§2. Социальная сущность провокации преступления

Познание социальной составляющей явления провокации представляется, безусловно, необходимым для правильного понимания сущности провокации и ее содержания с точки зрения современного уголовного права.

Наше исследование понятия провокации не случайно было начато с общеупотребимого смысла, вкладываемого в изучаемое нами явление, так как во многом именно потребности общества, общественное устройство и социальные процессы определяют правовой характер правил поведения. Любое правовое явление, в том числе и то, которое воплощено в общественных отношениях, возникающих в результате совершения провокации преступления, имеет свое социальное бытие. Изучая социальное содержание провокации преступления, мы погружаемся в глубинные смыслы провокационных проявлений, которые как бы скрыты за официальным текстом нормы права, регулирующей провокацию преступления.

Итак, мы выяснили, что общепринято провокацию ставить в один ряд с понятием «предательства». С философских позиций^[14] предательство всегда расценивалось моральным сознанием как злодеяние, которое в свою очередь синонимично понятию преступления. Однако в современных уголовно-правовых исследованиях сущности провокации имеются позиции о социальной полезности и необходимости провокации, в частности полицейской^[15]. Оперативно-розыскная провокация не рассматривается учеными как преступление. Социальная необходимость провокации, по их мнению, определяется стремлением предотвратить больший вред общественным интересам, который был бы причинен обществу, если бы провокатор не осуществил провокацию, и преступление продолжалось совершаться.

Так, например, С.Н. Радачинский пишет: «По нашему убеждению, провокация, которая может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий, применяемая с целью изобличения преступной деятельности, выявления круга виновных лиц в преступлении, предотвращения совершения более тяжких преступлений, является действием общественно полезным, хотя и причиняющим вред охраняемому объекту.

Мы обратились к общественному мнению с вопросом «может ли провокация с целью изобличения предполагаемого преступника быть оправданной и допустимой». Было опрошено более 150 человек, из которых 54,76% высказались

«за» провокацию (поможет выявить преступные намерения и привлечь предположительно опасного человека к уголовной ответственности) и 45,24% выступили «против» провокации (если ничто не предполагает, что преступление будет совершено без провокации, то проверка «на честность» недопустима). Как мы видим, мнения россиян по результатам общественного опроса разделились примерно поровну. Это является свидетельством того, что социальная природа провокации преступления не очевидна, требуется обстоятельное рассмотрение социальной сущности провокации преступления и поиски новой аргументации в пользу одного из ответов: является ли провокация преступления социальным благом или же должна рассматриваться как социальное отклонение?

Представляется, что утверждать о социальной полезности провокации преступления нам не позволяют два взаимосвязанных обстоятельства.

Во-первых, роль провокатора. Действия провокатора специфичны. Воздействуя на волю провоцируемого лица, провокатор принимает активное участие в совершении преступления, что часто является свидетельством не только непосредственного стремления к достижению преступного результата спровоцированным лицом и его последующего наказания, но и инициирования преступной деятельности спровоцированного лица. В результате детального анализа причинно-следственных связей мы можем установить, что преступник и преступление являются делом рук провокатора, совершаемым под видом

социально полезного дела.

Во-вторых, аргумент о совершении преступления подозреваемым и причинении данным событием еще большего вреда, чем вред от провокации преступления, носит вероятностный характер.

оправданы ссылкой на социально необходимое предупреждение преступлений, так как фактически подстрекают к совершению преступления.

Как нам представляется, сторонники позиции о социальной полезности провокации, говоря о меньшем вреде^[17], причиняемом провокацией, по сравнению с вредом, который мог бы наступить в результате совершения преступления без стороннего влияния, допускают провоцирующее поведение ввиду некоторой определенности процесса совершения провоцируемого преступления, что влечет возможность такой процесс контролировать и фиксировать. Метод провокации с его возможностью координировать процесс совершения преступления привлекает правоохранительные органы, основной функцией которых является предотвращение, обнаружение и раскрытие преступлений. Знание того «где», «когда» и «кем» будет совершено преступление, а зачастую и полная предопределенность последовательности действий всех участников процесса совершения и обнаружения преступления, облегчает задачу оперативных сотрудников, сводя ее до фиксации заранее известного.

Авторы социальной полезности провокации преступления считают, что дозволенная провокация выступает как способ фиксации уже известного факта преступления и не порождает преступных действий сама по себе, так как на момент совершения провокации у оперативных сотрудников уже имеется информация о готовящемся или совершаемом преступлении (например, о распространении наркотических средств). Провокация здесь рассматривается как единственно возможный способ обнаружения такого преступления. Процессуальные сложности других способов обнаружения готовящегося преступления предопределяют выбор провокации, которая в таких «вынужденных» обстоятельствах становится общественно полезной.

Отметим, что в юридической науке существуют и иные позиции.

Об общественной опасности провокации и провокаторов говорили многие ученые.

Так, профессор Н.С. Таганцев писал, что провокатор должен быть уголовно наказан, так как он создает, во-первых, преступление, во-вторых, преступника^[18].

Другой исследователь провокационной деятельности Ф.М. Лурье пишет: «Провокация является одной из самых темных сторон природы живых существ. Провокация не просто темная, но зловещая сила. Еще страшнее, когда в провокации участвуют не просто частные лица, а крупные чиновники с их ведомствами и учреждениями, превращающими провокацию в инструмент своей деятельности, вводя ее в сферу политики»^[19].

На недопустимость провокации в деятельности оперативно-розыскных служб указывал Б.В. Волженкин: «Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность. Провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией»^{[20] [21].}

По мнению профессора В.Д. Иванова, провокационная деятельность

является общественно опасной уже потому, что она направлена на организацию

„ 19

преступлении или подстрекательство других лиц к их совершению» .

Мы разделяем позиции названных ученых о недопустимости провокации. Однако мы видим, что такое понимание социальной сущности провокации

вызывает возражения у других исследователей провокации преступления. Поэтому в рамках нашего диссертационного исследования мы хотели бы подробнее остановиться на проблемном вопросе социальной природы провокации и обосновать наше видение провокации с точки зрения не социально полезного, а социально отклоняющегося поведения.

Социальное отклонение является категорией парной.

На наш взгляд, нормы, которые будут нарушены в результате совершения провокации преступления, можно подразделить на две группы: моральные и правовые. Предлагаем последовательно разобрать какой смысл мы вкладываем в эти две группы норм.

Каждый социально здоровый человек стремится быть нравственным, что предопределяет для него необходимость соблюдения некоторых общих правил; в целом мы можем сказать о правилах поведения в обществе.

Философы, говоря об объединении воли индивидуальной с волей общественной, объясняли основания такого единства каждый по-своему, выделяя именно то, что, по их мнению, лежит в основе общественного договора.

У Аристотеля, например, главный принцип нравственности - знание меры^[23], как отсутствие крайностей (очень богатых и очень бедных). Индивидуальные

человеческие склонности должны служить общему благу и неважно, что есть добро, важно, чтобы оно имело практическую пользу.

В борьбе «я» и «не я», на идеях отказа человека от обособленного существования в пользу человеколюбия, выражением моральной добродетели А. Шопенгауэр^[24] считал не просто отказ человека от причинения вреда соседу, а искреннее желание помочь ему. Даже если это сострадание влечет для тебя лишения и траты.

Религиозная этика говорит о выполнении божественных заповедей («не лжесвидетельствуй», «не пожелай ничего чужого», «как хотите, чтобы с вами поступали люди, так и вы поступайте с ними, ибо в этом закон и пророки»).

Список подходов к определению основ нравственности можно продолжить и дальше.

несколько из них.

В качестве одного из ориентиров выступает признание свободы другого. Каждый человек свободен и ввиду своей разумности человек способен осознать и принять свободу каждого другого, проявляя к ней свое уважение. Я свободен, но моя свобода не абсолютна, а ограничивается там, где начинается свобода другого. Применительно к провокации свобода человека выражалась бы в самостоятельности определения того, совершать ли ему преступление или остаться на стороне законопослушных граждан, а реализацией названного нами ориентира служило бы признание провокатором права свободы выбора,

отсутствие вмешательства в сферу волеизъявления другого, то есть своего соседа по общежитию.

Отсюда вытекает и моральное требование терпимости и уважения интересов других людей. Соблюдая данную норму, человек заявляет о своей принадлежности к социуму, признает ценности и смыслы, значимые для других. Нарушение названной нормы имеет достаточно широкий диапазон: от самой малой невежливости до преступления геноцида. Конкретно в провокации несоблюдение данного ориентира выражается в пренебрежительном отношении к интересу личной свободы провоцируемого лица, который отодвигается на второй план, уступая целям провокатора, который считает, что его интерес - защитить и избавить общество от преступников и преступных последствий, совершаемых ими деяний - более значим. Повторимся, что интерес провокатора окрашен его субъективными оценками о предполагаемом знании личности преступника, и это необходимо учитывать при оценке социальной сущности провокации. Реализацией морального требования терпимости и уважения интересов других людей был бы так называемый отказ от монополии на истину. Полагаем неправильным утверждать о виновности другого в совершении преступления и пытаться ее установить всяческими недозволенными правовыми актами методами, только лишь потому, что «я так считаю», «я точно знаю, что он преступник».

Следующим ориентиром выступает недопустимость давления. Мы вправе определять только свои собственные поступки. Неважно, как плохо говорят и делают другие, важно каковы мои собственные поступки. Негативные последствия несоблюдения данного ориентира особенно выражены в отношениях с людьми, которые в силу своих личностных качеств нерешительны, внушаемы, склонны к принятию решения, исходя не из собственных представлений и убеждений, а ориентируются на внешние сторонние влияния. Провокация же содержательно состоит в целом наборе созданных провокатором внешних препятствий для проявления человеком собственной воли: это и обстановка, которая создана искусственно, специально для достижения цели совершения

преступления, это и поведение самого провокатора, который в такой ситуации выступает, как это не раз отмечалось в юридической литературе, в роли пособника, организатора, подстрекателя^[25]. Получается, что провокатор создает такую обстановку, такие обстоятельства, которые довлеют над человеком, над его волей и свободой самостоятельно определять свое поведение.

Провокация преступления нарушает и правовые нормы.

В самом общем виде можно сказать о нарушениях общепризнанных принципов и норм международного права; тех, которые гарантируют каждому человеку свободу: статья 3 Всеобщей декларации прав человека^[26], статья 5 Конвенция о защите прав человека и основных свобод (далее - Конвенция)^[27], статья 9 Международного пакта о гражданских и политических правах^[28].

Упомянуть стоит и о норме, закрепленной в ч.1 статьи 22 Конституции Российской Федерации^[29], согласно которой каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность.

При провокации преступления нарушается и положение ч. 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Как известно, провокация не входит в перечень допустимых оперативно-розыскных мероприятий в соответствии со статьей 6 Федерального

закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об оперативно-розыскной деятельности)^[30].

Продолжая список правовых норм, которые нарушаются при провокации преступлений, нельзя не отметить статью 304 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ)^[31]. Но уголовный запрет провокации сегодня распространяется только на случаи провокации взятки или коммерческого подкупа. Данное преступление отнесено законодателем к преступлениям против правосудия. Общественная опасность провокационных действий состоит в том, что на их основе «правосудие может обернуться неправосудием, привлечением к ответственности невиновного лица»^[32].

Искусственно созданные доказательства, положенные в основу обвинения и представленные в суд, подрывают принцип справедливого судебного разбирательства, обязанность обеспечения которого лежит на органах правосудия, с одной стороны, а с другой, ввиду всеобщей значимости данного принципа, суд сам имеет право на содействие сторон процесса в его соблюдении. Названный принцип имеет несколько составляющих: от права на доступ к правосудию до права на исполнение вступившего в силу судебного решения. Применительно к провокации взятки или коммерческого подкупа, в первую очередь следует сказать о требованиях фактической и юридической мотивированности решения суда. Если суд будет введен в заблуждение путем представления суду подложных, искусственно созданных доказательств обвинения, повышается риск принятия судом юридически неверного решения, так как в его основе будут лежать фактически ложные доказательства об обстоятельствах дела, соответственно

ложные выводы о рассмотренных обстоятельствах, и фактическая сторона дела не будет правдивой, а искусственно созданной.

Остается дискуссионным вопрос об ограниченном характере уголовно-правового регулирования провокации преступления. В юридической литературе отмечается, что фактически спровоцировать можно на совершение, куда большего количества преступлений, чем те два, которые указаны в вышеупомянутой статье 304 УК РФ. Возможно, такой выборочный подход законодателя к регулированию провокации преступления связан с повышенным вниманием государства и общества к борьбе с коррупцией^[33]. Не исключено, что законодатель не счел возможным перечислять все предположительно возможные варианты провокации преступления ввиду нецелесообразности, а общее понятие провокации, которое бы охватывало неограниченное количество провокационных проявлений, выработать не удалось.

На наш взгляд, сформулировать общее понятие провокации преступления с учетом его социальной сущности, которое бы «работало» на практике, крайне сложно. Пожалуй, первостепенный проблемный вопрос, решение которого сегодня обусловлено объективными общественными потребностями, это провокации правоохранительных органов. В числе правовых норм, которые нарушаются при использовании метода провокации в ходе оперативно-розыскных мероприятий, можно выделить статью 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности, устанавливающую для оперативных служб запрет на провокацию.

Мы считаем, что признание социальной полезности и допустимости провокаций полиции невозможно ввиду того, что такой подход не учитывает социальную сущность провокации и потребности государства и общества. Представляется, что деятельность органов по борьбе с преступностью должна быть сдержанной, гуманной, лишенной цинизма и честолюбия, оставаясь при этом строгой и справедливой. Разнообразие способов выявления замыслов преступно направленных личностей является свидетельством профессионализма сыщика. Однако творческий характер столь интеллектуально сложной работы не должен выходить за рамки разумной справедливости. Достижение цели фиксации преступления любой ценой, а в рассматриваемом нами случае самой крупной монетой становится свобода человека, не представляется возможным. Мы не находим предлога, который бы позволил нам утверждать о предотвращении большего вреда обществу, чем тот вред, который бы был причинен в результате не спровоцированного преступления, а деяния, которое совершено без сторонних влияний на интеллект и волю оступившегося лица.

В научных исследованиях различной направленности (в частности, философских и социологических) основательную разработку получила теория стигмации или стигматизации. Свое развитие в ней получил тезис о том, что карательная деятельность правоохранительных органов имеет скорее отрицательное, чем позитивное воздействие на общество. «Драматизация зла» подменяет первостепенную цель по удержанию индивидов и их групп от совершения антиобщественных действий, воплощаемую в превентивных методах работы, на менее значимую - кару. Социальное порицание подталкивает индивида к новым негативным проявлениям, тем самым обнаруживается реакция человека на социальное отторжение.

Индивид становится преступником, потому что общество ему назначает эту роль. Клеймение преступников (в переводе с латинского «stigma» означает «клеймо») не только физическое, но и нравственно-правовое, еще более отторгает

их от общества, превращает в изгоев, для которых преступное поведение становится привычным¹².

В этой связи, провокация преступления, имея цель изобличения преступника, привлечения его к ответственности, сводится к решению не превентивных задач, а имеет в первую очередь карательную сущность. Провокатор желает совершения преступления другим лицом, осознает характер последствий провокации и предпринимает все усилия для того, чтобы спровоцированный поддался его влиянию и все-таки совершил преступление. В случае успешности провокации, провокатор выдает совершенный им поступок как социально полезный, утверждая, что он помог обществу вскрыть злое начало и сейчас преступник будет наконец-то наказан. Хотя, по сути, как справедливо еще в 19 веке отмечал Н.С. Таганцев^{[34] [35], своими действиями провокатор создает и преступника, и преступление.}

Все вышеперечисленные моральные и правовые нормы являются социальными, что предопределяет необходимость их соблюдения для сохранения стабильности в обществе. Совершение провокации преступления рассматривается нами как нарушение социальных норм, поэтому как социальное отклонение.

Ранее мы выяснили, что явление провокации известно давно и с течением времени понимание сущности провокации менялось. Если провокация и рассматривалась как социальная норма, то сегодня, учитывая историческую изменчивость состояния государства и общества, нам представляется, что исключение провокации, как допустимого метода борьбы с преступностью, соответствует движению вперед. Первостепенность интересов государства сменилась ценностью человека, признанием его свободы и высшей ролью в цивилизационном развитии.

Оценка провокации преступления, как социально полезного, допустимого поведения преследует, на наш взгляд, в большей степени частные интересы должностных лиц, заключающиеся в стремлении провести оперативно-розыскные

мероприятия самым доступным и простым способом. При этом достижение цели предотвращения большего вреда общественным интересам представляется нам мнимым, так как при такой трактовке не учитывается тот факт, что в результате провокации причиняется вред правам и свободам человека, которые представляют высшую ценность государства и общества, и, в целях защиты которых и должна осуществляться оперативно-розыскная деятельность в силу статьи 1 Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Лицо, которого провокационно подтолкнули к совершению преступления, как установлено Европейским судом по правам человека (далее - Европейский суд, ЕСПЧ), лишается права на справедливое судебное разбирательство^[36].

На наш взгляд провокация преступления нарушает и такое право каждого человека, как право на свободу, так как проблема обвинительного уклона российского правосудия остается актуальной. Человеку предстоит пройти немало испытаний для доказательства своей невиновности и противоборства со стороной обвинения. Сомнительна и реализация гарантии на государственную защиту прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации, так как в рассматриваемом нами случае оперативно-розыскной провокации инициатива исходит от представителей государства, и функция защиты и охраны прав человека фактически подменяется функцией преследования и обвинения.

Признавая абсолютную неповторимость жизненных событий, порождающую такое разнообразие норм и еще больше вариантов отклонения от этих норм, теоретически мы не можем исключить и того, что провокация преступления может рассматриваться в качестве особого рода социального отклонения - отклонения полезного. И здесь стоит подчеркнуть, что данное рассуждение уместно в отношении провокации любого преступления, кроме взятки или коммерческого подкупа, так как провокация этих двух преступлений

уже определена проступком уголовно-правового значения, а значит иначе, как

социальным отклонением мы ее назвать не можем.

Признание социального отклонения позитивным представляется возможным только с точки зрения его прогрессивного значения, когда нарушение какой-либо нормы будет более полезным, чем ее соблюдение. Возможно, правильнее было бы говорить в данном случае об исключениях, об изъятиях из общих правил. Например, резкое перестроение автомобиля без включения сигналов поворота и проезд по встречной полосе движения, которая в данный момент была пуста, несмотря на наличие нарушений правил дорожного движения, может рассматриваться полезным социальным отклонением, если это было совершено ввиду резкого торможения впереди идущего автомобиля и для предотвращения столкновения с ним. Соблюдение правил в таком случае было бы негативным, так как, отвлекаясь на включение сигналов поворота и соблюдая направление движения транспортных средств, лицо совершило бы наезд на впереди идущий транспорт, хоть и в отсутствии своей вины, с причинением вреда нескольким транспортным средствам, а возможно и людям. Данный простой жизненный пример приведен нами для иллюстрации вывода о том, что о полезности социального отклонения можно говорить тогда, когда это отклонение несет в себя более развитую, человечную идею, чем сама норма.

Оставляя вопрос открытым для научного обсуждения, отметим лишь, что для признания провокации преступления в качестве полезного социального отклонения, мы не нашли более развитых идей, чем идеи свободы человека и человеколюбия, которые, на наш взгляд, все же относят провокацию преступления к классическому пониманию социального отклонения, как деянию, приносящему вред.

Итак, подводя итоги настоящего параграфа, можем сказать, что социальная сущность провокации обсуждается наукой уголовного права. Мы не поддерживаем позиции ученых о социальной полезности и необходимости провокации преступления, даже если она является актом оперативно-розыскных служб. Истолковывая содержание тех моральных и правовых норм, которые на

наш взгляд нарушаются при совершении провокации преступления, а также анализируя возможность квалификации провокации преступления как полезного отклонения, мы не приходим к выводу о социальной полезности провокации преступления. Отсюда следует предложение считать провокацию преступления социальным отклонением.