3.2.2 Суб’єкт злочину за ч. 2 ст. 387 КК.

На відміну від першої частини, у ч. 2 ст. 387 КК наводиться вичерпний перелік категорій службових осіб, які відносяться до суб’єктів цього злочину. За розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, які ганьблять людину, принижують її честь і гідність до кримінальної відповідальності повинні притягатися суддя, прокурор, слідчий, працівник оперативно-розшукового органу незалежно від того, чи брали ці особи безпосередньо участь у оперативно-розшуковій діяльності, досудовому розслідуванні.

Суддя. Згідно зі ст. 51 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»: «суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції та цього Закону призначений чи обраний суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі» [212]. З огляду на існування розгалуженої системи судів, маємо констатувати, що не всі судді задіяні у ході здійснення кримінального провадження, в рамках якого лише тільки і можливо здійснити вказаний злочин. До їх числа не входять судді третейських судів, судді Конституційного суду України. Саме тому, звернемося до положення, яке міститься у п. 23 ст. 3 КПК, відповідно до якого суддями визнаються: «голова, заступник голови, суддя Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційних судів областей, міст Києва та Севастополя, районних, районних у містах, міських та міськрайонних судів, які відповідно до Конституції України на професійній основі уповноважені здійснювати правосуддя, а також присяжний».

Як вже зазначалося, суспільна небезпечність цього посягання проявляється лише на досудовій стадії кримінального провадження^[69]. На цій стадії суд наділений лише повноваженнями щодо здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Для реалізації завдань із здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні відповідно до норм чинного законодавства у місцевих загальних судах та апеляційних судах (судах прирівняних до них) введена посада слідчого судді (ст.ст. 25, 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» [212]. Так, зокрема, відповідно до ст. 142 КПК питання про здійснення приводу на досудовій стадії вирішується слідчим суддею, відповідно до ст. 151 КПК вирішує питання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, відповідно до ст. 183 КПК, тощо. Необхідно констатувати, слідчий суддя під час провадження досудового розслідування має широке коло повноважень, в межах яких він має доступ до матеріалів досудового провадження.

Що ж до віднесення народних засідателів та присяжних до суб’єктів цього посягання, вважаємо, необґрунтованими такі пропозиції [80, с. 99, 243, с. 886]. Названі суб’єкти не наділені повноваженнями щодо здійснення будь-яких процесуальних дій на стадії досудового розслідування, тобто безпосередньо не приймають у участь у досудовому розслідуванні^[70]. Останнє твердження суперечить ч. 2 ст. 387 КК, де зазначається, що суддя, прокурор, слідчий, працівник оперативно-розшукового органу повинен притягатися до кримінальної відповідальності за розголошення даних досудового розслідування незалежно від того, чи брала ця особа безпосередньо участь у ньому. Аналіз статей у розділі XVIII КК, прямо свідчить про те, що всі склади злочинів, суб’єктами яких є працівники правоохоронних органів та судді є спеціальними видами посягань, що здійснюються з використанням особами своїх службових обов’язків. З приводу чого, вказівка, що міститься у ч. 2 ст. 387 КК й сформульована як: «незалежно від того, чи приймала ця особа безпосередньо участь у досудовому розслідуванні» – є не досить вдалою.

Прокурор. У п. 15 ст. 3 КПК перераховуються службові особи органів прокуратури, які можуть іменуватися прокурорами у кримінальному процесі.

Прокурор може бути суб’єктом досліджуваного складу злочину тільки у випадках, коли з його боку мало місце розголошення даних досудового розслідування, які ганьблять людину, що були отримані ним у рамках здійснення своїх службових повноважень, пов’язаних із здійсненням процесуального керівництва або наглядом за додержанням законності під час здійснення органами досудового розслідування або ж під час проведення або участі у проведенні окремих процесуальних дій в межах досудового розслідування.

Слідчий. Згідно з п. 17 ст. 3 КПК: «слідчий - службова особа органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень».

Суб’єктом указаного злочину може бути як слідчий, що здійснює кримінальне провадження, так і слідчий, який проводив досудове розслідування, а потім був усунутий із провадження, за умови, що він залишився на посаді слідчого. У випадку звільнення останнього, його потрібно попереджати про обов’язок не розголошувати таємницю слідства і про відповідальність за ч. 1 ст. 387 КК.

Працівник оперативно-розшукового органу. У ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» міститься вичерпний перелік органів (оперативних підрозділів цих органів), які вповноважені здійснювати оперативно-розшукові заходи [132].

У ст. 41 КПК називаються оперативні підрозділи, які можуть здійснювати окремі процесуальні дії у межах кримінального провадження, а саме: оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України. Таким чином, ми бачимо, що не всі оперативні підрозділи можуть здійснювати оперативно-розшукові заходи, що спрямовані на виконання завдань правосуддя. Отже, віднесення працівників оперативних підрозділів відповідних правоохоронних органів до суб’єктів розголошення слідчої таємниці є можливим лише за умови, коли така особа залучається у діяльність із забезпечення здійснення правосуддя, яка урегульована нормами КПК. У ході дослідження предмета розголошення за ст. 387 КК, ми вказували на те, що значний обсяг ОРД здійснюється у позапроцесуальному порядку, з огляду на що прийшли до наступного висновку. Лише діяльність оперативних підрозділів, що здійснюється у межах досудового розслідування і підпорядкована меті реалізації завдань правосуддя може розглядатися як благо, що отримало правовий захист у рамках ст. 387 КК. Отже, і суб’єктами розголошення слідчої таємниці мають визнаватися лише ті оперативні працівники наведених у ст. 41 КПК оперативних підрозділів, які залучені до виконання доручень слідчого (прокурора) у межах конкретного кримінального провадження.

Також зупинимося на питанні, коли саме працівники оперативно-розшукового органу можуть притягатися до кримінальної відповідальності за розголошення слідчої таємниці. У п. 2 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачається обов’язок підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, виконувати письмові доручення слідчого, вказівки прокурора та ухвали слідчого судді, про проведення оперативно-розшукових заходів [132]. За результатами здійснення останніх складається протокол слідчої дії з відповідними додатками, який може бути використаний у якості джерела доказів.

Ще раз хочемо звернути увагу, що на нашу думку, розголошення відомостей, які містяться в матеріалах оперативно-розшукової справи працівником відповідного органу само по собі ще не містить складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 387 КК. Вважаємо, що законодавець невиправдано розширив межі кримінальної відповідальності за ст. 387 КК за рахунок вказівки на заборону розголошення даних оперативно-розшукової діяльності. З огляду ж на положення ст. 387 КК, ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» правовій охороні у межах складу розголошення слідчої таємниці, підлягають лише дані отримані уході проведення оперативних заходів – слідчих дій за дорученням слідчого, прокурора, слідчого судді. Це, в свою чергу, виключає необхідність вказівки у назві та тексті статті на дані оперативно-розшукової діяльності, так як відповідна діяльність проводиться у межах досудового розслідування, а особа, що здійснює такий оперативний захід, згідно із ст. 41 КПК наділяється повноваженнями слідчого на час її проведення.

Слід звернути увагу і на прогалину, яка мається у ч. 2 ст. 387 КК і стосується його суб’єктів. Так, серед перелічених категорій службових осіб зазначених органів не названий керівник органу досудового розслідування (за попереднім КПК - начальник слідчого відділу (управління). Згідно зі ст. 39 КПК він має широкий комплекс повноважень під час провадження досудового розслідування (наприклад, право ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування, давати письмові вказівки слідчому).

Головною відмінністю суб’єктів, які перераховані в ч. 2 ст. 387 КК, від суб’єктів, які зазначені в ч. 1 цієї ж статті, є наявність у них службового обов’язку зберігати в таємниці від сторонніх осіб службову інформацію щодо досудового розслідування. Такими особами є службові особи правоохоронних органів та слідчі судді, які здійснюють досудове розслідування або приймають участь у проведенні окремих процесуальних дій у ході досудового розслідування, а також здійснюють наглядові функції за цією діяльністю.

Висновки до розділу 3

У результаті аналізу суб’єктивних елементів та ознак розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування сформульовані наступні висновки:

1. Кримінальна відповідальність за розголошення даних досудового розслідування може наставати лише у разі здійснення діяння з прямим умислом. У ст. 387 КК доцільно вказати на умисний характер розголошення задля забезпечення одноманітності тлумачення норми щодо змісту вини цього злочину.

2. За ст. 387 КК із суб’єктивної сторони необхідно встановити, що суб’єкт злочину діяв із прямим умислом на вчинення розголошення даних досудового розслідування. Це означає усвідомлення суспільно небезпечного характеру вчинюваного, що передбачає розуміння особою як фактичного характеру діяння, так і його соціальної шкідливості. Крім того, усвідомлення його протиправності, тобто того, що передача відомостей відбувається всупереч існуючої заборони (для суб’єктів за ч. 1 – індивідуально-визначеної, для суб’єктів ч. 2 – нормативно-закріпленої) і бажання вчинити таке розголошення.

3. Ст. 387 КК необхідно доповнити вказівкою на таку кваліфікуючу ознаку розголошення даних досудового розслідування як корисливий мотив.

4. У ст. 387 КК (ч. 1 та ч. 2) суб’єкт злочину є спеціальним. З аналізу норм КПК можна прийти до висновку, що до відповідальності за ч. 1 ст. 387 КК можуть притягатися лише окремі учасники кримінальної процесуальної діяльності, а саме, потерпілий, цивільний позивач, представники потерпілого, цивільного позивача, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, законний представник потерпілого, цивільного позивача.

5. Відповідно до чинного законодавства, не можуть бути віднесені до суб’єктів розголошення даних досудового розслідування особи, щодо яких здійснюється кримінальне переслідування (підозрюваний), захисник, цивільний відповідач та законний представник підозрюваного, у зв’язку з відсутністю у них процесуального обов’язку не розголошувати такі дані.

6. Необхідно доповнити статті КПК України, якими регламентується процесуальний статус захисника, цивільного відповідача, його представника, вказівкою на обов’язок зберігати у таємниці дані досудового розслідування.

7. Існуюча редакція ст. 222 КПК залишає поза межами своєї дії категорію осіб які не мають процесуального статусу, а так само тих осіб, які ознайомилися з матеріалами досудового розслідування не під час провадження процесуальних дій у ході досудового розслідування. Ця прогалина може бути усунена шляхом доповнення відповідної норми кримінального процесуального закону положенням, згідно з яким слідчий має право зобов’язати зберігати у таємниці дані досудового розслідування інших осіб (окрім учасників кримінальної процесуальної діяльності), які присутні при провадженні слідчих дій або іншим чином ознайомилися з матеріалами досудового розслідування.

8. Запропонована наступна редакція ч. 2 ст. 222 КПК: «У необхідних випадках особа яка здійснює досудове розслідування, у письмовій формі попереджає учасника кримінального провадження або іншу особу, яка присутня при провадженні процесуальної дії чи іншим чином ознайомилася з матеріалами кримінального провадження, про обов’язок не розголошувати без його дозволу дані досудового розслідування».

9. Суб’єктами розголошення даних досудового розслідування за ч. 2 ст. 387 КК потрібно визнавати осіб, які здійснюють кримінальне провадження (осіб, що виконують окремі процесуальні дії за дорученням), а також осіб, які ознайомлюються чи отримують ці дані у зв’язку із виконанням ними наглядових функцій за здійсненням досудового кримінального провадження. З огляду на це, зайвою є вказівка в законі на необов’язковість безпосередньої участі перелічених категорій службових осіб правоохоронних органів та суддів у здійсненні досудового розслідування.

10. Недопустимим є поширення дії ч. 2 ст. 387 КК на осіб, які не задіяні у діяльності з забезпечення інтересів правосуддя на досудовій стадії кримінального провадження (зокрема, суддів, присяжних тощо).

11. Недоліком існуючої конструкції ч. 2 ст. 387 КК, який потребує усунення, є неможливість притягнути за розголошення відповідних даних керівника органу досудового розслідування.

12. Запропонована редакція ч. 2 ст. 387 КК, яка містить узагальнене визначення суб’єктів цього злочину як «особи, що має доступ до матеріалів кримінального провадження за службою».