залежить від випадку чи свавілля. Право всіх народів складалося історично, так само, як і мова народу, його звичаї і політичний устрій. Будучи про­дуктом народного духу, право живе в загальній свідомості народу у формі не стільки абстрактних понять, скільки живого сприйняття юридичних інститутів.

Спочатку право існує в загальній свідомості як «природне право», знаходячи формальний вираз у символічних діях, що супроводжують встановлення або припинення юридичних відносин.

Послідовником Савіньї був його учень Георг Фрідріх Пухта. Пухта писав про природний саморозвиток права, яке зростає з на­родного духу, як рослина із зерна. Воно витікає із народного духу так само, як мова і звичаї. Усвідомлення права виникає ще в сім’ях, однак усвідомлення нечітке; із утворенням народу воно виступає на перший план, адже люди пов’язані взаємним визнанням прав, в силу чого в народу панує юридична свідомість. Для охорони права від по­рушень народ створив державу.

Початковою формою права Пухта називав звичай, що витікає із народної свідомості. Потім для вираження звичаїв в твердій формі створюється законодавство. Потім виникає юриспруденція, право юристів, що розкриває юридичні положення, які лежать в глибині на­родного духу, але не виражені ясно звичаєм і законом. І законодавець, і юристи не створюють норми права, а лише сприяють розкриттю різ­них боків народного духу.

Право і держава, писав Пухта, витікають, зрештою, із божествен­ної волі через народну волю (як вираз народного духу). Народ він визначає як єдине поєднання людей, пов’язаних загальним спільним походженням, мовою і місцеперебуванням.

Пояснюючи рецепцію римського права в країнах Західної Євро­пи, Пухта писав, що в праві поряд із національними началами, що виражають народний дух, можуть існувати деякі загальні начала, що роблять можливим використання народом чужого права. Це поясню­ється тим, що представники історичної школи звертали основну ува­гу на розвиток приватного права. Одне із своїх завдань вони вбачали в тому, щоб в процесі рецепції римського приватного права звільнити його від застарілих форм і органічно поєднати те, що залишиться, з традиційними для тогочасної Німеччини уявленнями про приватне право.

Позитивне значення цієї теорії полягає в тому, що вона акценту­вала увагу на вивченні історії права, його джерел і тим самим накопи­чувала великий теоретичний матеріал з цього проблемного питання. Однак ця теорія захищала феодально-кріпосницькі інститути, тобто носила консервативний характер. До того ж в ній присутні елементи містичного характеру («дух права», «народний дух»). В цьому — її суттєвий недолік.

З розвитком суспільних відносин на зміну історичній школі пра­ва приходить концепція юридичного позитивізму.