РОЗДІЛ 4 ПРОБЛЕМНІ ПИТАННЯ КВАЛІФІКАЦІЇ РОЗГОЛОШЕННЯ ДАНИХ ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ

У вітчизняній науці кримінального права під кримінально-правовою кваліфікацією розуміють оцінку діяння, яке заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду та характеризується ознаками кримінальної протиправності, що полягає у визначенні того, якою статтею (частиною, пунктом статті) кримінального закону, передбачене вказане діяння [245, с.

Деякі з них були вже розглянуті у попередніх розділах. Так, при аналізі предмета і об’єктивної сторони вказаного складу злочину показані особливості кваліфікації розголошення даних досудового розслідування з огляду на зовнішні прояви цього посягання. При розгляді ознак суб’єкта, доводилася необхідність звужувального розуміння окремих видів суб’єктів, особливості процедури попередження у випадках зміни їх процесуального статусу. Саме тому, недоцільним є ще раз зупинятися на цих питаннях. В цьому ж розділі зосередимо увагу на наступному: 1) особливостях відповідальності за незакінчене розголошення даних досудового розслідування; 2) особливостях відповідальності за розголошення даних досудового розслідування, що вчинене у співучасті; 3) співвідношенні таємниці досудового розслідування з таємницею закритого судового розгляду; 5) розмежуванні складів розголошення даних досудового розслідування із суміжними; 4) аналізі обставин, що виключають злочинність розголошення даних досудового розслідування.

Відповідальність за незакінчене розголошення даних досудового розслідування. Встановлення етапів реалізації злочинного наміру, які об’єктивуються у відповідних стадіях вчинення злочину має важливе значення як для вирішення питання про можливість притягнення до кримінальної відповідальності, так і для визначення ступеня суспільної небезпечності вчиненого посягання.

Санкції обох частин ст. 387 КК свідчать про те, що злочини, відповідальність за вчинення яких передбачена ними, відносяться до злочинів невеликої тяжкості^[74]. Відтак, керуючись ч. 2 ст. 14 КК, визначимо, що готування до розголошення слідчої таємниці не тягне за собою кримінальної відповідальності.

У зв’язку із цим, існує потреба у чіткому розмежуванні стадії готування до розголошення даних досудового розслідування від стадії замаху на цей злочин. Аналізуючи об’єктивні ознаки досліджуваного складу злочину, вже детально зупинялися на розгляді самого механізму розголошення даних досудового розслідування, визначилися із етапами вчинення цього діяння. Було вказано, що загальноприйнятим є визначення, відповідно до якого під розголошенням розуміється передача даних сторонній особі (особам). Саме з моменту, коли розпочинається процес передавання інформації, необхідно вести мову про початок реалізації об’єктивної сторони складу розголошення даних досудового розслідування, тобто про замах на вчинення цього злочину. Отже, цілеспрямована діяльність, яка передує самій передачі таких даних, розглядається лише як створення умов для вчинення у подальшому розголошення, тобто як готування до нього. Воно може полягати у підготовці матеріалів із метою передачі ЗМІ для публікації, у підшукуванні «покупців» інформації тощо. Виявлення цього злочину на стадії готування і можливе здійснення подальших дій уповноваженими особами у межах кримінальної процесуальної діяльності (ініціація кримінального провадження із подальшим його закриттям на підставі ч. 2 ст. 14 КК) слід пов’язувати із профілактичним та попереджувальним впливами на винну особу.

Відмежування замаху на розголошення слідчої таємниці від закінченого злочину має важливе теоретичне та практичне значення. Зокрема, лише за наявності незакінченого розголошення даних досудового розслідування можливо ставити питання про добровільну відмову від доведення цього злочину до кінця. Крім того, встановлення наявності замаху на цей злочин дозволяє здійснити точну правову оцінку скоєного, оскільки правильна кваліфікація незакінченого розголошення повинна відбивати міру незавершеності злочинного діяння.

Про незакінчений замах (ч.3 ст.15 КК) на розголошення слідчої таємниці доречно вести мову у випадках, коли процес передачі інформації лише розпочався і фактичного ознайомлення сторонніх осіб із даними досудового розслідування не відбулося. При цьому розголошувач має усвідомлювати, що з незалежних від його волі причин, йому не вдалося довести до відома сторонніх осіб цю інформацію. Прикладом незакінченого замаху на розголошення, може бути ситуація, коли слідчий, який допитав свідка і попередив його про кримінальну відповідальність за ст. 387 КК, почувши, як допитана особа у коридорі розпочинає переказувати сторонній особі зміст слідчої дії, припиняє вчинення нею розголошення. Як незакінчений замах на вчинення цього злочину, можливо кваліфікувати і діяння суб’єкта даного злочину, коли текст із відомостями, що становлять дані досудового розслідування був набраний за допомогою пристрою, придатного для передачі інформації (наприклад, персонального комп’ютера, під’єднаного до мережі, мобільного телефону тощо), однак розмістити його у мережі Інтернет особі не вдалося у зв’язку з тим, що доступ до Інтернету обірвався.

З урахуванням положень ч. 2 ст. 15 КК, закінченим замах на розголошення даних досудового розслідування слід визнавати у тих випадках, коли розголошувач виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця (тобто, здійснив дії з передачі інформації стороннім особам), але зміст відомостей не було сприйнято адресатом(-ами) з причин, які не залежали від волі винного. Так, можливі випадки, коли особа, що передає інформацію, та її одержувач помилково її інтерпретують. При подібному спотворенні відомостей, що передаються, визначальним є загальний зміст інформації, яку сприйняв адресат.

Неправильна інтерпретація змісту інформації самим розголошувачем теж може свідчити про наявність закінченого замаху. У випадку розголошення неправдивих відомостей, коли суб’єкт за ч. 2 ст. 387 КК (у існуючій редакції) помилково вважає, що розголошує достовірну інформацію, слід було б вести мову про вчинення особою закінченого замаху на розголошення даних досудового розслідування, які ганьблять людину.

Крім того, у випадках, коли інформація не отримана адресатом, теж не можна вести мову про закінчене розголошення. Однак встановлення того, що розголошувач здійснив усі дії, спрямовані на доведення змісту повідомлення до адресата, свідчить про необхідність кваліфікації його діяння як закінченого замаху на цей злочин. Так, наприклад, у випадку, коли особа вважає що відправила повідомлення, що містить таємну інформацію для розміщення у мережі Інтернет, але фактично вчинила помилкові дії із збереження цього повідомлення на жорсткому диску свого комп’ютера, потрібно вести мову про вчинення нею усіх дій, які вона вважала необхідними для доведення до відома сторонніх осіб змісту інформації.

Розміщення інформаційних повідомлень, що містять таємні відомості, повинно кваліфікуватися як закінчений замах на розголошення і у тих випадках, коли у ході розслідування злочину не вдалося встановити жодної особи, яка б ознайомилася зі змістом цього повідомлення. Цей висновок випливає з огляду на те, що моментом закінчення злочину, передбаченого ст. 387 КК визнається момент доведення інформації до відома іншої особи.

З приводу добровільної відмови від доведення розголошення даних досудового розслідування до кінця слід зазначити наступне. Позиції щодо можливості добровільної відмови у разі здійснення інформаційних діянь висловлювалися у науці кримінального права.

Отримання адресатом інформації і подальше ознайомлення з її змістом, свідчить про завершення злочинного посягання, а відтак і про відсутність у особи можливості добровільно відмовитися від доведення злочину до кінця. У разі, коли особа, яка розголосила данні досудового розслідування попри заборону, звертається після цього до слідчого з пропозицією попередити про відповідальність за ст. 387 КК отримувача інформації з метою унеможливлення ним розголошення, існують підстави для встановлення в її діях дійового каяття.

Вчинення розголошення слідчої таємниці у співучасті. У зв’язку з тим, що суб’єкти злочинів за ч. 1 та ч. 2 ст. 387 КК є спеціальними, з огляду на наявність додаткових (окрім загальних ознак суб’єкта) ознак^[75], потрібно вести мову про наступне. Специфіка співучасті у розголошенні даних досудового розслідування полягає у тому, що в більшості випадків доведеться вести мову про співучасть у злочині зі спеціальним суб’єктом. На можливість співучасті у таких злочинах неодноразово вказувалося у науці [247, с. 236; 248, с. 34; 249, с. 150]. Так, у разі коли задля вчинення злочину об’єднуються зусилля особи, наділеної спеціальними ознаками суб’єкта злочину за ст. 387 КК та іншої особи, у якої ці ознаки відсутні (за наявності загальних ознак суб’єкта злочину), має місце співучасть останньої у розголошенні таємниці слідства. Визначальним для залучення такої особи у сферу дії кримінально-правового припису, передбаченого ст. 387 КК є те, що вона узгоджено і спільно діє разом із безпосереднім виконавцем розголошення, але при цьому не може підміняти його. Наприклад, певна особа може спонукати іншу особу, яка попереджена про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування, повідомити таку інформацію. При цьому не має значення хто конкретно виступає одержувачем такої інформації – особа, яка підбурює до розголошення або інша особа. В подібних випадках є підстави визнавати такого суб’єкта підбурювачем (ч. 4 ст. 27 КК). Також можлива тут і ситуація, коли суб’єкт надає, наприклад, засоби для вчинення цього злочину (телефон, комп’ютер під’єднаний до мережі Інтернет тощо). З огляду на положення ч. 5 ст. 27 КК таку особу слід визнавати, за наявності як об’єктивних так і суб’єктивних ознак співучасті, пособником у вчиненні цього злочину.

У разі коли особа, яка не наділена ознаками спеціального суб’єкта, залучається до здійснення розголошення даних досудового розслідування задля здійснення діяльності із передачі інформації іншій особі про співучасть у цьому злочині вести мову не доречно з огляду на наступне. Приєднатися в якості співучасника до посягання особа може лише до моменту закінчення злочину, тобто на етапі його готування або замаху. У разі ж розголошення, злочин вважається закінченим з моменту доведення до відома іншої особи інформації, поширення якої заборонено. Отже, з моменту ознайомлення залученої особи з цими відомостями розголошення даних досудового розслідування буде вважатися закінченим злочином, а отже і подальші дії поінформованої особи не можуть розглядатися як діяльність співучасника цього злочину. Якщо ж уявити ситуацію, за якої залучена для передачі секретної інформації особа, одночасно з адресантом сприймає її зміст (наприклад, зачитує листа), необхідно визнавати її співучасником у вчиненні злочину, передбаченого ст. 387 КК. Таке рішення видається вірним з огляду на потребу врахування інтенсивності її участі у здійсненні розголошення, спрямування зусиль разом із особою, наділеною спеціальними ознаками, на досягнення злочинного результату (під яким ми розуміємо доведення таємної інформації до відома сторонніх осіб).

Слід звернути увагу на те, що на відміну від положень кримінального закону про незакінчений злочин, відповідно до яких готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 14 КК), будь-яких особливостей та привілеїв стосовно умисних злочинів невеликої тяжкості, які вчинені у співучасті не міститься КК. Отже, у разі вчинення умисного злочину невеликої тяжкості (як закінченого) у співучасті (саме до цієї категорії відносяться злочини, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 387 КК) питання про відповідальність осіб, що вчинили цей злочин має розглядатися на загальних підставах. Разом із тим у ч. 4 ст. 68 КК зазначається що призначаючи покарання за злочин вчинений у співучасті, суд має враховувати характер та ступінь участі співучасника у вчиненні злочину. З урахуванням цього, питання про притягнення осіб до кримінальної відповідальності за співучасть у розголошенні таємниці досудового розслідування може вирішуватися по різному. У разі, коли суд дійде висновку, що об’єднання зусиль виконавця та інших осіб для вчинення цього злочину свідчить про наявність спільної для них антигромадської спрямованості діяння, доречно ставити питання про необхідність притягнення їх до кримінальної відповідальності за вчинене. Так само має вирішуватися питання і у випадках, коли в більшій мірі сам співучасник прагне заподіяти шкоду певним суспільним відносинам, наприклад, у разі провокації розголошення даних досудового розслідування, чи коли пособник переслідує мету перешкодити інтересам слідства. Разом із тим не слід забувати, що злочини, склади яких містяться у ст. 387 КК, відноситься до злочинів невеликої тяжкості. Ступінь їх суспільної небезпечності несуттєво різниться від ступеня суспільної небезпечності незлочинних посягань. Отже, з огляду на те, що відповідальність співучасника носить похідний характер від відповідальності виконавця злочину та з урахуванням незначущості його «внеску» у спільне вчинення діяння, суд може прийти до переконання, що ступінь суспільної небезпечності дій співучасника не досягає злочинного рівня, відтак до нього має бути застосована ч. 2 ст. 11 КК.

Співвідношення таємниці досудового розслідування з таємницею закритого судового розгляду. В Україні існує нагальна потреба у впровадженні кримінально-правової охорони суспільних відносин із забезпечення визначеного законом порядку збереження таємниці закритого судового засідання. Так, В.І. Осадчий пропонує передбачити кримінальну відповідальність за вчинення цього діяння. В якості прикладу до наслідування він вказує на те, що у КК Польщі реалізована така норма [250, с. 131]^[76]. Тим самим, автор виступає за криміналізацію цього діяння в межах статті, що передбачає відповідальність за розголошення слідчої таємниці. Важко погодитись з цією точкою зору. Така охорона таємниці закритого судового розгляду повинна здійснюватися поза межами складу розголошення даних досудового розслідування. У випадку розголошення таємниці закритого судового засідання безпосереднім об’єктом будуть виступати суспільні відносини із забезпечення визначеного законом порядку збереження таємниці закритого судового засідання. Ця заборона спрямована, перш на все, на захист інших видів таємниць (державної, банківської, лікарської і т.п.), на забезпечення психічного комфорту неповнолітнього підсудного тощо. Лише опосередковано вона має на меті захист інтересів правосуддя щодо повного й швидкого розкриття злочинів. Це може свідчити про необхідність забезпечення захисту відповідних суспільних відносин у рамках окремого складу злочину. У зв’язку з цим, наприклад, заслуговує на увагу пропозиція, яку висунула О.О. Сегал щодо доповнення КК РФ статтею, у якій би передбачалася відповідальність за розголошення відомостей, які отримані у закритому судовому засіданні [251, с. 8]. Вважаємо, що з метою дотримання системного підходу у питанні побудови Особливої частини КК, було б доцільно доповнити Кодекс статтею 387-1, у якій би передбачалася відповідальність за розголошення даних закритого судового розгляду. Розташування цієї статті після ст. 387 КК, вказувало б на спорідненість об’єкту правової охорони. Разом із тим відокремлення цих видів розголошення вказувало б на суттєві відмінності у підставі кримінальної відповідальності за вчинення цих посягань.

Відмежування складу розголошення даних досудового розслідування від суміжних складів. В низці випадків можуть виникати питання, що стосуються визначення того, яка саме кримінально-правова норма має застосовуватися до вчиненого діяння.

До суміжних слід відносити ті склади злочинів, об’єктивна сторона яких передбачає діяння у вигляді розголошення, за умови, що такі інформаційні дії можуть виявлятися (здійснюватися) у ході досудового кримінального провадження. Це в свою чергу може потягти за собою складнощі, пов’язані з кваліфікацією вчиненого.

У ході досудового розслідування в особи, що безпосередньо здійснює кримінальне провадження, маються повноваження щодо отримання інформації, яка за своїм змістом відноситься до різного роду охоронюваних законом таємниць, таких як державна, банківська, лікарська, таємниця приватного життя тощо. Така інформація, належним чином отримана й зафіксована, стає невід’ємною частиною даних досудового провадження. З огляду на це особа, яка розповсюджує певні відомості може одночасно розголошує як таємницю слідства, так і, наприклад, банківську таємницю. У літературі висловлена позиція, що слідчу таємницю слід розглядати як комплексний інститут захисту всіх охоронюваних законом таємниць. Так, М.Б. Ванчаков та А.М. Григорʼєв зупиняються на тому, що різновидом слідчої таємниці має визнаватися охоронювана законом конфіденційна інформація учасників кримінального судочинства й інших осіб [252, с. 55]. А.М. Володіна, здійснюючи диференціацію відомостей, які не підлягають розголошенню на досудових стадіях, вказує на державну таємницю як відомості, що в принципі не можуть бути розголошені у ході провадження у справі [253, с. 14]. А.О. Шаповалова вважає, що існують різного виду таємниці досудового слідства, однією з видів яких, вона називає банківську таємницю [254, с. 15]. Ми ж не схильні дотримуватися позиції щодо універсального характеру кримінально-правової заборони розголошення даних досудового розслідування. Відмінність у родових об’єктах розголошення даних досудового розслідування і розголошення будь-якого іншого виду таємниці свідчить про спричинення шкоди різнорідним суспільним відносинам. В таких випадках варто вирішувати питання про ідеальну сукупність злочинів. Цілком можлива ситуація, коли слідчий не вбачає необхідності в попередженні окремих осіб про кримінальну відповідальність за розголошення даних досудового провадження, однак у матеріалах розслідування містяться матеріали, що становлять іншу охоронювану законом таємницю. За таких умов, у слідчого немає підстав забороняти розголошувати дані досудового розслідування виключно з метою захисту інших видів охоронюваних законом таємниць. Як вже було зазначено, заборона розголошення слідчої таємниці спрямована на захист інтересів правосуддя та носить тимчасовий характер (розповсюджується лише на період здійснення досудового кримінального провадження). Тобто, якщо, на думку слідчого, розголошення подібних відомостей не може зашкодити інтересам слідства, то й підстави визнання певних даних слідчою таємницею відсутні. З приводу охорони таємниці особистого життя у кримінальному процесі Г.Д. Мепарішвілі зазначав, що в подібних випадках слідчий має право попередити учасників будь-яких процесуальних дій про збереження у таємниці обставин особистого життя громадян, відбитих в матеріалах кримінальної справи [163, с. 10]. Цілком логічно буде таке попередження робити й у випадках збереження інших видів таємниць. Ю.П. Гармаєв також вказує на необхідність запровадження практики відібрання підписок про нерозголошення певних видів таємної інформації під час досудового розслідування [18, с. 32]. Слідчий має відбирати тут зобов’язання про нерозголошення інших видів таємниць, а не попереджувати про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування.

Далі, хотілося б провести співставлення розголошення даних досудового розслідування з розголошенням відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист. Споріднює ці склади злочинів те, що, по-перше, відповідна діяльність із засекречування певного масиву даних кримінального провадження здійснюється на досудовій стадії. По-друге, до суб’єктів злочину за ст. 381 КК входять такі групи: службові особи, які приймають рішення про застосування заходів безпеки, до яких потрібно відносити, слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд; особи взяті під захист, до яких згідно зі ст. 2 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» відносять, зокрема, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, їх представників, захисника, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача і понятого [255]. Разом із тим у противагу ст. 387 КК, засекречування відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, може мати місце і у ході судового розгляду справи (ст. 206 КПК). Крім того, порівнювані склади розголошення різняться і за особливостями конструкції. Так, на відміну від розголошення слідчої таємниці, склад розголошення відомостей про заходи безпеки є матеріальним. Настання кримінальної відповідальності за розголошення визначається за фактичним спричиненням шкоди здоров’ю особі, взятої під захист, у результаті вчинення такого діяння. Однак, визначальною у питанні співставлення вказаних складів злочинів є особливість, що пов’язана із процедурою засекречування відомостей про особу, взяту під захист. З огляду на що, не можливо розглядати норми передбачені ст. 387 КК та ст. 381 КК як загальну та спеціальну, відповідно. Так, згідно зі ст. 221 КПК, дані, які стосуються відомостей про осіб взятих під захист, фактично вилучаються із масиву даних кримінального провадження. Отже предмети злочинів, передбачених ст. 381 КК та ст. 387 КК не співпадають. Предметом злочину за ст. 381 КК будуть відомості, про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, які містяться у відповідних матеріалах. Вони зберігаються окремо від матеріалів кримінального провадження за правилами таємного діловодства. Наведений порядок збереження таких документів обумовлюється специфікою режиму доступу до вказаної інформації. З огляду ж на зміст п. 4.1.6. Наказу Служби Безпеки України «Про затвердження Зводу відомостей, що становлять державну таємницю»^[77] необхідно констатувати, що ця інформація з обмеженим доступом за своїм правовим режимом відноситься до таємної, а саме до державної таємниці [138]. Наголосимо на тому, що конкуренція порівнюваних кримінально-правових норм виключається не у зв’язку із тим, що їх предмети відносяться до різних видів охоронюваних законом таємниць. Процедура засекречування відомостей про особу щодо якої застосовуються заходи безпеки, пов’язана із виключенням персональних даних стосовно цієї особи із масиву даних досудового розслідування. Відтак, за відсутності предмета розголошення даних досудового розслідування, ставити питання про притягнення особи до відповідальності за ст. 387 КК не можливо.

Особливе значення становить питання, пов’язане з розмежуванням складів злочинів, передбачених ст. 387 КК та ст. 182 КК. З приводу кваліфікації діяння суб’єкта, коли розголошуванні дані досудового розслідування ганьблять особу, у спеціальній літературі висловлюються різні думки. Так, низка авторів вказують на те, що у разі розголошення даних досудового розслідування, коли розголошуванні дані ганьблять особу, принижують її честь та гідність (за умови віднесення такої інформації до конфіденційної інформації про особу), діяння необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 або ч. 2 ст. 387 КК та ст. 182 КК [96, с. 30; 256, с. 81-82]. Ю.І. Дем’яненко ж зазначає, що інформація одночасно не може знаходиться у різних правових режимах обмеженого доступу (режимах таємної інформації або конфіденційної). Тому з огляду на той факт, що таємниця слідства є таємною інформацією, а предмет злочину, передбаченого ст. 182 КК відноситься до конфіденційної інформації, вона робить висновок, що «ці норми не конкурують між собою», «при кваліфікації застосовується якась одна із цих норм, залежно від фактичних обставин» [162, с. 154].

У ході дослідження предмета злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК, був зроблений висновок, відповідно до якого, з урахуванням змісту розголошуваних даних, кримінально-правові норми, які містяться у ст. 182 КК і ч. 2 ст. 387 КК співвідносяться між собою як загальна та спеціальна^[78]. Відповідно ж до правил кваліфікації у науці кримінального права, при конкуренції статей, які передбачають загальну та спеціальну норми, має застосовуватися спеціальна норма [245, с. 420]. Тобто, якщо суб’єкт, зазначений у ч. 2 ст. 387 КК розголошує дані досудового розслідування, які ганьблять особу, дії його, з огляду на існуючу редакцію ч. 2 ст. 387 КК, мають кваліфікуватися за цією статтею. Додаткова кваліфікація за ст. 182 КК виключається. Зовсім інакше має вирішуватися питання про відповідальність суб’єктів злочину, передбаченого ч. 1 ст. 387 КК у випадках, коли розголошуванні ними дані досудового розслідування ганьблять особу. В такому разі, фактично, може спричинятися шкода як інтересам правосуддя, так і інтересам окремих осіб, яких ця інформація стосується і які бажають зберегти її у таємниці. Відтак, у подібних випадках, не виключається можливість кваліфікації дій особи як за ч. 1 ст. 387 КК, так і за ст. 182 КК за сукупністю злочинів. Вважаємо, що конфіденційна інформація стосовно особи у випадках закріплення її у матеріалах кримінального провадження не втрачає властивостей, що обумовлюються специфікою режиму поводження з нею як з конфіденційною. Вона лише набуває на час досудового розслідування (на час визначений слідчим чи іншою вповноваженою особою) статусу таємної.

Обставини, що виключають злочинність розголошення даних досудового розслідування. З усіх видів обставин, що виключають злочинність діяння, які передбачені у розділі VIII КК, зупинимося на крайній необхідності та примусі, як тих обставинах, які з більшою вірогідністю можуть супроводжувати розголошення даних досудового розслідування.

Про крайню необхідність при розголошенні даних досудового розслідування можливо вести мову у випадках, коли воно здійснене задля досягнення певної суспільно корисної мети. Разом із тим вести мову про те, що особа діє у стані крайньої необхідності можливо лише тоді, коли будуть встановлені для цього відповідні підстави та умови. Так, можлива ситуація, коли особа розголошує дані досудового розслідування з метою убезпечити інших осіб від протиправних дій суб’єктів, які пов’язані з протидією інтересам розслідування (зокрема, потерпілий попереджує свідка про погрозу розправи з ним, яку висловив обвинувачений під час очної ставки). У цьому разі, в якості підстави крайньої необхідності слід розглядати небезпеку, що загрожувала життю свідка та відсутність у розголошувача можливості усунути цю небезпеку в інший спосіб, аніж шляхом розголошення відомостей, які слідчий заборонив розголошувати^[79]. Але ж розглянемо випадок, коли, приклад, немає другого елемента підстави, такого як відсутність у особи реальної можливості усунути небезпеку іншими засобами, аніж шляхом заподіяння шкоди (розголошувач, знаючи, що застосування заходів безпеки за наявності до того підстав, буде здійснено правоохоронним органом, передає відомості, що становлять засекречені дані досудового розслідування, особі, задля вжиття нею заходів із самозахисту). В подібних випадках, навіть за відсутності самої підстави крайньої необхідності, вести мову про притягнення особи до кримінальної відповідальності за розголошення даних досудового розслідування не доцільно. Мета запобігання заподіяння шкоди, яку переслідує розголошувач, діючи всупереч забороні, суттєво зменшує ступінь суспільної небезпечності вчиненого. З огляду ж на те, що цей злочин є злочином невеликої тяжкості, подібна обставина свідчить про те, що правозастосовному органу варто ставити питання про визнання такого діяння малозначним за ч.2 ст.11 КК.

Вважаємо, що наведені аргументи можливо використовувати і у випадках розголошення слідчої таємниці, коли до особи застосовується насильство або погроза його застосування чи погроза завдання шкоди правоохоронюваним інтересам з метою страхання, за умови, що особа зберігає можливість керувати своїми діями (фізичний або психічний примус за ст. 40 КК). При цьому слід зазначити, що наявність погрози не завжди має свідчити про відсутність кримінально караного розголошення. Правозастосовний орган, здійснюючи кваліфікацію відповідного діяння і визначаючись із питанням кримінально-правового значення певної погрози, має встановити такі її ознаки як залякування, дійсність погрози та її реальність, на обов’язковий характер яких вказував І.В. Самощенко [257, с. 78]. При цьому під реальністю потрібно розуміти здатність погрози, яка свідчить про її придатність впливати на погрожуваного, викликати обґрунтовані побоювання у нього [257, с. 75]. Виходячи із такого розуміння цієї ознаки погрози, можливо стверджувати, що погроза заподіяння неістотної шкоди не буди носити реального характеру, оскільки її спонукаючий вплив настільки мізерний, що не може розглядатися як обставина, яка свідчить про істотне зниження суспільної небезпечності розголошення. Також відсутня ця обставина, що виключає злочинність діяння у випадках примушування особи розголосити дані досудового розслідування, що супроводжується погрозою заподіяння шкоди самому собі з боку погрожувача.

Як спеціальний вид обставин, що виключає злочинність діяння самого цього посягання можливо розглядати випадки розголошення слідчої таємниці за наявності дозволу на це особи, яка визнала їх слідчою таємницею, або іншої уповноваженої особи. Так, у ч. 1 ст. 222 КПК передбачається можливість правомірного оголошення слідчої інформації, яке здійснюється з дозволу слідчого або прокурора. Фактично, наявність відповідного дозволу свідчить про те, що відпала сама необхідність в існуванні режиму секретності щодо певного масиву даних досудового розслідування. Щодо форми подібного дозволу, О.С. Горелик та Л.В. Лобанова вказують на те, що вона має бути письмовою [99, с. 156]. Погоджуючись із ними у цьому питанні, хочемо лише уточнити, що оформлювати такий дозвіл варто окремою постановою відповідно до вимог ст. 130 КПК, у зв’язку з тим, що такого процесуального акту як дозвіл у КПК не передбачається.

Необхідно звернути увагу на те, що у випадках, коли дозвіл оголошувати дані досудового розслідування дається лише одному з учасників певної процесуальної дії, потрібно говорити про те, що автоматично заборона розголошувати дані досудового розслідування втрачає силу і щодо всіх інших осіб, які приймали в ній участь, і які були попереджені про відповідальність за розголошення. Подібний висновок логічно випливає із розуміння заборони розголошувати таємницю слідства як об’єктивно існуючої потреби убезпечити певний обсяг кримінально значущої інформації від розповсюдження будь-ким. Отже, даючи дозвіл окремому суб’єкту оголошувати певну інформацію, слідчий, по-перше, визнає недоцільним подальше збереження певної інформації у таємниці, а, по-друге, втрачає контроль за подальшим процесом її розповсюдження.

До спеціальних видів обставин, що виключають злочинність розголошення слідчої таємниці, слід віднести вчинення розголошення даних досудового розслідування особами, які є членами сім’ї або близькими родичами особи, за для приховування злочину вчиненого якою здійснюється саме таке розголошення. Річ у тому, що приховування злочину розглядається як один із різновидів протидії інтересам правосуддя. В низці ж випадків приховування може здійснюватися після того, як особа, яка зацікавлена у протидії інтересам розслідування, поінформована про його хід, тобто приховання буде слідувати за розголошенням, метою якого і є саме приховання злочину. У ст. 396 КК передбачається відповідальність за заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого та особливо тяжкого злочину. Разом із тим у ч. 2 вказаної статті зазначається, що не підлягають кримінальній відповідальності за вчинення цього злочину члени сім’ї та близькі родичі особи, що вчинила злочин. О.М. Лемешко, визначаючи імунітет вказаних осіб від кримінальної відповідальності як родинний, вказує на те, що близькі родичі та члени сім’ї за ст. 396 КК взагалі кримінальній відповідальності не підлягають і пропонує вести мову, у цьому випадку, про самостійну спеціальну обставину, яка виключає суспільну небезпечність і протиправність (злочинність) діяння [258, с. 158]. Вважаємо недоречним розглядати ч. 2 ст. 396 КК як спеціальний різновид звільнення від кримінальної відповідальності. Звільнити від кримінальної відповідальності можливо лише особу, яка вчинила злочин. Тобто, лише за наявності відповідної підстави (конкретного складу злочину), суд може вирішувати питання про звільнення від кримінальної відповідальності. Крім того, на відміну від статей, у яких формулюються спеціальні види звільнення від кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 111, ч. 4 ст. 289, ч. 4 ст. 307 КК тощо), у ч. 2 ст. 396 КК замість словникового звороту «звільняється від кримінальної відповідальності» використовується словосполучення «не підлягають кримінальній відповідальності». Тому, якщо за приховування злочину, що вчинюється близьким родичем або членом сім’ї особи, що вчинила злочин, не передбачається кримінальної відповідальності, то чи логічно буде її притягати до відповідальності за вчинення розголошення, яке здійснюється з метою приховування злочину. De jure відповідальність вказаних осіб у разі вчинення розголошення з метою здійснення протидії у вигляді приховання злочину не виключається. Однак, розглядаючи такі випадки, необхідно зважати у сукупності на те, що, по-перше, фактично виключаючи наявність кримінально караного посягання, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до злочинів середньої тяжкості, ставиться питання про притягнення особи до відповідальності за злочин невеликої тяжкості, а по-друге, саме це розголошення спрямоване на вчинення діяння, яке не є злочином. З огляду на це, у разі здійснення подібного діяння суб’єктами, які перелічені у ч. 2 ст. 396 КК, вони не підлягають кримінальній відповідальності за розголошення даних досудового розслідування.

Висновки до розділу 4

Підводячи підсумки у дослідженні проблем відповідальності за незакінчене розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, вчинення цього злочину у співучасті, відмежування від суміжних складів та інших проблем кваліфікації зазначимо таке:

1. Готування до розголошення даних досудового розслідування відповідно до ч. 2 ст. 14 КК не тягне за собою кримінальної відповідальності.

2. Добровільна відмова на стадії замаху на розголошення даних досудового розслідування можлива, але у тому разі, коли процес передачі інформації розпочався, однак між його початковим і кінцевим (ознайомлення адресата зі змістом) моментами існує достатній проміжок часу, на протязі якого особа, не втрачаючи контроль за процесом поширення інформації, вчинює дії, які унеможливлюють ознайомлення сторонніх осіб із секретною інформацією.

3. Співучасть у розголошенні даних досудового розслідування є співучастю у злочині зі спеціальним суб’єктом. З огляду на це, особа, яка не наділена ознаками суб’єкта за ст. 387 КК, може притягатися до відповідальності поряд із виконавцем, лише як організатор, підбурювач або пособник. З урахуванням другорядного характеру виконуваної ролі, коли суд прийде до висновку, що інтенсивність участі особи у вчиненні розголошення не є значною, можливо ставити питання про застосування до такої особи положень ч. 2 ст. 11 КК.

4. Збереження у таємниці даних закритого судового засідання повинно забезпечуватися дією відповідних кримінально-правових норм, однак не шляхом розширення сфери дії норм, що містяться у ст. 387 КК, а шляхом доповнення КК окремими статтями.

5. Якщо при розголошенні даних досудового розслідування уражаються і інші види таємниць (державної, банківської, лікарської тощо), відповідно до ст. 33 КК, посягання на інші види таємниць потребують додаткової кваліфікації.

6. У разі наявності фізичного або психічного примусу щодо розголошувача, внаслідок якого зберігається можливість керувати своїми діями, ступінь суспільної небезпечності, за загальним правилом, не досягає злочинного рівня, отже особа не повинна підлягати кримінальній відповідальності.

7. Суб’єкти, які перелічені у ч. 2 ст. 396 КК, не мають нести відповідальність за розголошення таємниці слідства, що здійснюється з метою приховання злочину, у випадках, коли розголошення виступає способом приховання злочину, так як злочин передбачений ст. 387 КК відноситься до злочинів невеликої тяжкості, на відміну від злочину, передбаченого ст. 396 КК, який є злочином середньої тяжкості.