Розділ 3. Правові методи регулюванняу міжнародному приватному праві

Чи застосовується у міжнародному приватному праві порівняльне правознавство та порівняльний метод? Для вирішення спірного питання у міжнародному приватному праві використовують порівняння та вибір норм права. Тому порівняльне правознавство (компаративістика), яке за

28

29

Загальна частина міжнародного приватного права

Правові методи регулювання

стосовує таке співставлення й вибір норм, і міжнародне приватне право мають багато спільних рис, оскільки вони не обмежені однією національноправовою системою, а використовують право іноземних держав. На цьому базується ідея створення особливого «порівняльного міжнародного приватного права», запропонована угорським вченим Ф. Мадлом.

Порівняльний метод як особливий спеціальнонауковий метод дослідження, застосовується поряд з іншими методами та способами наукового пізнання у міжнародному приватному праві й полягає у виявленні рис, які характеризують схожість та відмінність певних правових явищ. Він має як науковотеоретичне, так і практичне значення. Вивчення права, як соціального явища в усьому його багатоманітності та складності, неможливе без широкого і системного порівняльного аналізу правових систем, які існували й існують на земній кулі.

Коли виникло порівняльне правознавство? До сьогодні залишається спірним питання про те, коли ж виникло порівняльне правознавство.

Чи використовувався порівняльний метод у праві вітчизняними вченими? На початку XX ст. цей метод часто заперечується засновниками та прихильниками соціалістичної концепції права, хоч інтерес до історичного вивчення права, що передбачав застосування порівняльного методу, все ж залишився. Так, цей мегод використовували П. І. Стучка, Е. Пашуканіс, інші правники. Із 60х років нашого століт

тя починається більш активне застосування вказаного методу наукового дослідження вченими країн Східної Європи. Цей період вважається ренесансом порівняльних досліджень. До його надбань належить, зокрема, монографія А. О. Тілле щодо соціалістичного порівняльного правознавства.

У доктрині радянського періоду порівняльний метод найчастіше застосовувався у галузі міжнародного приватного права. Ця галузь науки своїм походженням і розвитком зобов'язана саме порівняльному правознавству. Визнано, що фундаментальний курс Л. А. Лунца з міжнародного приватного права є блискучим зразком застосування зазначеного методу. Сьогодні майже усі дослідження з міжнародного приватного права базуються на порівняльному аналізі права.

Що с об'єктом порівняння у міжнародному приватному праві? Порівняльний метод застосовується до певних об'єктів права.

Вказані об'єкти порівняльного права можуть досліджуватися у часі. Мова йде про історикоправове порівняння, яке застосовується досить часто. Використання порівняльного методу в часі дає можливість зрозуміти вплив однієї системи права на іншу. Так, використання цього методу показує спільні риси класичного римського права з правом європейським, адже останнє набуло ці риси внаслідок рецепції римського права. Цікавим є й порівняння правових систем Африки через те, що процеси порівняння права в державах цього континенту можна спостерігати у дії. Юристи, які займаються вивченням порівняльного права сучасної Африки, мають можливість спостерігати право різних епох в його розвитку одночасно. Недаремно цей континент називають «лабораторією порівняльного права».

1 Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. М.: Юрид. лит. 1975.

30 Іагаїьна частина міжнародного приватного права

Яким терміном стосовно права держави чи групи держав доцільно оперувати у міжнародному приватному праві? В юридичній літературі вживають різні терміни: «сім'я» правових систем» (Р. Давид); «кола права» (С. Розмарін); «правова система» (І. Сабо); «структурна спільність» (С. С. Алексеев), а також похідні різновиди від вказаної термінології, такі як: «велика сім'я правових систем», «правова сім'я», «велика правова сім'я», «типова система», «історичний тип права», «група правових систем», «національна правова система».

Вказані терміни часто є багатозначними. Так, категорія «правова система» вживається у кількох значеннях. У найвужчому розумінні вона означає право певної держави і є синонімом терміна «національна правова система». Правова система поряд з правом як системою норм охоплює й інші компоненти правового життя суспільства, зокрема, праворозуміння, правотворчість та правозастосування. Водночас термін «правова система» може враховувати соціальний аспект. У такому випадку говорять про соціальнополітичне значення правової системи. Так, відомими є поняття «соціалістична правова система», «буржуазна правова система», «феодальна правова система» тощо. Дещо іншого змісту цей термін набуває у поняттях «англосаксонська правова система», «правові системи держав континентального права», «мусульманська правова система».

Поняття «правова система» у вузькому значенні відрізняється від поняття «система права». Останнє є інституційною категорією. Воно розкриває взаємозв'язок, співвідношення й будову галузей права. Проте вказані терміни можуть вживатися як синоніми. Отже, термінами «правова система» та «система права» може позначатися право певної держави.

Враховуючи спільність окремих правових систем сучасності, їх об'єднують за схожими суттєвими юридичними ознаками, використовуючи, зокрема, для позначення термін «правова сім'я». Мова йде про спорідненість історичного розвитку, джерел й структури основних інститутів і галузей права певних держав, їх правової культури, традицій тощо. Тобто, це сукупність національних правових систем у межах єдиного типу права. До речі, класифікація правових

ЗІ

Правові методи регулювання

систем різних держав у «сім'ї» чи інші групи, кожна з яких становила б оригінальний правовий тип, відбувалася ще у минулому столітті.

З якою метою використовується порівняльний метод у міжнародному приватному праві? Сьогодні для нашої держави особливо актуальним є питання створення її якісного права. Для того, щоб нормативноправові акти були якісними, необхідно, зокрема, використовувати результати порівняльного методу щодо елементів правової системи. Тому метою застосування цього методу є вивчення права інших держав у зв'язку з багаточисленними міжнародними зв'язками, юридичними угодами, а також уніфікацією права. Порівняльний метод дозволяє, зокрема, зробити висновок про те, як вирішуються схожі питання в типологічне різних чи однакових правових системах. Адже до їх вирішення можуть застосовуватися різні чи однакові правничотехнічні способи. Наслідок їх вирішення може бути також різний чи однаковий. Це стосується, наприклад, укладення угод, способів виконання зобов'язань тощо.

Практична корисність порівняльноправового методу завжди пов'язувалася з виконанням завдань міжнародного приватного права. Останнє повинно було забезпечити у міжнародному обігу здійснення національних законів та встановити гармонію між ними й нормами міжнародного права. Таке завдання могло бути належним чином досягнуте, зокрема, шляхом порівняння норм національного права й побудови з них «середньої» норми, яка гармоніювала б з окремими його нормами. Правники порізному ставились до корисності вказаного методу, ігноруючи (Бартен) чи перебільшуючи його значення для міжнародного приватного права (Р. В. Тарановський, Ламбер та ін.). При останньому підході вважалося навіть можливим встановити так званий «міжнародний юридичний порядок», створити загальне право цивілізованого людства, норми якого б використовувалися для усунення конфліктів у праві. Без сумніву, застосування порівняльного методу сприяє зближенню окремих правових систем. Проте повна, загальна уніфікація норм права з різних причин неможлива.

Порівняльний метод є ефективним, якщо законодавство, судова практика, звичаї, норми моралі, які регулюють певні правовідносини, аналізуються комплексно.

32 Загальна частина.міжнародного приватного права

ва. В цілому порівняльний метод сприяє глибокому пізнанню власного права шляхом формулювання висновків, які грунтуються й на досвіді інших правових систем. Адже знання, отримані в процесі чи в результаті порівняння, завжди можуть стати джерелом нових знань. Значення вказаного методу стосовно міжнародного приватного права взагалі та окремих його об'єктів дослідження можна розглядати з погляду правотворчості (внутрішньонаціональної та актів міжнародного характеру); правозастосовної діяльності; доктрини права.

Яке значення мас порівняльний метод для правотворчої та правозастосовної діяльності? У правотворчій та правозастосовній діяльності порівняльний метод використовується для вирішення правовідношення, яке постає перед судом. При цьому відбувається абстрагування від «Власної» системи права, наприклад, при встановленні змісту іноземного закону; при вирішенні проблеми кваліфікації, яка виникає у процесі застосування колізійних норм; при кваліфікації юридичних понять обсягу та прив'язки колізійної норми. Тому у цих сферах діяльності порівняльний метод служить для: І) тлумачення права; 2) уніфікації чи розмежування його норм; 3) встановлення загальновизнаних правових принципів; 4) вирішення питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання чи відсилання до законодавства третьої держави при застосуванні колізійної норми; 5) оцінки співвідносності правових норм та інститутів; 6) виявлення позитивного та негативного правотворчого та правозастосовного досвіду, зокрема, неефективності норм права; 7) використання застереження про публічний порядок; 8) передбачення можливого рішення із спірного питання й уникнення помилкового рішення; 9) перспективного планування законодавчої діяльності; 10) зміни національного законодавства. Вказаний метод сприяє удосконаленню юридичної техніки, зокрема, законодавчої, заміняє експериментування у законодавстві, що є важливим для кожної держави.

Яке значення мас порівняльний метод для доктрини міжнародного приватного права? У доктрині права порівняльний метод дозволяє: 1) виявити протилежність, різницю, риси наступності правових систем різних історичних типів та правових «сімей»; 2) формулювати загальнотеоретичні положення; 3) виявити закономірності функціонування й розвитку правових систем.

33

Правові методи регулювання

У яких випадках виникає потреба у застосуванні колізійного методу? Колізійний метод є необхідним при потребі зробити вибір між нормами кількох гетерогенних правових систем. Колізійний метод, що виник наприкінці середніх віків, став похідним від колізії статутів, які діяли на окремих територіях. Згодом виниклої колізійне право,

Проблеми, пов'язані з вирішенням колізій, давно досліджувались у науковій літературі не тільки у загальнотеоретичному аспекті, але й стосовно міжнародного приватного права. Адже застосування цього методу саме у цій галузі права відбувається частіше, ніж у інших. Тому стає зрозумілим, що у деяких правових системах колізійне право вважається значною частиною міжнародного приватного права чи повністю ототожнюється з ним. Водночас навряд чи правильно вважати, що колізійний метод є специфічним і притаманним саме для цієї галузі права. Адже колізії можуть виникати й поза цариною цієї гілки права, їх вирішення хоч і залежить від застосування колізійних норм, проте вони не носитимуть міжнародного приватноправового характеру.

Отже, потреба у застосуванні колізійного методу може виникати як у випадку неідентичності законодавства різних правових систем з одного і того ж питання, так і у випадку їх абсолютної подібності. Тобто, для прийняття рішення із спірного питання на основі законодавства певної держави зацікавлена особа повинна, насамперед, зробити вибір між законодавством цих держав, тобто звернутися до колізійної норми. Власне існування правових систем, між нормами правових джерел яких необхідно зробити вибір, породжує потребу в застосуванні колізійного методу. Колізійний метод використовується також у разі відсутності міжнародної уніфікації матеріальноправових норм з певного питання.

Чому метод називається колізійним? Метод, з допомогою якого врегульовуються колізії шляхом застосування колізійної норми, отримав назву колізійного.

Що таке «колізійна проблема» та як її вирішити? Колізійний метод покликаний вирішити колізійну проблему, яка виникає у міжнародному приватному праві, її вирішення здійснюється різними способами. Наприклад, шляхом застосування уніфікованих матеріальноправових норм міжнародних договорів чи звичаїв; «переборення» колізії, тобто тимчасовим її вирішенням стосовно конкретних випадків. Останнє є наслідком правозастосовної діяльності та може виявлятися у офіційному чи неофіційному тлумаченні

2 Г. Фединяк

34 Загальна частина міжнародного приватного права

права. Але найчастіше для вирішення колізійної проблеми застосовують саме колізійні норми, тобто норми права (національного чи міжнародного), які визначають законодавство тієї правової системи, що необхідно застосувати до певного правовідношення.

Які колізії мають значення для міжнародного приватного права? Для міжнародного приватного права значення мають не будьякі колізії, а тільки такі, що виникають між іноземними правовими системами (міжнародні колізії*). Внутрішні (міжобласні) колізії, наприклад, такі, що виникають в одній правовій системі між різними її правовими джерелами чи галузями, не входять до сфери міжнародного приватного права. Вони регулюються правовими джерелами тієї держави, де й виникли. Іноді важко кваліфікувати колізію як міжнародну чи внутрішню, як наприклад, колізію між правом Англії та Гонконгу. Наслідки кваліфікації часто можуть не збігатися за своїм змістом, оскільки використовуються різні колізійні правила.

Водночас, як показала правозастосовча практика, у деяких правових системах застосування того чи іншого колізійного правила щодо різних видівколізій не має значення. Так, американські юристи використовують єдині принципи до вирішення як міжнародних, так і міжобласних (міжштатівських) колізій, хоч правові системи американських штатів не вважаються одна стосовно другої гетерогенними. Такий підхід частково обумовлений тим, що колізійне право США почало розвиватися саме через необхідність вирішення внутрішніх колізій між законами штатів. Ситуація такою залишається й насьогодні. Правники США стверджують, що в системі американського права колізійні проблеми розглядаються, насамперед, як міжнародні. Такий погляд покладений в основу одного з неофіційних джерел колізійного права СШАДругого Зводу колізійного права 1971 р.

Чи може один вид колізій переходити у інший? Практика правотворчості та правозастосування свідчить і про те, що за певних умов один вид колізій може переходити у інший. Так, міжобласні (міжреспубліканські) колізії можуть набувати статусу міжнародних. У цьому випадку доводиться вирішувати питання, яким колізійним нормам слід надати перевагу при такій зміні. У іноземній правовій доктрині висловлювалась думка про те, що немає необхідності розмежовувати види колізій (І. К. КанФройд, Бар, Л. Раапе, Нуссбаум, М. Вольф та інші). Навряд чи така по

35

Провові методи регулювання

зиція є правильною. Адже поділ колізій на міжнародні, міжгалузеві та інші часто має різне правове вирішення.

Чому виникають інтерперсональні колізії? В останні роки все частіше дебатується проблема міжнародних інтерперсональних (міжперсональних) колізій, їх виникнення спонукав різний правовий статус громадян однієї країни на її ж території. Вказані колізії найчастіше виявляються у сфері особистих правовідносин, наприклад, з питань відшкодування моральних збитків за завдану шкоду, спадкування, сімейних відносин тощо. Ці колізії мають місце у державах, де поряд з правом територіальним діє право персональне, де нації та етнічні групи сповідують різні релігії (Ліван, держави Північної Африки, Нігерія, Індонезія, Індія та деякі інші). Мабуть ці колізії наближені до міжнародних, оскільки право персональне має такі ж властивості, як і право територіальне, за винятком особливості щодо його дії стосовно кола осіб.

Який зміст має колізійна норма? Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення господарських зв'язків між державами тощо. Змістом колізійної норми є відсилання до компетентного законодавства, визначення умов та меж його застосування до певних правовідносин. Іноді до змісту колізійної норми вноситься й вимога належного застосування іноземного закону. Проте навряд чи слід звертати особливу увагу на цю вимогу, адже вона є обов'язковою для застосування будьякого нормативного припису.

У правничій літературі стверджують, що колізійна норма може відсилати до компетентного правопорядку або ж до права держави. Хоч термін «компетентний правопорядок» усе частіше вживається в доктрині України (А. С. Довгерт, В. І. Кисіль), проте він, а також термін «право» за змістом є ширшими від терміну «законодавство».

Яка структура колізійної норми? Колізійні норми як правничотехнічні утворення є складними нормами за своєю структурою. Іноді вказують, що ці, як і інші норми, мають у своєму складі гіпотезу, диспозицію та санкцію. Проте у міжнародному приватному праві утвердилася позиція, відповідно до якої кожна колізійна норма складається з двох частин: обсягу та прив'язки. В першій частині норми (в обсязі) вказується правовідношення, яке потребує законодавчого врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільноправових угод; визначення права власності на річ;

2*

36Загальна частина міжнародного приватного права

відносини по спадкоємству; тощо). У другій частині норми (в прив'язці; колізійному принципі; формулі прикріплення) міститься відсилання до законодавства держави, яке повинно врегулювати певне правовідношення (да законодавством держави, де створено підприємство чи організацію; за законом країни, де знаходиться майно; за законом останнього постійного місцепроживання спадкодавця; та інше).

Які види колізійних норм використовуються у законодавстві? За змістом обсягу це можуть бути норми, спрямовані на вирішення певних питань, пов'язаних з правосуб'єктністю осіб, правом власності та інше.

За змістом прив'язки колізійні норми поділяються на односторонні та двосторонні. Односторонні колізійні норми (та прив'язки) вказують на застосування до правовідносин законодавства конкретної держави. Наприклад, за законом України визначається спадкоємство будівель, що знаходяться в Україні (ч. З ст. 570 Цивільного кодексу України); цивільна дієздатність іноземних громадян і осіб без громадянства щодо угод, які укладаються в Україні та зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні (ч. З ст. 566і Цивільного кодексу).

Двосторонні колізійні норми мають загальне правило прив'язку, що дозволяє визначити, закон якої держави слід застосувати до правовідносин з «іноземним елементом». Так, більшість договорів про правову допомогу, укладені з участю України, містять норму, за якою форма укладення шлюбу визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої укладається шлюб (ч. 1 ст. 24 Договору за участю Республіки Молдови; ч. 1 ст. 25 Республіки Грузії; ч. 1 ст. 24 Республіки Польщі та ін.). Загалом, у переважній більшості випадків у законодавстві застосовуються двосторонні прив'язки. Значна чисельність колізійних прив'язок за нормами Книги восьмої проекту Цивільного кодексу України є також двосторонніми.

Колізійні прив'язки можуть застосовуватися до: 1) особистого статусу фізичних та юридичних осіб; 2) правового положення майна; 3) угод та юридичних фактів. У доктрині колізійні прив'язки позначаються короткими латинськими виразами.

У чому виявляється особливість дії колізійної норми? Особливість дії колізійної норми полягає у тому, що вона може санкціонувати дію норм іноземного права у сфері функціонування «свого» права.

37

Правові методи регулювання

Які колізійні прив'язки застосовуються до визначення особистого статусу фізичних осіб? До визначення особистого статусу фізичних осіб застосовується особистий закон (lex personalis), у одному з двох його різновидів: як закон громадянства (lex patriae) чи закон місцепроживання (lex domicilii). Перша прив'язка використовується переважно у державах «сім'ї» континентального права, зокрема, у Франції, ФРН, у Східній Європі. Друга прив'язка (вона є давніша за своїм походженням) найбільш широко застосовується у країнах «сім'ї» «загального» права, зокрема, у США та Великобританії. Часто у правових системах застосовують обидва види прив'язок.

Прикладом застосування lex personalis у законодавстві України є норма ч. 1 ст. 566і Цивільного кодексу, відповідно до якої цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за законом країни, громадянином якої він перебуває. Тобто тут застосовується прив'язка lex patriae. Частина 2 цієї ж статті встановлює, що цивільна дієздатність особи без громадянства визначається за законом країни, де вона має постійне місцепроживання. Тобто застосовується прив'язка lex domicilii.

Які колізійні прив'язки застосовуються до визначення статусу юридичних осіб? Щодо юридичних осіб (правосуб'єктності підприємств, установ, фірм тощо) використовується закон національності (lex societatis). Вказана прив'язка має декілька видів. Поперше, особистий статус може визначатись за законом знаходження адміністративного центру (Франція, Німеччина, Італія, Швейцарія та ін.). Подруге, за законом місця заснування (реєстрації) статуту фірми, підприємства тощо (держави СНД, Чехія, Угорщина, США, Великобританія). Так, ч. 2 ст. 567 Цивільного кодексу України вказує, що цивільна правоздатність іноземних підприємств і організацій при укладенні угод про зовнішню торгівлю й пов'язаних з нею розрахункових, страхових та інших операціях визначається за законом країни, де засноване підприємство чи організацію. Потретє, за законом місця виконання основної діяльності Ця колізійна прив'язка переважно використовується законодавством країн, що розвиваються.

Які колізійні прив'язки застосовуються до вибору законодавства, яке регулює правовий стан майна? Щодо визначення правового стану майна застосовується закон місцезнаходження речі (lex rei sitae). Ця колізійна прив'язка

39

38 Загальна частина міжнародного приватного права

дозволяє обрати законодавство для вирішення питань, пов'язаних зг правом власності. Так, відповідно до ч. 1 ст. 5693 Цивільного кодексу України право власності на річ визначається за законом країни, де ця річ знаходиться.

Оскільки законодавство багатьох держав розрізняє статус рухомого та нерухомого майна, застосовуються різні колізійні прив'язки. Як правило, статус нерухомого майна визначається за законом країни, на території якої воно знаходиться. Такою є, наприклад, ч. 1 ст. 31 Договору між Україною і Литовською Республікою про правову допомогу та правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1994 p., відповідно до якої правовий статус нерухомого майна визначається за законодавством Договірної Сторони, на території якої воно знаходиться.

Стосовно рухомого майна може застосовуватися особистийзакон володільця. Так, ч. 1 ст. 570 Цивільного кодексу України вказує, що відносини щодо спадкоємства визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання. У цьому випадку законодавець використав прив'язку lex domicilii.

Які колізійні прив'язки застосовуються до угод та юридичних фактів? До угод та юридичних фактів застосовуються різноманітні колізійні правила. Так, до угод з «іноземним елементом» застосовується здебільшого закон автономії волі (lex voluntatis). Він означає, що сторони самі обирають закон для регламентації своїх прав та обов'язків. Наприклад, у ч. 1 ст. 569 Цивільного кодексу України встановлено, що права і обов'язки сторін по зовнішньоторговельній угоді можуть визначатися за погодженням сторін.

Чинне колізійне право України сприяє можливості вибору права країни сторонами в основному у сфері зовнішньоекономічних угод. Проект Цивільного кодексу надає принципу автономії волі особливого значення, що повністю відповідає засадам приватного права з його вільним волевиявленням приватних осіб. Так, у проекті значно розширене поле правовідносин, де допускається вибір права країни. Крім договірного права автономія волі передбачена для всіх правочннів, деяких питань права власності, а в обмеженому вигляді для деліктів, сімейного права (загальні юридичні наслідки шлюбу, майнові наслідки шлюбу) та спадкового права. Новітнім для вітчизняної правової системи є те, що в проекті вперше визначені основні правила щодо самої автономії волі, зокрема: вибір права країни має бути явно вира

Правові методи регулювання

жений або прямо випливати з умов правочину чи обставин справи; вибір права країни, як правило, не обмежується низкою правопорядків країн, зпоміж яких можливий вибір; вибір права країни або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами у будьякий час; явно виражений вибір права країни може бути здійснений як щодо правочину в цілому, так і щодо його окремих частин. Таким чином, застосування правила автономії волі є одним із правових механізмів, який забезпечує широке, повне та точне використання іноземного права.

У зазначеній ст. 569 Цивільного кодексу України зафіксоване відсилання до закону місця вчинення угоди, що визначає її форму (lex locus regit actum). Проте застосування таких засобів зв'язку як телеграф, телефон, факс не завжди сприяє встановленню місця вчинення угоди. У таких випадках у арбітражній практиці (зокрема, в Україні) місцем укладення контракту визнається місцезнаходження постачальника чи підрядника. Зазначення в угоді місця, де її укладено, значно полегшує застосування цієї колізійної прив'язки. Колізійний принцип закон місця вчинення угоди, що визначає її форму, використовується зокрема, у ч. 1 ст. 568 Цивільного кодексу України, де вказано, що форма угоди, яка укладається за кордоном, підпорядковується законові місця її укладення. У договорах про правову допомогу також вказується таке правило (наприклад, п. 1 ст. 34 Договору з Республікою Молдова).

Закон країни продавця (lex venditoris), як правило, застосовується при відсутності явно вираженого волевиявлення сторін у зовнішньоторговельній угоді. Цю колізійну прив'язку часто містить законодавство держав Європи.

Колізійна прив'язка закон валюти боргу (lex monetal) застосовується щодо угод, які укладаються у певній валюті. Вказаний принцип означає, що укладення договору в певній валюті підпорядковує таку угоду з питань валюти праву держави, якій належить валюта.

Для регулювання трудових відносин притаманною є, зокрема, колізійна прив'язка закон місця виконання роботи (lex loci laboris). Вона передбачається законодавством багатьох держав «сім'ї» континентального права, прецедентним правом Бразилії, Нідерландів, інших держав та означає, що до правовідносин застосовується законодавство держави, у якій звичайно, постійно виконуються роботи.

Колізійна формула закон прапора (lex flagi) регулює

41

40Загальна частина міжнародного приватного права

вибір законодавства до правовідносин, що виникають у галузі торговельного мореплавства.

Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commissi) застосовується до зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди з делікту. Цей принцип передбачено здебільшого у законодавстві держав «сім'ї» континентального права. Він закріплений, зокрема, у ч. 1 ст. 5694 Цивільного кодексу України, де вказано, що права і обов'язки сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, визначаються за законом країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди.

Закон держави, з яким певне правовідношення найбільш тісно пов'язане (the proper law of the contract) застосовується переважно у державах «сім'ї» «загального» права. Цей універсальний принцип може застосовуватися до будьяких правовідносин з «іноземним елементом». Відсилання до такої колізійної прив'язки дозволяє уникнути прогалин у колізійному регулюванні відносин з «іноземним елементом».

Колізійна прив'язка закон суду (lex fori) означає, що до спору застосовується закон тієї держави, в якій він розглядається. Тобто, суд (арбітраж чи інший орган держави) повинен керуватися законодавством своєї держави, не зважаючи на наявність «іноземного елементу» у правовідношенні. Загально визнано, що з питань процесу суд (арбітраж, інший орган) кожної держави застосовує власні норми права. Свідченням вказаного є, наприклад, ч. 2 ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців» від 4 лютого 1994 p., яка вказує, що в судочинстві іноземці як учасники процесу користуються процесуальними правами нарівні з громадянами України. Аналогічні положення стосовно користування цивільними процесуальними правами іноземних Осіб, осіб без громадянства та іноземних організацій містяться відповідно у ч. 1 ст. 423, ст. 424, ч. 2 ст. 423 Цивільного процесуального кодексу України.

Законодавству та правозастосовній практиці держав відомі й інші колізійні прив'язки. Виклад одних і тих же колізійних прив'язок може відрізнятися у різних правових системах. Наприклад, колізійне правило lex loci laboris сформульоване як «закон країни, в якій працівник звичайно виконує свою роботу» в законах з міжнародного приватного права Австрії 1978 р. (§ 44 (1)); Швейцарії 1987 р. (ст. 121), у Європейській конвенції 1980р. про право, яке застосову

Провові методи регулювання

ється до договірних зобов'язань (ст. 6 (2)). У Законі Албанії 1964р. про користування цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права (ст. 20); Законі Угорщини 1979 р. з міжнародного приватного права (§ 5 (1)), в законодавстві деяких інших держав вказана прив'язка сформульована як «закон країни, в якій виконується робота».

В чому полягає сенс поділу колізійних прив'язок на основні та додаткові? Більшість з перелічених прив'язок не є універсальними, тобто такими, що застосовуються до усіх правовідносин одного інституту (наприклад, спадкування, укладення зовнішньоторговельних угод тощо). У зв'язку з цим вони поділяються на основні та додаткові. Колізійна прив'язка вважається основною, якщо вона спрямована на регулювання певного виду правовідносин з «іноземним елементом». Проте іноді необхідно уточнити застосування цього основного правила. Одним із шляхів такого уточнення є використання додаткових колізійних прив'язок. Наприклад, із змісту ч. 1 ст. 5694 Цивільного кодексу України випливає, що основною колізійною прив'язкою до визначення прав і обов'язків сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди є закон країни,де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди. Але випадки виникнення зобов'язань внаслідок заподіяння шкоди за кордоном, якщо сторони є громадянами або організаціями України, вважаються приватними (окремими) щодо зазначеного вище загального правила виникнення зобов'язань з деліктів. До цих окремих випадків виникнення зобов'язань застосовується додаткова прив'язка закон України (ч. 2 ст. 569 ).

В чому виявляється явище, відоме за назвою «кумуляція колізійних прив'язок»? У процесі правозастосування іноді є можливою вказівка на одночасне застосування законодавства кількох правових систем. Це явище отримало назву кумуляції колізійних прив'язок. Часто воно ускладнює регулювання правовідносин, а тому є не завжди бажаним.

Чи можна говорити про те, що Україна має сформовану систему колізійного права? Застосування до правовідносин колізійних прив'язок привело до створення у кожній державі власної упорядкованої сукупності колізійних норм, які становлять її колізійне право. Має таку систему права й Україна. Правові системи колишніх союзних республік свого часу опинилися в неоднаковому становищі

42 Загальна частина міжнародного приватного права

стосовно наявності колізійних норм міжнародного приватного права. У найбільш вигідному знаходилася правова система України та Білорусі з їх порівняно розвинутими системами колізійних норм. Водночас зміст цих норм був недосконалим. Сьогодні колізійні норми України систематизовані у її окремих нормативноправових актах (Цивільному кодексі, Кодексі про шлюб та сім'ю України; Законі України «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р. тощо). У національних нормативноправових актах України можуть міститися й окремі колізійні норми, як наприклад, у ст. 8 Кодексу законів про працю України («Регулювання трудових відносин громадян, які працюють за межами своїх держав»).

Аналізуючи норми діючого колізійного права України: Цивільного кодексу, Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», інших актів, міжнародних договорів за її участю, можна стверджувати, що колізійне право є досить обмеженим у порівнянні з запропонованим у проекті Цивільного кодексу України, а також грунтується на дещо інших засадах. Книга восьма проекту Цивільного Кодексу України пропонує побудувати систему колізійних норм на загальновизнаних у світі принципах міжнародного приватного права, таких, як автономія волі сторін'правовідношення, можливість широкого та повного застосування іноземного права, максимально повного урахування інтересів фізичної особи щодо її особистого та сімейного статусу, застосування до правовідносин права країни, що має з ними найбільш тісний зв'язок, надання суду або іншому органу можливості творчо застосувати колізійне право.

У яких внутрішніх актах іноземних держав можуть міститися колізійні норми? Колізійні норми можуть міститися у різних джерелах права, зокрема, у зазначених законах з міжнародного приватного права: Австрії 1978р., Угорщини 1979р., Польщі 1965р., Швейцарії 1987р., Румунії 1992 p., Законі Албанії 1964 р. про користування цивільними правами іноземцями та застосування іноземного права, ін. Вказані нормативноправові акти містять систему колізійних норм, призначених для вибору законодавства стосовно врегулювання правосуб'єктності осіб у цивільних, шлюбносімейних, трудових відносинах, визнання та виконання рішень іноземних судів тощо. У державах, де немає єдиного закону з питань міжнародного приватного права, колізійні норми можуть бути в окремих юридичних актах. Так, в Болгарії колізійні норми містяться у Декреті про еко

43

Правові методи регулювання

комічне, промислове, наукове та технічне співробітництво з іноземними юридичними та фізичними особами від 12 червня 1974 р.

Чи містять міжнародні договори колізійні норми?

Колізійні норми є у міжнародних угодах, наприклад, у Гаагській конвенції про колізію законів стосовно форми заповідальних розпоряджень від 5 жовтня 1961 p.; Гаагській конвенції про право, що застосовується до аліментних зобов'язань від 2 жовтня 1973 p.; Мінській конвенції про правову допомогу 1993 р. та інше.

Що таке матеріальноправова норма? Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не врегульовує правовідносини з «іноземним елементом», її існування має сенс за умови використання й матеріальноправової норми, тобто такої, що по суті регулює правовідносини у міжнародному приватному праві. Вочевидь, визначаючи низку матеріальноправових норм, які входять до складу міжнародного приватного права, слід враховувати: а) характер відносин, які регулюють ці норми; б) специфіку правового регулювання у міжнародному приватному прав Тому до матеріальноправових норм у міжнародному приватному праві належать: 1) уніфіковані норми міжнародних договорів; 2) норми національного законодавства, які регулюють правовідносини з «іноземним елементом»; 3) міжнародні та торговельні звичаї; 4) судова та арбітражна практика (в державах, де вона визнається джерелом права).

В чому полягає сутність матеріальноправового методу регулювання відносин у міжнародному приватному праві? Наявність матеріальноправових норм свідчить про існування поряд із колізійним матеріальноправового методу регулювання вказаних правовідносин. Зміст цього методу полягає у тому, що правовідносини регулюються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової системи. В доктрині та практиці держав існують розходження щодо розуміння змісту матеріальноправового методу. Вони постають через неоднозначність того, які саме матеріальноправові норми належать до міжнародного приватного права. Так, вважається, що до складу вказаної галузі права, крім колізійних норм, належать уніфіковані матеріальноправові норми міжнародних договорів. Наприклад, Л. А. Лунц включає до складу міжнародного приватного права уніфіковані матеріальноправові норми

44 Загальна частина міжнародного приватного права

міжнародних угод та міжнародних звичаїв. Внутрішні матеріальноправові норми, призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом», вчений не вважає такими, що належать до міжнародного приватного права.'

На думку М. М. Богуславського, матеріальноправовими є уніфіковані та внутрішні матеріальні норми. Причому останні повинні бути спрямовані виключно на регулювання відносин з «зовнішнім елементом». Інакше кажучи, це спеціальне регулювання нормами у межах внутрішнього законодавства, розрахованого саме на регулювання «міжнародного фактичного складу».2

Л. Н. Галенська вказує на використання у міжнародному приватному праві «прямого» методу регулювання відносин. На її думку, змістом цього методу є безпосереднє регулювання відносин з допомогою матеріальних та процесуальних норм, встановлених як внутрішнім законодавством, так і міжнародними договорами.3 Мабуть поняття Л. Н. Галенської «прямий метод» за своїм змістом є близьким до поняття М. М. Богуславського «матеріальноправовий метод».

А. С. Довгерт вважає, що матеріальноправовий метод регулювання з використанням договірних уніфікованих норм сьогодні визначає розвиток та основний зміст багатьох інститутів міжнародного приватного права. На його думку, до матеріальноправового методу належать також міжнародні звичаї та матеріальні норми національного права, спеціально призначені для регулювання відносин з «іноземним елементом».4 Чи е міжнародні договори джерелом матеріальноправових норм? Матеріальноправові норми міжнародних угод є уніфікованими правилами, створеними кількома суб'єктами міжнародного права для безпосереднього регулювання правовідносин, що часто виникають у практиці міжнародного приватного права. Міжнародні угоди можуть повністю або частково містити такі норми. Здебільшого матеріальноправовий метод застосовується при укладенні угод з питань авторського права, регулювання праці, від

Лунц Л. А. Курс международного частного права. Общая часть М • Юрид. ЛИТ.І973.С. 26.

Богуславский М. М. Международное частное право. М.: Между нар отнош. 1994.С. 7980.

Галенская Л. Н Международное частное право. Л • Издво ЛГУ 1983,С. 7.

Довгерт Л. С Правовое регулирование международных трудовых отношений, Киев: УМК ВО. 1992.С. 2122.

45

Правові методи регулювання

шкодування шкоди, зовнішньоекономічних відносин, деяких інших. Він використаний, наприклад, у Бернській конвенції з охорони літературних та художніх творів від 9 вересня 1886р.; Конвенції № 154 МОП про сприяння колективним переговорам 1981 p.; Брюссельській конвенції про відповідальність операторів ядерних суден 1962р.; Віденській конвенції ООН про договори міжнародної купівліпродажу товарів 1980 p., ін.

Чи є національне законодавство джерелом матеріальноправових норм? Норми національного законодавства, які регулюють правовідносини з «іноземним елементом», можуть міститися в конституціях держав та іншому законодавстві, прийнятому на основі конституцій. Так, ст. 13 і розділ IX Кодексу України «Про надра» від 27 липня 1994 р. присвячені питанням визначення кола користувачів надр України та відносинам з приводу використання надр України іноземними особами. Норми цього Кодексу конкретизує, зокрема, «Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів на користування надрами» від 8 червня 1998 р. Матеріальноправові норми мають і акти, присвячені питанням зовнішньоекономічної діяльності, наприклад, законодавство з питань іноземного інвестування, що приймаються багатьма державами.

Поряд із вказаними існують матеріальноправові норми, які не створюються спеціально для врегулювання правовідносин з «іноземним елементом». Проте вони застосовуються внаслідок відсилання до них створених для регулювання відносин у міжнародному приватному праві матеріальноправових (відсильних) норм. Так, наприклад, у податковому законодавстві держав (як це є у Декреті Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян» від 26 грудня 1992 р.2) може зазначатися, що пільги в оподаткуванні громадян певної держави, поширюються і на оподаткування іноземних громадян. Питання про те, чи вважати ці норми такими, що входять до складу міжнародного приватного права, не отримало однозначного вирішення у доктрині правових систем, в т. ч. й вітчизняній.

У багатьох державах належність норм конституції, які регулюють правовий статус іноземців до матеріальнопра

: Відомості Верховної Ради України. 1994. № 36. Ст. 340. Там само. 1993. № 10. Ст. 77.

46 Загальна частина міжнародного приватного права

вових норм вирішується неоднозначно. Іноді вважають, зокрема, що ці норми мають тільки преюдиційне значення для визначення, чи належать певні правовідносини до міжнародних приватно правових. У деяких правових системах цією галуззю права не охоплюються не тільки зазначені конституційні матеріальноправові норми, але і матеріальноправові норми іншого законодавства. Мова йде про норми щодо громадянства, про правовий статус іноземців, норми так званого «міжнародного цивільного процесуального права», а саме: правила, що регулюють судочинство у справах з «іноземним елементом», правове положення іноземних учасників судового розгляду, визнання та виконання рішень іноземних судів та інші питання. Так, німецькі вчені вважають, що такі матеріальноправові норми не входять до міжнародного приватного права, оскільки не становлять його предмета.

Часто норми національного права є результатом трансформації міжнародних угод у внутрішнє законодавство. Причому вони можуть визначати не тільки правовий статус іноземних суб'єктів права в певній державі, але й права та обов'язки таких суб'єктів за кордоном. Внутрішні за своїм походженням, цивільноправові за змістом, ці норми звичайно є матеріальноправовими нормами міжнародного приватного права.

Чи є звичаї, судова та арбітражна практика джерелом матеріальноправових норм? Міжнародні та торговельні звичаї, судова й арбітражна практика є джерелами матеріальноправових норм в державах у тій мірі, в якій вони їх визнають.

Який метод доцільніше використовувати у міжнародному приватному праві: матеріальноправовий чи колізійний? Використання матеріальноправового методу регулювання відносин у міжнародному приватному праві має переваги перед колізійним. Вони полягають у тому, що, поперше, цей метод створює значно більшу визначеність для учасників правовідносин, оскільки для них ці норми можуть бути відомими заздалегідь. Подруге, уніфіковані матеріальноправові норми дозволяють уникати однобічності у правовому регулюванні. Своєю чергою, колізійний метод регулювання сприяє усуненню прогалин, які утворю

1 LubcHen С. A., Posch М Ziviirechtsverhaltnisse mit Auslandsberuhrung.S. 19.

47

Проблеми застосування іноземного права

ються при використанні винятково матеріальноправових норм. Поєднання вказаних методів дозволяє врахувати конкретні умови виникнення й реалізації прав та обов'язків суб'єктів правовідносин.

Чи потрібен матеріальноправовий метод регулювання відносин міжнародному приватному праву? У правовій літературі іноді ставиться під сумнів потреба у матеріальноправовому методі регулювання правовідносин у міжнародному приватному праві. Тобто стверджується про достатність колізійного методу у міжнародному приватному праві. Така позиція визначається певним розумінням суті міжнародного приватного права. Так, відповідно до погляду вітчизняного вченого Г. К. Матвеева міжнародному приватному праву притаманний тільки колізійний метод регулювання. Аргументуючи свою позицію, вчений зауважував, що уніфіковані матеріальні норми немов би «розмивають» міжнародне приватне право як галузь і звужують поле його дії. Вчений вважав, що ці норми належать не до міжнародноправових, а до внутрідержавних галузей права: цивільного, цивільного процесуального. Такої ж думки А. Б. Левітін2, Ж. Сталев3, деякі інші правники. Проте навряд чи вказаний та інші аргументи є достатніми для заперечення існування матеріальноправового методу та матеріальноправових норм у міжнародному приватному праві.