§ 1. Провокация преступления на современном этапе: международный, оперативно-розыскной и уголовно-правовой аспекты

Как мы уже говорили, в настоящее время отсутствует общепринятая дефиниция провокации преступления, как в научной, так и законодательной плоскости. На наш взгляд, во многом именно отсутствие общепринятого понятия провокации преступления в уголовном праве порождает столько споров о сущности провокации, ее юридической природе.

Прежде чем вступить в научную дискуссию о совершенствовании понятия провокации и конструкции соответствующего состава в УК РФ, необходимо отметить, что уголовно-правовое понятие провокации заслуживает обсуждения в трех аспектах:

- международном. Имеется в виду толкование понятия провокации преступления Европейским судом по правам человека в свете Конвенции о защите прав человека и основных свобод;

уголовно-правовом. В данном случае уголовно-правовой аспект употребляется нами в узком смысле, что означает регулирование понятия провокации преступления основным источником отечественного уголовного права - Уголовным кодексом Российской Федерации;

- оперативно-розыскном. Понимание сущности полицейской провокации, ее правомерности или недопустимости, процессуального отграничения от предусмотренных оперативно-розыскных мероприятий является с точки зрения науки уголовного права, пожалуй, самым проблемным вопросом в нашем

исследовании.

Международное, уголовное, оперативно-розыскное регулирование провокации преступления взаимосвязаны, но при более детальном анализе станет ясно, что понятие провокации в названных областях трактуется неодинаково и специфично, что обусловлено задачами, стоящими перед правоприменителем либо законодателем.

Итак, рассмотрим содержание провокации относительно каждого из обозначенных выше аспектов.

Исследование международно-правового понимания провокации преступления со ссылкой на практику Европейского суда по правам человека обусловлено тем, что международные нормы материального права такого термина как провокация не содержат.

Учитывая, что провокация часто рассматривается³² как метод борьбы с преступлениями коррупционной направленности, можно предположить, что понятие провокации содержится в соответствующих конвенциях, посвященных вопросу борьбы с коррупцией: Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27.01.1999г.³³, Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности от 15.11.2000г.^{[54] [55] [56], Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции от 31.10.2003г.[57]}

Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию обязывает каждую договаривающуюся сторону принимать меры, допускающие использование

специальных методов расследования, делая при этом ссылку на внутреннее

законодательство.

Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности допускает среди методов расследования использовать агентурные операции. Понятие агентурных операций в документе не раскрывается, но принимая во внимание указание на возможность использования государством-участником данной конвенции специальных методов, если это допускается основными принципами его внутренней правовой системы, можно заключить, что вопрос понятия и процедурного проведения агентурных операций должен решаться внутренним законодательством каждого государства самостоятельно.

Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции в вопросе регулирования специальных методов расследования повторяет вышеизложенное положение Конвенции против транснациональной организованной преступности.

Таким образом, мы видим, что конвенционное регулирование понятия провокации преступления отсутствует.

Впервые термин «провокация преступления» по жалобам против Российской Федерации зазвучал в решении ЕСПЧ 15 декабря 2005 года. Именно этим числом датировано постановление ЕСПЧ по делу «Ваньян против России»³⁷.

Далее последовало решение «по делу Худобин против России»³⁸. ^{[58] [59] [60]}

По результатам рассмотрения указанных жалоб российских граждан международная судебная инстанция установила нарушение предусмотренного Конвенцией права на справедливое судебное разбирательство (статья 6), признав в действиях полиции провокацию преступления.

Нами были проанализированы статистические данные^[61] о нарушении государствами статьи 6 Конвенции, опубликованные на сайте Европейского суда по правам человека. Обнародованная статистика охватывает период с 1959 по 2014 годы. Ввиду тематики нашего диссертационного исследования нам интересна статистика о нарушениях права на справедливое судебное разбирательство (в терминологии источника: «droit a un proces equitable»). По данным источника, Российская Федерация находится на втором (после Турции) месте по количеству нарушений. Зарегистрировано 655 нарушений. Безусловно, не все дела касаются полицейских провокаций. Официальная статистика Европейского суда по нарушениям, связанным именно с провокациями, отсутствует.

Тем не менее, учитывая, что провокация преступления рассматривается Европейским судом как нарушение статьи 6 Конвенции, а также известные нам дела (по жалобам Веселова, Баньяна, Худобина, Еремцова, Антонова, Никитина, Мордвинова, Кузнецова, Давитидзе, Носко, Нефедова и других) можно заключить, что, допуская провокации преступления, Россия не обеспечивает своим гражданам эффективного признания и осуществления провозглашенного Конвенцией права на справедливое судебное разбирательство.

Высшая судебная инстанция России по рассмотрению уголовных дел еще раз обращает внимание всех нижестоящих судов на проблему провокаций со стороны правоохранительных органов. Это означает, что международно-правовой аспект понятия провокации преступления заслуживает подробного обсуждения.

Итак, какое толкование понятию провокации преступления дает Европейский суд по правам человека?

Мы считаем корректным начать с первых прецедентов суда по агентурным провокациям российских властей, переходя постепенно к более поздним решениям суда, что позволит нам не только отследить формирование судом автономного понятия провокации преступления, но и тенденции толкования и применения данного термина с учетом индивидуальных обстоятельств множества дел.

В первом деле против России (по жалобе Ваньяна) Европейский суд делает вывод, который в последующем мы увидим и в других решениях суда о провокациях: внедрение тайных агентов не запрещено, но должно быть

ограничено и обеспечено соответствующими гарантиями. Одним из требований законности действий тайных агентов является пассивный характер проводимых ими мероприятий в том смысле, что деятельность оперативно-розыскных служб не должна провоцировать начало преступной деятельности. Если ничто не предполагает, что преступление будет совершено без вмешательства полиции, то провокационные действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Европейский Суд обращает внимание Высоких Договаривающихся Сторон на необходимость рассмотрения довода о провокации в каждом случае, когда это заявлено обвиняемым или его защитником. Национальный суд, рассматривающий дело, в таком случае должен обсудить вопросы о том, имела ли место провокация властей, затрагивала ли эта провокация справедливость процесса и в какой степени.

предполагает, что перечисленные вопросы были предметом его рассмотрения, предусмотренное Конвенцией право на справедливое судебное разбирательство не получает своей реализации.

В следующем решении (по делу Худобина), Европейский суд назовет ссылку стороны защиты на провокацию «схемой защиты от подстрекательства» (и. 133 решения), еще раз подчеркнув недопустимость игнорирования судами доводов о провокации. Европейский суд отмечает, что отсутствие независимого контроля тайных полицейских операций придает решающее значение более позднего контроля со стороны суда первой инстанции (п.135 решения).

В решении ЕСПЧ по делу Худобина мы можем заметить новые обстоятельства, на которые стоит обратить внимание.

Так, при рассмотрении доводов защиты о состоявшейся в отношении обвиняемого провокации возрастает роль личности обвиняемого, а именно, наличие или отсутствие у него криминального прошлого. В связи с чем, Европейский суд ставит под сомнение законность полицейских операций, в тех случаях, когда власти не располагали объективными данными о преступной деятельности обвиняемого, но решили провести в отношении него проверку. Как отмечено в п. 134 решения: [...] «по-видимому, милицейская операция была направлена не на поимку лично заявителя, а на любое лицо, которое бы согласилось купить героин для Т.».

В Постановлении от 04.11.2010 года по делу Банниковой против Российской Федерации^[63] международная судебная инстанция отклонила довод заявителя о провокации и не признала нарушение статьи 6 Конвенции. Тем не менее, в данном решении Европейский суд подробно рассматривает обстоятельства дела и дает толкование праву на справедливое судебное разбирательство применительно к вопросу допустимости полицейских провокаций.

Во-первых, важным для нашего диссертационного исследования является взгляд Европейского суда на проблему роста организованной преступности, с одной стороны, и необходимости принятия надлежащих мер, с другой стороны.

Во-вторых, интересно, что в решении по делу Банниковой против России Европейский суд пишет о выработанной им на основе обширной практики концепции провокации, нарушающей статью 6 Конвенции, и о тех критериях, которые позволяют отличить законные проверочные мероприятия от недопустимых провокаций (п.35 и 36 решения по делу Банниковой).

В основу концепции Европейского суда о провокации преступления положено два критерия:

- «содержательный критерий провокации»,

- «порядок рассмотрения заявлений о провокации».

Содержательный критерий отграничения провокации от допустимых оперативных мероприятий предполагает исследование судом вопроса о том, могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства властей. Вопрос характера вмешательства властей, по всей видимости, оценивается Европейским судом как основной при определении наличия или отсутствия провокации: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов

безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело...»^{[65] [66].}

Далее в своем решении Европейский суд более подробно разъясняет вопрос о значении криминального прошлого как основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия: «Даже если в прошлом заявитель и привлекался к уголовной ответственности, это само по себе не является признаком того, что в настоящем он осуществляет какую-либо преступную деятельность. [...] Признаком существующей криминальной деятельности или намерения может служить следующее: явная осведомленность заявителя о

действующих ценах на наркотики и его способность незамедлительно достать их,

64

а также материальная выгода заявителя от сделки» .

В завершении описания «содержательного критерия» и переходя к «процессуальному критерию» отмечается, что «обязанность доказать, что провокации не было, при условии, что доводы обвиняемого не являются абсолютно невероятными, возлагается на органы, осуществляющие расследование». Представляется, что распределение бремени доказывания, как это описано в решении Европейского суда, соответствует принципу презумпции невиновности, провозглашенному в статье 11 Всеобщей декларации прав человека 1948 года^[67].

Второй критерий, положенный ЕСПЧ в основу концепции провокации, по нашему мнению, условно можно назвать «процессуальным». Речь в данном случае идет о порядке рассмотрения национальными судами заявлений о провокации^[68].

Международная коллегия пишет, что в целях реализации права на справедливое судебное разбирательство, заявитель должен обладать процессуальной возможностью «поднять вопрос о провокации в ходе судебного разбирательства». Под возможностью заявить о провокации в суде имеется в виду не только процессуальная возможность подать соответствующее ходатайство, заявление, жалобу, но и предполагается недопустимость создания властями препятствий для защиты заявителя «на основании формального решения о предоставлении конкретным категориям доказательств иммунитета в целях защиты государственных интересов» (и.61 решения по делу Банниковой).

Европейский суд приводит примеры^[69] из своей практики, описывающие процедуру, при которой удалось обеспечить интересы обеих сторон: и обвинения - в сохранении конфиденциальности доказательств, и защиты - в использовании доказательств дела, подтверждающих провокацию в отношении заявителя. «Процедура в соответствующих делах подразумевала следующее. Материалы дела, обладающие неприкосновенностью в целях защиты государственных интересов, раскрывались судье в рамках судебного заседания, проводимого без участия стороны защиты, а судья принимал решение относительно того, могут ли

какие-либо конфиденциальные материалы способствовать стороне защиты, в частности, при доказывании вопросов, связанных с провокацией; в таком случае судья обязан поручить их раскрытие. Европейский суд установил, что вопрос провокации, в том случае если он рассматривается судьей, который также принимал решение о виновности или невиновности подсудимого, слишком тесно связан по существу с уголовными обвинениями, чтобы отстранять сторону защиты от полного обладания информацией обо всех материалах, к которым имеет доступ сторона обвинения» (и. 63 решения по делу Банниковой).

Национальное законодательство в свою очередь должно содержать нормы, которые бы позволили национальному суду соответствующим образом реагировать на заявления о провокации. Например, в случае признания такого заявления обоснованным, эффективным было бы, если бы закон позволял органу правосудия исключить доказательство, добытое посредством провокации (и.54, 69 решения по делу Банниковой). Кроме этого, «Европейский суд установил, что признание лицом своей вины в отношении уголовных обвинений не освобождает суд от обязанности исследовать утверждения о провокации» (и. 60 решения по делу Банниковой).

В целом, можно отметить, что в последующих решениях по жалобам против России Европейский суд по правам человека не дает нового толкования понятию провокации преступления, придерживаясь тех критериев, которые наиболее полно были приведены им в постановлении по делу Банниковой против России.

Так, со ссылками на сформировавшуюся практику, довод о провокации был отклонен Европейским судом в деле по жалобе Давитидзе против Российской Федерации^[70].

В конце 2014 года Европейский суд рассмотрел 5 жалоб по делам о милицейском подстрекательстве. Из Постановления от 27.11.2014 по делу

«Еремцов и другие против России»^[71] мы видим, что по всем пяти жалобам Европейский суд пришел к выводу о нарушении статьи 6 Конвенции и имеющейся в отношении заявителей провокации со стороны властей. Однако судебные выводы воспроизводят уже опубликованные решения по идентичным жалобам. «Европейский Суд неизменно находит нарушение, касающееся недостатка существующей процедуры по санкционированию и управлению процессом проведения контрольных закупок наркотиков» (и. 24 решения по жалобе Еремцова и др.)

Итак, мы видим, что проблема провокации преступления, гарантий обеспечения справедливого судебного разбирательства на национальном уровне имеет международное значение. Страсбургский суд обозначил потребность в осмыслении сущности провокации преступления и разработке четкой и прозрачной процедуры санкционирования проверочных мероприятий, что остается до настоящего времени в России системной проблемой. Практика Европейского суда по правам человека по жалобам российских граждан в делах о провокациях подтверждает актуальность выбранной нами темы диссертационного исследования.

Анализ решений ЕСПЧ показал нам, что слова «провокация», «давление» и «подстрекательство» используются Судом как синонимичные. Европейский суд в своих решениях не разделяет данных терминов, называя провокацию подстрекательством. Этот вывод имеет большое значение для продолжения изучения понятия провокации преступления. В последующем мы увидим, что терминология, используемая Европейским судом, была частично воспринята российским законодателем при внесении изменений в закон, регулирующий проведение оперативно-розыскных мероприятий. Однако основания и

последствия такого заимствования требуют отдельного обсуждения, в связи с чем мы переходим к обсуждению оперативно-розыскного аспекта провокации.

Современный Закон об оперативно-розыскной деятельности устанавливает запрет провокации преступления. Однако соответствующая поправка была введена только в 2007 году, Федеральным законом от 24.07.2007 № 211-ФЗ^[72]. На наш взгляд внесение изменений в национальный закон было связано с решениями Европейского суда о признании за Российской Федерацией нарушения статьи 6 Конвенции.

Учитывая положения части 4 статьи 15 Конституции РФ, статью 1 Федерального закона от 30.03.1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»^[73], абзац 3 пункта 10 и абзац 1 пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»^[74], юрисдикция Европейского суда по правам человека для судов России является обязательной. Статья 46 Конвенции устанавливает требование обязательности исполнения постановлений Европейского суда. Также статья 1 названной Конвенции закрепляет обязанность государств обеспечить гарантированные права и свободы. Поэтому каждое из решений ЕСПЧ по жалобам граждан против Российской Федерации должно влечь определенные юридические последствия: это изменения, которые должны происходить в правовой системе в результате вынесения ЕСПЧ постановлений и последующей их реализации. Таким образом, для государств, в том числе и для

России, обязательства возникают непосредственно и из Конвенции, и из постановлений Европейского суда, как акта применения права.

Как пишет А.В. Деменева, исследователь в области международного права, «особенностью содержания постановлений Европейского суда по правам человека является то, что в тексте данного правоприменительного акта, как правило, не содержится указаний на меры, которые государство-ответчик обязано принять для устранения допущенных нарушений и превенции их в будущем. Европейский суд по правам человека, констатируя нарушение, оставляет выбор мер по исполнению постановления на усмотрение государства-ответчика»^[75].

Вынесенные Европейским судом решения о нарушении Россией права на справедливое судебное разбирательство по причине оперативно-розыскных провокаций, имевших место в отношении заявителей, привели к включению российским законодателем в статью 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности запрета подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)^[76]. Используемая законодателем при внесении данных изменений терминология не представляется нам удачной по следующим причинам.

Принимая во внимание уголовно-правовой институт соучастия, и в частности статью 33 Уголовного кодекса Российской Федерации о видах соучастников, мы можем заключить, что законодатель описал в оперативно-розыскном законе действия провокатора с использованием терминологии, употребляемой в УК РФ при характеристике действий соучастников. Однако Европейский суд в своих решениях не давал действиям провокатора такого толкования, что мы могли бы назвать провокатора соучастником преступления.

На наш взгляд, российский законодатель, транслировав терминологию Европейского суда о полицейском «подстрекательстве» (т.е. провокации) в национальное законодательство, допустил ошибку.

Дело в том, что в процессе толкования положений Конвенции Европейский суд создает так называемые «автономные понятия», которые не должны интерпретироваться в зависимости от их значения во внутригосударственном законе. Как отмечается в юридической литературе: «Прилагательное «автономный» означает, что автономное понятие по смыслу Конвенции получает статус семантической независимости: его значение не является тождественным понятию, сформированному в национальном языке и в национальном законодательстве»⁷³. Принцип автономных понятий, заключающийся в выработке единого значения определенного понятия для всех государств-участников Конвенции, используется Судом специально для недопущения различного толкования общечеловеческих прав и свобод в разных странах.

Учитывая вышеизложенный принцип толковательной практики, мы можем сказать, что Европейский суд, охарактеризовав провокацию как подстрекательство, не принимал во внимание значение термина «подстрекательство» по Уголовному кодексу России.

Наоборот, российский законодатель, по нашему мнению, при внесении изменений в Закон об оперативно-розыскной деятельности должен бы учесть то обстоятельство, что российскому уголовному закону уже известен такой термин как подстрекательство. Использование терминологии Европейского суда в национальной правовой системе допустимо, но это не должно вступать в противоречие с уже разработанными и функционирующими национальными правовыми институтами.

В конечном счете, нововведения в Законе об оперативно-розыскной деятельности, изложенные с использованием тех языковых конструкций, которые Европейский суд употребляет в своей практике, привели к тому, что в юридической науке завязалась дискуссия о природе провокации в уголовном праве: является ли провокация преступления самостоятельным институтом ^[77]

уголовного права или же провокатор должен нести уголовную ответственность как соучастник преступления?^[78]

Комментируя часть 8 статьи 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности, предусматривающую запрет провокации, О.А. Вагин приходит к следующему заключению: «[...] данная норма лишь частично снимает проблему провокации, поскольку не определяет ее сути, рассматривая провокацию фактически в качестве формы соучастия в преступлении или в любом побуждении к противоправным действиям, что может рассматриваться чрезмерно широко. Соответственно, не снимает она и вопроса о разграничении противоправного поведения и правомерного»^[79].

Соглашаясь с мнением ученого, отметим, что изложение на законодательном уровне запрета провокации в ходе оперативно-розыскных мероприятий не решило проблему недопустимых действий сотрудников полиции. Европейский суд на протяжении уже многих лет констатирует нарушение российскими властями гарантированного Конвенцией права на справедливое судебное разбирательство. А это значит, что формально декларированный запрет не действенен, требуется принятие более строгих мер. На наш взгляд, эффективной мерой по недопущению нарушения прав граждан на справедливое судебное разбирательство было бы установление уголовной ответственности за провокацию преступления. Стеснения спровоцированного лица, связанные с претерпеванием мер государственно-принудительного воздействия в виде уголовного наказания, должны получать справедливую компенсацию не только в виде денежного выражения (как это принято в международной практике в настоящее время), но и влечь наказание для виновника провокации. Это бы соответствовало общему

принципу взаимной ответственности гражданина перед государством и представителей власти перед своими гражданами.

На наше предложение о введении уголовной ответственности за провокацию преступления, может возникнуть справедливый вопрос: ведь Уголовным кодексом РФ предусмотрена статья 304 «Провокация взятки либо коммерческого подкупа»? Мы не будем подробно излагать уже сформировавшееся в науке уголовного права мнение об ограниченном содержании данной уголовно-правовой нормы и необходимости ее изменения^[80]. Отметим те признаки состава провокации взятки либо коммерческого подкупа, которые выделяются наукой уголовного права при толковании статьи 304 Уголовного кодекса РФ, и будут учтены нами при реформировании института провокации в уголовном праве.

Итак, в уголовно-правовом аспекте понятие провокации преступления на современном этапе имеет следующее содержание.

При описании объекта состава провокации взятки либо коммерческого подкупа авторы^[81] говорят об общественных отношениях в сфере отправления правосудия. В качестве непосредственного объекта выделяют установленный нормативными актами порядок получения органами прокуратуры, предварительного следствия и дознания доказательств по делу^[82]. Так как от провокационных деяний страдают и интересы личности, спровоцированного лица, многие авторы выделяют в качестве дополнительного объекта состава провокации взятки либо коммерческого подкупа охраняемые законом права и

интересы личности (см., например, С.Н. Радачинский^[83]). Некоторые авторы формулируют дополнительный объект статьи 304 Уголовного кодекса РФ более конкретно, как право гражданина на защиту от необоснованного привлечения к уголовной ответственности (например, С.А. Бабыч^[84]).

Объективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа сформулирована в уголовном законе как попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера.

Отсутствие согласия получателя на принятие предмета взятки либо подкупа является важной отличительной чертой рассматриваемого состава преступления и позволяет разграничить провокацию взятки с дачей взятки либо коммерческим подкупом.

Верховный суд РФ также обращает внимание на значимость наличия или отсутствия согласия провоцируемого лица на принятие предмета провокации и поясняет, что квалификация по статье 304 УК РФ исключается, если провоцируемое лицо согласилось принять незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа^[85].

Определение законодателем объективной стороны провокации как «попытки передачи» повлекло сложности в установлении момента окончания преступления. По данному вопросу в науке уголовного права существуют разные позиции, например следующие:

- деяние является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного

характера^[86]. «Буквальное понимание диспозиции ст. 304 УК Российской Федерации указывает на то, что без согласия должностного лица не может осуществиться и сама передача предмета взятки, т.е. имеет место только попытка такой передачи. Именно поэтому законодатель и употребляет формулировку «попытка передать» соответствующие имущественные ценности^[87];

- оконченным данное преступление следует считать с момента, когда лицо, которому в провокационных целях передаются деньги, ценности или иное имущество, их принимает^[88].

Определенность в вопросе момента окончания провокации взятки либо коммерческого подкупа внес Верховный Суд РФ. Как сказано в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»: «Провокация взятки или коммерческого подкупа является оконченным преступлением с момента передачи имущества либо оказания услуг имущественного характера без ведома должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо вопреки их отказу принять незаконное вознаграждение»^[89].

Важным элементом состава провокации взятки либо коммерческого подкупа является его субъективная сторона. В случае с провокацией она имеет особенности: закон предусматривает цель преступления в качестве

конструктивного признака состава статьи 304 УК РФ. Цель провокации взятки

либо коммерческого подкупа сформулирована в УК РФ как искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж.

В научной литературе отмечается неудачная конструкция субъективной стороны. Так, С. А. Сандаковский пишет, что искусственное создание доказательств не может являться конечной целью данного преступления. Ученый называет наиболее типичные цели провокации взятки: 1) изобличение при совершении спровоцированным лицом преступления в виде задержания с поличным; 2) приобретение влияния над спровоцированным лицом путем угрозы разоблачения совершенного им преступления, т. е. шантажа; 3) дискредитация спровоцированного лица посредством разглашения объективно существующих компрометирующих сведений; 4) нанесение морального вреда спровоцированному; 5) наступление иных вредных для спровоцированного лица последствий^[90].

С.Н. Радачинский, предлагая новую редакцию статьи 304 УК РФ, считает, что противоправная провокация совершается с целью дискредитации, шантажа, создания искусственных доказательств обвинения либо иных низменных побуждений^[91].

С.А. Бабыч предлагает сформулировать цель провокации взятки либо коммерческого подкупа как последующее изобличение принявшего взятку либо коммерческий подкуп, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления. При этом исследователь отмечает, что шантаж как специальную цель рассматриваемого состава преступления следует исключить, поскольку ее наличие в составе провокации взятки либо коммерческого подкупа противоречит содержанию объекта посягательства. Иными словами, запугивание провоцируемого использованием полученных в результате провокации сведений о мнимом преступлении прежде всего посягает на права и свободы личности, а не

на регламентированную законодательством деятельность суда и содействующих ему органов по реализации задач и целей правосудия^[92].

Таким образом, мы видим, что субъективная сторона провокации взятки либо коммерческого подкупа в том виде, в котором она существует в современном уголовном законе, вызывает у научного сообщества множество нареканий. Мы можем согласиться с ключевой идеей ученых о необходимости переосмысления цели провокации. Что же касается конкретных предложений и их обоснования, то данный вопрос мы рассмотрим чуть позже, в следующем параграфе нашего диссертационного исследования.

Субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа является вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет, то есть субъект провокации взятки либо коммерческого подкупа общий. В этой части позиция российского законодателя представляется нам правильной, так как совершить провокацию может не только должностное лицо, но и любой другой субъект, не обладающий служебными полномочиями. Тогда как есть примеры зарубежного законодательства, когда уголовная ответственность за провокацию преступления предусмотрена только для специального субъекта. Например, статья 370 Уголовного кодекса Украины «Провокация взятки»: провокация взятки, то есть сознательное создание служебным лицом обстоятельств и условий, которые предопределяют предложение или получение взятки, чтобы потом разоблачить того, кто дал или взял взятку^[93].

Следует отметить, что наукой уголовного права обсуждаются не только признаки состава провокации преступления, которые наилучшим образом бы отражали существо провокации и которые следовало бы закрепить в уголовном

законе, но также можно встретить в научных трудах попытки предложить альтернативу правовому термину «провокация», когда обосновывается необходимость законодательного описания провокационных действий путем употребления иных терминов, а не «провокации».

Так, например, С.А. Сандаковский в качестве одного из положений, выносимых на защиту своего диссертационного исследования, предлагает «использовать в конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, вместо слова «провокация» термин «инсценировка», который будет точнее соответствовать сущности рассматриваемого деяния»^[94].

Анализ научной литературы привел нас к выводу, что понятие «инсценировка» чаще можно встретить в работах, посвященных исследованию проблем криминалистики и оперативно-розыскной деятельности.

О.В. Губанова, занимающаяся исследованием криминалистической характеристики провокации взятки, считает провокацию взятки видом инсценировки, определяя ее в криминалистическом плане, как искусственно создаваемую следовую обстановку, имитирующую получение должностным лицом (лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях) взятки (предметов коммерческою подкупа), которой фактически не было, адресованную правоохранительным органам и суду, либо провоцируемому лицу, с целью незаконного привлечения последнего к уголовной ответственности за получение взятки (коммерческий подкуп) или шантажа^[95].

Согласно позиции С.Ю. Журавлева^[96] утаивание, уничтожение, маскировка, фальсификация, инсценировка - это прямое воздействие на следы со стороны преступников и связанных с ними лиц. Подкуп, угроза, шантаж, клевета, провокация - это косвенное воздействие на следы преступления.

«Изучение следственной практики свидетельствует о том, что существует множество самых разнообразных способов сокрытия преступления. Одним из наиболее сложных для распознавания способов сокрытия преступлений, существенным образом усложняющих процесс установления истины по расследуемому делу, является преступная инсценировка. В криминалистической литературе нет единого подхода к уяснению сущности инсценировки. Сущность инсценировки состоит в создании видимости одного состояния, события вместо другого. Видимость - это то внешнее, что ошибочно принимается за отражение действительности. Инсценированный факт имеет сложную структуру и соответственно ей систему связи. Мнимые и действительные факты образуют сложную систему связей»^[97].

В качестве одной из цели инсценировки отмечается привлечение к ответственности невиновного лица.

Среди составов преступлений, содержащих признаки инсценировки, называются ст. 298, 299, 300, 303, 304, 306, 307 УК РФ^[98].

Таким образом, исследователи-криминалисты склоняются к тому, что понятие инсценировки преступления шире понятия провокации преступления.

Здесь можно добавить, что при решении вопроса о возможной замене в уголовном законе термина «провокация» на иной сходный по своему значению термин (например, инсценировка, имитация), следует учитывать реалии юридической профессии: практикующие юристы тратят годы и десятилетия для формирования судебной практики. В ситуации, когда на протяжении нескольких десятков лет в законе, в позициях защитников прав и свобод граждан, в итоговых судебных решениях, значился термин «провокация», менять юридическую терминологию на синонимичную не представляется целесообразным и обоснованным. На наш взгляд это приведет к еще большей путанице в понимании юридической природы провокации преступления, последует неопределенность в

вопросе можно ли относить выводы судебной практики о провокации на ситуации «инсценировки», «имитации» и т.п. Возможно ученые, предлагающие такие нововведения, возразят, что следование принятым терминам устанавливает границы движения вперед и совершенствования закона. Не умаляя научно-теоретической значимости обсуждения любых нововведений, мы полагаем, что в практическом аспекте замена термина «провокация» на иной «более совершенный» возможна только после разрешения проблем юридической природы провокации преступления, которые стали уже традиционными в науке уголовного права и не нашли своего разрешения на протяжении уже более 10 лет (например, соотношение термина УК РФ «провокация» и термина практики ЕСПЧ «подстрекательство»).

Повторимся, что целью нашего диссертационного исследования не является обсуждение проблем действующей редакции статьи 304 Уголовного кодекса Российской Федерации, как таковой. Провокация взятки либо коммерческого подкупа - это лишь один из возможных видов провокации и мы уже говорили, что не считаем регулирование провокации преступления в этом смысле достаточным и исчерпывающим с точки зрения потребностей практики и научных разработок. Мы нацелены на изучение юридической природы провокации преступления как самостоятельной категории. Поэтому полагаем, что вышеизложенное рассмотрение понятия провокации на современном этапе является достаточным для общего представления о действующем правовом регулировании провокации преступления и тех проблемах ее юридической природы, которые нам предстоит решить.

Переходя к более детальному анализу признаков провокации преступления и изложению нашей авторской позиции на понятие провокации преступления, подведем итоги настоящего параграфа.

Итак, нам удалось выяснить, что современное понимание провокации преступления основывается на трех теоретико-практических аспектах: международном, оперативно-розыскном и уголовно-правовом.

Специальное конвенционное регулирование провоцирующих действий отсутствует. Понятие провокации преступления раскрыто Европейским судом на основе толкования общепризнанного права на справедливое судебное разбирательство. Приводя требования о гарантиях внедрения тайных агентов, международный судебный орган разработал собственную концепцию провокации, которую определил через содержательный и процессуальный критерии. Отсутствие вмешательства властей, обеспечение процессуальной возможности подать жалобу, недопустимость создания препятствий для защиты посредством грифа «секретности» доказательств виновности - вот основные требования к государствам-ответчикам.

Ответная реакция российских властей на вынесенные ЕСПЧ решения против России не заставила себя ждать: в Закон об оперативно-розыскной деятельности внесен запрет на провокацию преступления. Однако использование российским законодателем терминологии Европейского суда без уяснения его действительного смысла повлекло ряд противоречий в национальном праве. Запрет провокации определен через автономное понятие провокации- подстрекательства, используемое Европейским судом. Учитывая существующий в уголовном праве России институт соучастия в преступлении, нововведения привели к спорам о юридической природе провокации преступления.

Что же касается уголовного запрета провокации взятки либо коммерческого подкупа, то современная статья 304 УК РФ вызывает массу нареканий и в научных кругах, и на практике. Существо данной проблемы на наш взгляд лаконично можно вывести из справедливого суждения в учебном издании под общей редакцией В.С. Нерсесянца: «О реальном наличии и действии в обществе правовых норм нельзя судить только по записанному в законе тексту статей, пунктов или параграфов. Если предписания статьи закона не осуществляются в жизни, не воплотились в сознаниях и действиях людей, организаций,

государственных органов, то и сама норма еще не приобрела законченного социального значения»^[99].

В нашем случае с институтом провокации преступления сложилась обратная ситуация: воплощенная в жизни, в действиях людей, представителей государственных структур, провокация преступления не урегулирована должным образом в нормах права. Мы приходим к выводу, что несмотря на то, что норма об ответственности за провокацию преступления имеет социальное значение и необходима, ее действие не получило распространение, оставшись формальным уголовным запретом.