3.2.1 Суб’єкт злочину за ч. 1 ст. 387 КК.

У ч. 1 ст. 387 КК передбачається, що кримінальній відповідальності підлягає особа, попереджена в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування.

Так як у ст. 222 КПК вказується на можливість попередження лише осіб, які приймають участь у досудовому розслідуванні, виникає питання щодо визначення кола суб’єктів, на яких тільки і може розповсюджуватися відповідний правовий припис.

Саме таке розуміння є більш обґрунтованим. Так, на сьогодні інформаційні відносини у суспільстві мають настільки важливе значення, що стандарти поводження з нею знайшли відображення у базових нормативно-правових актах (як міжнародних, так і внутрішньодержавних). Виходячи з фундаментального характеру права людини на інформацію, будь-які дії, що пов’язані з обмеженням цього права, по-перше, мають прямо підпадати під виключення, що передбачені на рівні закону, по-друге, мають здійснюватися у порядку, визначеному законом. З огляду на вказане та враховуючи положення кримінального закону щодо заборони використання останнього за аналогією (ч. 4 ст. 3 КК), сумнівним виглядає пропозиція відносити до кола суб’єктів за ч. 1 ст. 387 КК будь-кого, окрім учасників кримінального провадження.

Однак, ця позиція потребує уточнення. Аналіз Глави 3 КПК, свідчить про те, що кожен з учасників кримінального провадження наділений комплексом процесуальних прав і на кожного з них покладається низка процесуальних обов’язків. В своїй єдності вони становлять процесуальний статус окремого учасника кримінального провадження. Виходячи з цього, логічно припустити, що лише законодавчо закріплений обов'язок зберігати в таємниці дані досудового розслідування є підставою для віднесення того чи іншого учасника кримінально-процесуальної діяльності до суб’єкта злочину, передбаченого ст.

Отже, визначальним у питанні віднесення тієї чи іншої особи до суб’єктів злочину, передбаченого ч. 1 ст. 387 КК, є наявність у неї як процесуального суб’єкта обов’язку не розголошувати дані досудового розслідування, який закріплений у відповідній статті КПК. Лише за наявності цієї умови, у слідчого або прокурора з’являється можливість здійснити процедуру, яка пов’язана з встановленням для окремого учасника процесу режиму обмеженого користування кримінально значущою інформацією^[57].

Таким чином, встановлення наявності спеціальної ознаки суб’єктів злочину за ч. 1 ст. 387 КК має здійснюватися у певній послідовності, яка складається з декількох етапів: 1) встановлення факту набуття особою відповідного процесуального статусу у ході кримінального провадження, 2) встановлення наявності обов’язку у суб’єкта не розголошувати дані досудового розслідування, передбаченого відповідною статтею КПК, 3) встановлення факту наявності попередження такої особи в передбаченому законом порядку (яке полягає у зобов’язанні зберігати інформацію у таємниці і попередженні про кримінальну відповідальність за порушення цього зобов’язання).

Свідок. Обізнаність цієї категорії осіб у обставинах, які можуть мати значення для розслідування злочинів, може, у низці випадків, вимагати від слідчого запровадження режиму секретності щодо певного кола кримінально значущої інформації, яка зібрана під час кримінального провадження, з метою унеможливити її витік. Необхідність віднесення свідка до суб’єктів розголошення даних досудового розслідування обумовлена ще й тим, що серед переліку його обов’язків міститься вказівка на заборону розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі свідку у зв’язку з виконанням його обов’язків (п. 2 ч. 2 ст. 66 КПК).

Процесуальний статус свідка в ході досудової стадії кримінального процесу визначений у КПК в ст.ст. 65-67, 111-112, 224-226. Набуття особою відповідного статусу безпосередньо пов’язане із здійсненням такої слідчої дії як допит. За дії попереднього КПК у літературі не було одностайності у питанні визначення моменту набуття особою статусу свідка. Особу пропонували визнавати свідком чи то з моменту виклику до слідчого [229, с. 9; 230, с. 110], чи то з моменту складання протоколу допиту (письмового підтвердження того, що свідку роз’яснені його процесуальні права) [231, с. 7]. Однак, аналіз низки норм чинного КПК свідчить про те, що юридично вірним буде визнавати особу свідком саме із моменту здійснення належним чином оформленого виклику. Так, у ст. 111 КПК зазначається, що у повідомленні вказується якому саме учаснику процесу воно адресовано. А у ст. 112 КПК, якою визначається зміст повідомлення, вказано, що цей процесуальний документ має містити вказівку на процесуальний статус, в якому перебуває особа, що повідомляється.

Однак, початковий момент, з якого слідчий (прокурор) вправі письмово попередити свідка про обов’язок не розголошувати таємницю розслідування, необхідно пов’язувати з моментом оформлення відповідною особою протоколу допиту після його завершення.

Слід звернути увагу на те, що обмежень щодо віку, з якого можливо допитувати особу, у КПК не встановлено. Відтак, наявність спеціальної ознаки, за відсутності однієї з загальних ознак суб’єкта злочину (досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність), свідчить про неможливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 387 КК. Разом із тим недосягнення свідком шістнадцятирічного віку, не позбавляє слідчого права відібрати відповідне письмове зобов’язання у нього. Особливість такого попередження полягатиме у тому, що воно здійснюється без роз’яснення правових наслідків недотримання зобов’язання. Сам факт зобов’язання підлітка службовою особою правоохоронного органу не розголошувати слідчу таємницю може належним чином вплинути на поведінку підлітка, тобто діяти як стримуючий фактор^[61].

Понятий. Відповідно до ч. 3 ст. 66 КПК особа, яку залучають до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування як понятого або яка стала очевидцем таких дій, зобов’язана на вимогу слідчого, прокурора не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії.

Згідно зі ст. 223 КПК завдання понятих полягає у тому, щоб засвідчити своїми підписами відповідність виконаним діям записів у протоколі. Саме при виконанні зазначеної дії, а не під час роз’яснення цим особам їх процесуальних прав, більш доцільно робити попередження про обов’язок зберігати в таємниці обставини, які стали відомі понятим у результаті участі в слідчий дії.

Цікавим видається також питання, чи можливо притягати понятих (понятого) до кримінальної відповідальності у разі спілкування між ними, якщо змістом обговорення є відомості отримані у ході проведення слідчої дії, до участі у який вони залучалися. Нормативно не визначається, що розголошення має місце лише у випадках передачі слідчої таємниці необізнаній особі. Вважаємо, що у такому випадку підстав до застосування ч. 1 ст. 387 КК не вбачається з огляду на те, що дані досудового розслідування фактично не розповсюджуються. Відомості циркулюють між суб’єктами, які попереджені про обов’язок не розголошувати таємницю слідства, отже неконтрольованого витоку слідчої інформації не відбувається. У разі передачі інформації особі, яка має певні повноваження щодо поводження з цією інформацією або зобов’язання дотримуватися режиму поводження із такою інформацією, стан захищеності відповідних суспільних відносин не порушується.

Спеціаліст. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КПК спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Наявність обов’язку не розголошувати відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі спеціалісту у зв’язку з виконанням його обов’язків (п. 3 ч. 5 ст. 71 КПК) дає змогу віднести цього учасника кримінального провадження до суб’єктів розголошення слідчої таємниці.

Особа набуває статусу спеціаліста з моменту виклику. Можливість попередити спеціаліста про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування у слідчого виникає під час процесуальної дії, у якій приймає участь спеціаліст. Вважаємо, що порядок попередження у частині обрання моменту попередження збігається із тим, який запропонований для свідка.

Перекладач. Під перекладачем слід розуміти залучену до участі в кримінальному процесі будь-яку не заінтересовану в результаті справи особу, що володіє мовою, якою ведеться судочинство, а також мовою, якою володіють та користуються будь-які учасники процесу, а також особу, яка володіє технікою спілкування із глухими, німими чи глухонімими (сурдоперекладач).

Наявність обов’язку не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі перекладачу у зв’язку з виконанням його обов’язків. (п. 4 ч. 3 ст. 68 КПК) дає змогу віднести цього учасника кримінального провадження до суб’єктів розголошення слідчої таємниці.

Можливість попередити перекладача про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування у слідчого виникає під час процесуальної дії, у якій приймає участь перекладач. Порядок аналогічний, запропонованому порядку попередження свідків.

Експерт. У зв’язку з нормативним закріпленням обов’язку експерта не розголошувати без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду відомості, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням обов’язків, або не повідомляти будь-кому, крім особи, яка його залучила, чи суду про хід проведення експертизи та її результати (п. 4 ч. 5 ст. 69 КПК) є підстави відносити цього учасника кримінального провадження до суб’єктів злочину за ч. 1 ст. 387 КК.

У ч. 1 ст. 69 КПК визначається, що експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об’єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань. У ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» вказується, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ [233]. Аналіз цього Закону (зокрема, ст.ст. 7, 9) свідчить про те, що проведення експертизи в кримінальному судочинстві може покладатися на наступних осіб:

1) судових експертів державних спеціалізованих установ;

2) судових експертів, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, якщо їх внесено до державного реєстру атестованих судових експертів;

3) інших фахівців із відповідних галузей знань^[62].

Вважаємо, що існує певна особливість щодо процедури попередження експерта про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування. Так, у п. 2.2. Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» міститься категорична заборона розголошувати без дозволу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), відомості, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням обов’язків, або не повідомляти будь-кому, крім органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), чи суду про хід проведення експертизи та її результати [236]. Співставлення цієї вимоги з іншими, що передбачаються у п. 2.2., 2.3. Інструкції, приводить до висновку, що подібний обов’язок відноситься до професійних обов’язків судового експерта. Таким чином, у випадках розголошення даних досудового провадження, за відсутності відповідного попередження слідчого, мова буде йти про наявність дисциплінарного проступку в діях експерта.

Що ж до самого порядку попередження про обов’язок не розголошувати слідчу таємницю, то слід вказати наступне. Так, у випадках проведення експертизи в експертній установі, слідчий може у самій постанові про призначення відповідної експертизи зробити вказівку на обов’язок експерта не розголошувати дані досудового розслідування. Експерт, у свою чергу, у висновку повинен буде зазначити, що він попереджений про відповідний обов’язок. На підставі положень ч. 2 ст. 102 КПК, у якій зазначається, що у висновку експерта обов’язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків, можливо вести мову про можливість такого порядку попередження й щодо обов’язку нерозголошення експертом даних досудового розслідування^[63]. Недосконалість такого способу попередження полягає у тому, що в цих випадках не співпадають момент фактичного попередження експерта з моментом юридичного підтвердження цього. Тобто, експерт дізнається про заборону розголошувати дані досудового розслідування, ознайомившись із постановою слідчого, але притягнути його до кримінальної відповідальності за розголошення таємниці слідства можливо лише з моменту підписання ним висновку експерта. Це пов’язано з тим, що форма такого попередження має бути письмовою (факт попередження повинен бути підтверджений підписом особи, яка попереджається). Отже, початковий момент із якого експерта можливо притягнути до кримінальної відповідальності за розголошення відраховується з моменту підписання експертом висновку. При цьому відповідна кримінально-правова норма не може бути застосована щодо випадків розголошення експертом даних досудового розслідування в період із моменту його фактичного ознайомлення з наданими матеріалами кримінального провадження до моменту підписання ним висновку^[64].

Вважаємо, що для забезпечення схоронності таємниці слідства має бути змінена усталена процедура попередження експерта про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування. Так, слідчий, після винесення постанови про призначення експертизи, у разі необхідності забезпечити втаємничення даних, має самостійно відібрати зобов’язання про нерозголошення або ж у резолютивній частині постанови доручити оперативному підрозділу здійснити відповідне попередження [239, с. 26-28].

Потерпілий. Відповідно до ст. 57 КПК одним із обов’язків потерпілого у ході провадження досудового розслідування є обов’язок не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які стали йому відомі у зв’язку з участю у кримінальному провадженні і які становлять охоронювану законом таємницю. Вказівка на це у законі свідчить про можливість віднесення цього учасника процесу до суб’єктів злочину за ч. 1 ст. 387 КК.

У ч. 1 ст. 55 КПК під потерпілим розуміється фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Цей статус особа набуває з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Потерпілого слідчий може попередити про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування або шляхом відібрання від нього окремого письмового зобов’язання, або ж шляхом вказівки на такий обов’язок, яка підтверджена підписом потерпілого, у протоколі слідчої дії, що відбувається за участю цієї особи. У випадках, коли слідчий вважає, що розповсюдження певних даних може мати негативні наслідки для досудового розслідування, він повинен одразу ж після набуття особою відповідного статусу відібрати у неї зазначене зобов’язання (за умови, що подібні відомості вже зафіксовані в матеріалах кримінального провадження). При цьому було б доречно конкретизувати, які саме дані не можуть бути розголошені (наприклад, ті, що стосуються самих обставин злочинного посягання, чи змісту проведених слідчих дій тощо). Якщо ж при допиті потерпілого (у разі проведення будь-якої іншої процесуальної дії за його участі) в слідчого виникне переконання, що отримана в ході допиту (іншої дії) нова інформація повинна бути збережена в таємниці, він має змогу таке попередження зафіксувати в протоколі слідчої дії.

У випадках, коли особа у ході досудового провадження допитувалася в якості свідка і була попереджена про обов’язок не розголошувати таємницю слідства, а потім її процесуальний статус змінився, вважаємо, потрібно знову відбирати у цієї особи письмове зобов’язання щодо збереження в таємниці нею даних досудового розслідування. Зміна процесуального статусу особи тягне за собою й зміну комплексу процесуальних прав та обов’язків.

Слід звернути увагу на існування виключення, коли розголошення даних досудового розслідування всупереч забороні не буде містити складу вказаного злочину. Так, І.М. Ібрагімов справедливо зазначає, що не можна вважати протиправним розголошенням досліджуваних даних випадки, потерпілий повідомляє їх вищестоящим правоохоронним органам шляхом подачі ним відповідного клопотання або скарги [240, с. 71]. Вказане твердження в повній мірі стосується і інших суб’єктів процесуальної діяльності, які відповідно до закону наділені правом оскаржувати рішення та дії осіб, що здійснюють кримінальне провадження.

Цивільний позивач. Відповідно до ст. 61 КПК, цивільним позивачем визнається фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому ст. 128 КПК пред’явила цивільний позов. Згідно з ч. 2 ст. 61 КПК особа набуває процесуального статусу цивільного позивача на досудовій стадії з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування.

Про факт належності до суб’єктів злочину за ч. 1 ст. 387 КК цього учасника процесуальної діяльності можливо стверджувати з огляду на вказівку у ч. 3 ст. 61 КПК на те, що цивільний позивач має права та обов’язки, передбачені цим Кодексом для потерпілого, в частині, що стосуються цивільного позову. У випадках, коли потерпілий визнається цивільним позивачем під час досудового розслідування, відсутня потреба вдруге його попереджати про обов’язок не розголошувати слідчу таємницю, якщо таке попередження мало місце щодо нього, як до потерпілого. Річ у тому, що він не втрачає статусу потерпілого. Цей учасник лише набуває в додаток до нього (у зв’язку з заявленими вимогами) статус цивільного позивача. Таким чином, заборона розголошення відомостей щодо нього як потерпілого продовжує діяти.

Представники цивільного позивача. Представник потерпілого. Відповідно до ч. 1 ст. 63 КПК представниками цивільного позивача, цивільного відповідача можуть бути адвокати або ж керівники чи інші особи, уповноважені законом або установчими документами, працівники юридичної особи за довіреністю. Аналогічне положення міститься у статті, яка визначає процесуальний статус представника потерпілого (ч. 1, 2 ст. 58 КПК).

Вказівка у ч. 3 ст. 63, ч. 4 ст. 58 КПК на те, що представники перелічених суб’єктів користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють, дає змогу стверджувати, що відмінностей у процедурі попередження про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування від попередження осіб, яких вони представляють не має. Однак, попередити вказаних осіб про заборону розголошувати дані досудового розслідування вповноважена особа може лише після пред’явлення ними документів, що підтверджують їх повноваження, у ході будь-якої процесуальної дії, що відбувається за їх участю.

Законний представник потерпілого, цивільного позивача. Якщо хтось із перелічених осіб є неповнолітнім або особою, визнаною у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі у кримінальному провадженні залучається законний представник такої особи (ст.ст. 44, 59, 64 КПК). У ч. 2 ст. 44 КПК визначається коло осіб, які можуть залучатися в якості законних представників. До них відносяться батьки (усиновлювачи), а в разі їх відсутності - опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім’ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний.

Попередити про заборону розголошувати дані досудового розслідування вповноважена особа може лише після вручення законному представникові процесуального документа про залучення законного представника, у ході будь-якої процесуальної дії, що відбувається за його участю.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, наступне. За вчинення посягання, склад злочину якого міститься у ч. 1 ст. 387 КК, можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності лише окремі учасники кримінального провадження. До них належать: потерпілий, цивільний позивач, представники потерпілого, цивільного позивача, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, законний представник потерпілого, цивільного позивача.

Слід зазначити, що виходячи з положень КПК, нормативно не закріплено обов’язок зберігати у таємниці дані досудового розслідування для наступних процесуальних суб’єктів, які задіяні на досудовій стадії: підозрюваний, законний представник неповнолітнього підозрюваного, захисник, цивільний відповідач, представник цивільного відповідача.

Серед дослідників панує думка, відповідно до якої не можуть визнаватися суб’єктами розголошення даних досудового розслідування особи, щодо яких здійснюється кримінальне переслідування [96, с. 28; 241, с. 692; 80, с. 99]. Аргументи на користь цієї позиції слід шукати у наступному. Так, згідно з положеннями КПК підозрюваний не обмежений у праві захищати себе будь-яким незабороненим законом способом. Усі правообмеження, що можуть бути здійснені щодо цього суб’єкта процесу прямо визначені у законі. Ст. 42 КПК, якою визначається процесуальний статус підозрюваного, не містить вказівки на обов’язок зберігати у таємниці дані досудового розслідування^[65]. Відтак, можливо стверджувати, що заборона розголошення даних досудового розслідування на нього не розповсюджується. У зв’язку із цим, не виправданою є пропозиція Л.В. Лобанової поширити у низці випадків відповідну заборону і на обвинувачених (за вітчизняним КПК – підозрюваних – Б.А.) (наводить приклад, за якого обвинувачений попереджається про обов’язок не розголошувати дані досудового розслідування у разі вчинення групового злочину) [81, с. 245]. О.В. Брилліантов та Н.Р. Косевич, обґрунтовуючи неможливість визнання обвинуваченого суб’єктом цього злочину, вказують на те, що якщо він перешкоджає слідству, то відносно нього може бути обрано або замінено запобіжний захід [19, с. 254].

Щодо законного представника неповнолітнього підозрюваного, слід зазначити, що відсутність законодавчо закріпленого обов’язку у цього учасника не розголошувати дані досудового провадження, виглядає досить логічно з урахуванням специфіки його статусу. Само по собі, залучення цього суб’єкта у процес пов’язано з необхідністю усунення «неповноцінності» суб’єкта, якого він представляє. Виходячи із загальноприйнятого уявлення про представництво в процесі^[66], зрозуміла позицію законодавця, який вилучив цього суб’єкта з переліку учасників, які можуть попереджатися про нерозголошення слідчої таємниці.

Крім того, аналіз ст. 47 КПК дає підстави стверджувати, що захисник не може попереджатися про кримінальну відповідальність за розголошення слідчої таємниці. Вказана стаття лише містить положення щодо заборони без згоди підозрюваного, обвинуваченого розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв’язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю. Відповідно до ст. 46 КПК захисник користується усіма правами особи, інтереси якої він представляє, окрім тих прав, які можуть здійснюватися останніми лише особисто. Отже, нарівні з підзахисним, він не може визнаватися суб’єктом розголошення даних досудового розслідування.

Ситуація, коли такі учасники процесуальної діяльності як захисник, цивільний відповідач, його представник не можуть бути віднесені до суб’єктів розголошення слідчої таємниці, навряд чи продиктована тенденцією до лібералізації кримінального законодавства. Так, у спеціальній літературі неодноразово підкреслювалося, що захисник є одним з основних суб'єктів протидії розслідуванню [18, с. 97; 20, с. 9]. Більш того, стосовно захисника, Ю.П. Гармаев пропонує впровадити таку практику, згідно якої в кожній кримінальній справі слідчий буде зобов’язаний попереджати захисника про обов’язок не розголошувати дані дізнання чи попереднього слідства. Він зазначає, що отримання такої підписки має стати таким же природним ритуалом вступу у справу захисника, як і отримання від нього ордера [18, с. 31]. Важко розділити настільки радикальний підхід у боротьбі зі зловживаннями захисниками своїми повноваженнями. По-перше, в більшості випадків подібне попередження буде здійснюватися, так би мовити, на майбутнє. По-друге, відмінність у інтересах процесуальних сторін, не може сама по собі бути підставою для визнання певної інформації у справі такою, що не підлягає поширенню захисником. Введення режиму секретності в кожному випадку повинно мати на меті збереження слідчих даних в таємниці для відвернення шкоди інтересам правосуддя.

У цілому, щодо неможливості притягнення вищевказаних суб’єктів до кримінальної відповідальності за розголошення даних досудового розслідування, зробимо припущення, що це скоріше законодавча прогалина у КПК, ніж принципове рішення. З метою її усунення, було б доцільно більш системно підійти до регламентації прав і обов’язків окремих учасників кримінально-процесуальної діяльності у КПК^[67]. Тобто, доповнити статті КПК України, якими регламентується процесуальний статус захисника, цивільного відповідача, його представника, вказівкою на обов’язок зберігати у таємниці дані досудового розслідування, як це має місце відносно вищенаведених суб’єктів процесуальної діяльності.

Разом із тим поза межами дії відповідної кримінально-правової заборони залишаються особи, що залучаються у здійснення процесуальної діяльності або присутні при проведенні процесуальних дій, але при цьому не є процесуальними учасниками. Так, лікарі, педагоги, студенти-практиканти, статисти та інші особи, будучи залученими (будучи присутніми) у ході проведення певних процесуальних дій, мають можливість знайомитися з кримінально значущою інформацією, що закріплюється у матеріалах досудового кримінального провадження. Відсутність у законі вказівки на можливість відібрати у зазначених осіб зобов’язання про нерозголошення даних досудового розслідування, виключає можливість притягнення їх до відповідальності за передачу кримінально значущої інформації третім особам^[68]. Тому розглянемо більш детально таку групу залучених у кримінальне провадження осіб, як інші (окрім учасників кримінального провадження) особи, які присутні при провадженні слідчих дій.

Інші особи, які присутні при провадженні слідчих дій. До цієї групи осіб у юридичній науці й практиці прийнято відносити: лікарів, педагогів, осіб, які приймають участь у впізнанні в якості статистів, студентів, що проходять практику в правоохоронних органах, очевидців злочину, які присутні при огляді місця події, сторонніх осіб, що спостерігають за проведенням слідчих дій, технічний персонал правоохоронного органу тощо.

Враховуючи рішення Конституційного суду України від 30 вересня 2009 року, потрібно вести мову про те, що з’являється ще одна особа, яка має бути віднесена до цієї групи суб’єктів [242]. Так, відповідно до цього рішення, за свідками визнається право вимагати під час участі у слідчій дії присутності особи, яка надає їй правову допомогу. Право свідка на правову допомогу прямо закріплене і у новому КПК (п. 2 ч. 1 ст. 66). Віднесення цієї особи до інших видів суб’єкта розголошення є безпідставним. Залучення свідком, наприклад, адвоката до участі у допиті не свідчить про те, що останній набуває статусу захисника. Відповідно до КПК адвокат може набути статусу захисника лише у випадках, коли від представляє інтереси особи, щодо якої здійснюється кримінальне переслідування, захист інтересів інших учасників свідчить лише про виконання ним функцій представника. Разом із тим не можна віднести такого адвоката і до групи представників у зв’язку із тим, що у ст.ст. 58, 63 КПК сказано лише про представників потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача. Звернемо увагу і на той факт, що окрім відсутності вказівки на цей вид представництва у КПК, потрібно вести мову і про відмінність подібного представництва за колом повноважень від осіб, які перелічені у ст. ст. 58, 63 КПК. Останні, за дорученням особи, представництво якої вони здійснюють, мають можливість автономно здійснювати захист інтересів цих осіб. Особа ж яка надає правову допомогу свідку, не може самостійно без участі свідка представляти її інтереси. Особливістю провадження слідчих дій за участю свідка є те, що слідчий має, по можливості отримати відомості із первинного джерела, тобто від самого свідка. Отже, особа яка надає правову допомогу свідку під час проведення слідчих дій має бути віднесена до групи ‒ інші особи, які присутні при провадженні слідчих дій.

Особливістю інших (окрім учасників кримінального провадження) осіб, які присутні при провадженні слідчих дій є те, що вони не мають чітко визначеного процесуального статусу на досудовому слідстві. Дехто з цих осіб виконує допоміжну роль під час здійснення процесуальних дій (наприклад, педагоги, лікарі, статисти), дехто, є випадковими (зокрема, перехожі) спостерігачами. Водночас, у результаті залучення, спостереження за відповідними процесуальними діями вони стають обізнаними щодо певних відомостей, які закріплені у матеріалах кримінального провадження. Відтак, можуть поширити кримінально значущу інформацію, що в свою чергу, може призвести до заподіяння шкоди інтересам правосуддя. У зв’язку із цим, вважаємо, законодавець не обґрунтовано розповсюджує дію ст. 222 КПК лише на окремих учасників кримінального провадження, залишаючи поза межами дії відповідної норми досить широкий круг суб’єктів. Цікавим видається той факт, що відповідно до ч. 3 ст. 66 КПК, у слідчого є можливість зробити відповідне попередження щодо очевидців певних процесуальних дій. Однак існує протиріччя між положеннями, які містяться у ч. 3 ст. 66 та ч. 2 ст. 222 КПК. Якщо відповідно до ч. 3 ст. 66 КПК слідчий може зобов’язати очевидця не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії, то відповідно до ч. 2 ст. 222 КПК попередження щодо нерозголошення відомостей досудового розслідування можливо адресувати лише учасникам кримінального провадження.

Також вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що у низці випадків окремі особи мають змогу ознайомитися із матеріалами кримінального провадження не під час проведення процесуальної діяльності. Наприклад, коли студенти-практиканти спостерігають за проведенням слідчої дії, від них слідчий має змогу відібрати зобов’язання про нерозголошення слідчої таємниці, як від очевидця. Однак, доволі часто студенти ознайомлюються з матеріалами досудового розслідування, які знаходяться в провадженні слідчого, під час проходження виробничої або ознайомчої практики. У цих випадках, згідно положень ст. 222 КПК, слідчий не має змогу зробити відповідне попередження, адже студент ознайомлюється з матеріалами кримінального провадження, не будучи учасником розслідування. Це положення стосується й можливості ознайомлення з матеріалами досудового розслідування інших сторонніх осіб, наприклад, працівників технічного персоналу правоохоронного органу, суду.

Саме тому, вважаємо, що було б доречно не обмежуватися у ст. 222 КПК вказівкою лише на можливість попередження учасників досудового розслідування.

Враховуючи викладене, з метою усунення зазначених прогалин у процесуальному законі стосовно визначення кола суб’єктів, на яких може розповсюджуватися дія заборони розголошувати слідчу таємницю, пропонуємо нову редакцію ч. 2 ст. 222 КПК. А саме: «У необхідних випадках особа яка здійснює досудове розслідування, у письмовій формі попереджає учасника кримінального провадження або іншу особу, яка присутня при провадженні процесуальної дії чи іншим чином ознайомилася з матеріалами кримінального провадження, про обов’язок не розголошувати без його дозволу дані досудового розслідування». Це дасть змогу більш повно сприяти захисту інтересів правосуддя у питанні збереження слідчої таємниці.