§ 3. Исторический анализ появления уголовно-правового института провокации преступления

Понять природу провокации и определить ее место в системе норм современного уголовного права нам поможет не только анализ социальной сущности провокации преступления, но и рассмотрение истории развития понятия провокации в нормах права прошлых лет.

Говоря о времени, начиная с которого уголовно-правовая провокация берет свои истоки, мы должны учитывать, что провокация в науке уголовного права обсуждается в различных аспектах:

- провокация как метод тайной агентуры, воспринятый в последующем полицией в деле борьбы с преступностью;

- провокация как уголовно-правовой запрет;

- провокация как запрет для должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную работу;

- провокация как категория науки уголовного права.

Каждый из названных аспектов провокации имеет свою историю, поэтому анализируя позиции других авторов, мы должны учитывать, какой из названных

аспектов провокации ими рассматривался. Здесь же отметим, что основной исследовательский интерес с учетом действующего уголовного закона для нас представляет анализ истории провокации как уголовно-правового запрета. Предлагая внесение изменений в современную статью 304 УК РФ, мы непременно должны установить первоисточник, проанализировать развитие понимания провокации законодателем и причины, по которым уголовно-правовой запрет установлен только в части провокации взятки либо коммерческого подкупа. Данные проблемные вопросы так или иначе пересекаются с иным аспектом провокации преступления - оперативно-розыскной или полицейской провокацией, которая сегодня в Законе об оперативно-розыскной деятельности включена в категорию запретов для должностных лиц, но с начала своего появления как метода тайной агентуры была легализована.

По мнению многих ученых периодизация уголовной ответственности за провоцирующее поведение начинается с УК РСФСР 1922 года. Считается, что именно в данном законодательном акте впервые появляется норма, подобная современной статье 304 УК РФ.

Так, С.А. Сандаковский пишет, что термин «провокация» впервые упоминается в ведомственных нормативно-правовых документах дореволюционной России (в Циркуляре 1907 г.), а первая в истории уголовного законодательства норма о провокации взятки встречается в статье 115 УК РСФСР 1922 года^[37].

А.Д. Назаров, отсчитывая время появления понятия провокации в российском уголовном законодательстве, также делает ссылку на советский период и УК РСФСР 1922 года^[38].

Проводя свое собственное исследование, начиная с законодательства периода Нового времени, мы пришли к выводу, что появление первого уголовно-правового регулирования института провокации преступления в 1922 году не так однозначно.

В 1782 году в продолжение реализации губернской реформы Екатерина II утвердила Устав Благочиния, который определял устройство полицейского аппарата в городах. Названный Устав, представляя собой, по сути, полицейское руководство или как его еще называют «полицейский Устав», не содержал специальной нормы о провокации преступления. Документ по большей части описывает статус органов полиции, а также процедурные стороны уголовного преследования, чем материальное право. Однако в нем содержатся такие положения, соблюдая которые каждый полицейский должен воздержаться от любого преступления, в том числе и провокации. Правила «не чини ближнему, чего самъ терпеть не хочешь» или «съ пути сошедшему указывай путь»^[39] определяли для всякого гражданский долг честности и справедливости.

оперативно-розыскных органов, поэтому мы не будем связывать появление уголовно-правового запрета с данным нормативным актом и продолжим наше

исследование.

Во времена царствования Николая I (1825-1855) было принято Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года^[40] (далее - Уложение), которое как такового понятия провокации преступления не включало. Но, несмотря на отсутствие прямого указания на «провокацию преступления», мы предприняли попытку отыскать содержательное упоминание о ней и прежде всего, по аналогии с современным регулированием, обращаемся к нормам, устанавливающим ответственность за преступления против правосудия.

В главе 5 «О неправосудии», в статье 394, мы встречаем упоминание об умышленной несправедливости - это «решение какого-либо дела с явным нарушением законов и в противоречие с их положительным смыслом, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности». Такая формулировка достаточно емко отражает суть провокаций в оперативно-розыскной сфере нынешнего дня: делом здесь были бы поиски преступника, явное нарушение закона - несоблюдение процессуальной нормы в дополнении к игнорированию законодательного запрета провокации, а в качестве личной заинтересованности - желание повысить показатели своей работы.

Таким образом, на первый взгляд представляется возможным применить широкое толкование названной статьи и отнести к субъектам ответственности и сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих досудебное производство по уголовным делам, имея в виду здесь, например, случай провокации наркоторговли.

целью повышения показателей своей работы) умышленной несправедливостью не считались (в смысле вышеупомянутой статьи).

Учитывая содержание других статей главы 5 «О неправосудии» можно заключить, что Уложение, в отличие от современного законодателя, не рассматривало провокацию как деяние, направленное против интересов правосудия.

Норма, похожая на статью 304 УК РФ, содержится в Уложении в главе 6 «О мздоимстве и лихоимстве». Диспозиция статьи 412 Уложения описывает случаи «покушения на обольщение служителей правительства». Ч. 5 статьи 412 Уложения предусмотрена уголовная ответственность для тех, кто будет стараться предложением взяток, или иными обещаниями, или же угрозами, побудить должностное лицо к уклонению от справедливости и долга службы, и, не взирая на его отвращение от этого, возобновлять такие предложения или обещания.

Анализируя содержание ч.5 статьи 412 Уложения можно сделать двойственный вывод. С одной стороны, обольщение служителей правительства очень схоже с провокацией взятки: попытка передачи описана, как «стараться предложить», признак отсутствия согласия служителя правительства на принятие взятки явно следует из текстуального указания на «отвращение от этого».

С другой стороны, описание провокации в Уложении заметно отличается от ее современного регулирования. Так, в Уложении в круг потерпевших от провокации, в отличие от УК РФ, не включены лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях (применительно к периоду конца 19 века мы имеем в виду торговцев). Также, если по Уложению цель, которую стремится достичь провокатор, не является составообразующей, то статья 304 УК РФ в качестве обязательного признака субъективной стороны предусматривает цель искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Уложение, как и последующие законодательные акты, содержащие нормы уголовного права, вплоть до УК РФ, не относили провокацию к преступлениям против правосудия.

преступлениям коррупционной направленности, так как препятствует выполнению, а если точнее, то побуждает чиновников к уклонению от долга службы. Но что интересно - в тексте статьи 412 Уложения законодатель использует категорию «уклонение от справедливости», косвенно подчеркивая непосредственную направленность разрушительного воздействия провокации и на правосудие, так как идея справедливости является для него центральной.

Тем не менее, указание в статье 412 Уложения таких способов воздействия, как предложение, обещания, угрозы, в большей степени соответствует явлению подстрекательства, чем провокации, так как провокация предполагает не явные, скрытые формы воздействия на волю лица. А указание в статье 15 Уложения на такой способ подстрекательства, как обольщение, приводит нас к выводу, что ч. 5 статья 412 Уложения описывала случаи подстрекательства к получению взятки. Данный вывод был высказан ранее С.А. Сандаковским^[41] и мы в данной части разделяем позицию ученого. Одновременно не согласимся с высказыванием С.Н. Радачинского^[42] о том, что понятие провокации взятки хоть специально и не прописывалось в Уложении, но подразумевалось.

В последующей законодательной регламентации, как мы отметили раньше, только лишь в 1996 году, мы увидим, что норма о провокации взятки и коммерческого подкупа будет отнесена к преступлениям против интересов правосудия. И вряд ли можно сказать, что это явилось результатом длительного развития мысли о провокации как угрозе правосудию.

Дело в том, что принятые после Уложения законодательные акты сферы уголовно-правового регулирования уделяли внимание вопросу ответственности за преступления против правосудия, но наказуемости провокации преступления в них не предусматривалось. Вообще в период начала 20 века, до принятия первого УК РСФСР 1922 года, система преступлений против правосудия была настолько

нескладной, что некоторые авторы утверждают об отсутствии системы как таковой: норм о преступлениях против правосудия было не только недостаточно, но и сами по себе они были ущербны с точки зрения науки уголовного права.

Итак, первым уголовно-правовым источником регулирования ответственности за провокацию стал УК РСФСР 1922 года^[44], устанавливающий уголовную ответственность должностного лица за провокацию дачи взятки, то есть за создание такой обстановки и условий, которые бы способствовали предложению ему взятки. Цель последующего изобличения дающего взятку - обязательный признак состава.

УК РСФСР 1926 года^[45] расширяет объективную сторону состава преступления провокации, предусматривая ответственность уже не только за провокацию дачи взятки, но и за провокацию получения взятки.

Понимание провокации советским законодателем очень схоже с современным регулированием, изложенным в статье 304 УК РФ. Формирование провокатором умысла на совершение преступления у другого лица не ради самого спровоцированного преступления (например, обогащения, наживы), а с целью изобличить в последующем жертву провокации, создать для него ситуацию уголовного преследования, выставить перед лицом народа и органов следствия и суда в качестве преступника - в большей степени характеризирует провокационные деяния, как совершаемые исподтишка, скрытно от провоцируемого лица, которое не знает о действительных намерениях провокатора. Редакция же статьи 412 Уложения, когда лицо старается склонить другого к совершению преступления, напоминает больше случай

подстрекательства к преступлению, что еще раз подтверждает вывод об отсутствии в Уложении уголовной ответственности за провокацию взятки.

УК РСФСР 1960 года^{[46] [47] не устанавливал уголовной ответственности за провокацию взятки. Хотя, как отмечал, например, Б.В. Волженкин, «отсутствие специальной нормы об ответственности за провокацию взятки вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное}

положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред

45

правоохраняемым интересам» .

Спустя 36 лет с принятием современного УК РФ норма о провокации приобретает новое значение. Статья 304, предусматривающая ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, впервые помещена в главу о преступлениях против правосудия и предпосылки к этому следует искать, как мы видим, не в историческом опыте криминализации провокации, а, как нам представляется, в задачах судебной реформы, проводимой в 90-х годах 20 века. Одной из ключевых идей реформы было утверждение судебной власти как самостоятельной и независимой силы. Обслуживающая интересы следствия роль суда должна была смениться его верховенством. Необходим был действенный судебный контроль за подлинностью материалов предварительного расследования. Никакие материалы, собранные с нарушением процессуального закона, не должны были иметь доказательственной силы.

Таким образом, начиная с появления законодательного запрета провокации и до принятия УК РФ, подход к оценке провоцирующего воздействия претерпел некоторые изменения: если ранее оно рассматривалось как нарушающее интересы государственной службы, то сейчас считается, что страдает главным образом правосудие.

В качестве нововведений в УК РФ добавляется наказуемость провокации коммерческого подкупа, а также по-новому изложена цель - искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж.

В чем же причины такой смены подхода к оценке провокации?

То обстоятельство, что провокации изначально рассматривались как должностные преступления, имеет свое основание. До появления уголовно-правового запрета провокации данное явление обсуждалось как средство политического сыска и связывалось с деятельностью тайных агентов.

Провокация обнаруживает себя еще во времена царской эпохи. Создаваемые различные органы тайного надзора, в своей работе использовали и метод провокации. Возмездный характер поощрений каждого выдвинутого обвинения подталкивал сотрудников правоохранительных органов на повышение результативности своей работы. Например, по Указу Петра Первого от 05.03.1711 года «фискал», доказав свое обвинение, получал половину штрафа, взысканного с виновного или стоимость конфискованного у обвиняемого имущества. Но даже если обвинение не подтверждалось, то тому, кого обвинял фискал, запрещалось на него жаловаться под угрозой наказания^[48]. При такой системе оказаться простым служащим, фиксирующим реальные факты противозаконных деяний, достаточно сложно и очевидно, что такая полицейская работа как минимум в теории не основана на беспристрастности, объективности и правде. Отсутствие же всякой ответственности «фискала» в случае ложности его обвинения размывает границы служебного усмотрения, а поимка действительных

преступников фактически может подменяться погоней за прибылью. Но и это не все, что было позволено представителям правоохранительных органов тех времен. Через некоторое время к обязанностям «фискалов» добавилась обязанность разыскивать преступления, по которым не было жалоб.

Проект с «фискалами» обнаружил всю свою несостоятельность. Борясь с коррупцией, которая, по мнению Петра Первого, мешала осуществлять внутренние и внешние преобразования, созданная система только укрепила беззаконие и стала прикрытием для преступлений и правонарушений чиновников. И даже предпринимая попытки реабилитировать службу «фискалов», ввиду враждебной критики населения, установление ответственности доносчиков не способствовало борьбе с коррупцией.

Особо ярко провокационная деятельность проявила себя в конце 19 - начале 20 веков и представляла технологию розыска. В Российской Империи, начиная с 1860 года, террор становится средством достижения социальных и политических преобразований. Отмечается рост революционного движения, преступности, что вынуждает правительство принимать дополнительные меры по поддержанию безопасности и порядка. Создаются первые охранные отделения: в 1866 году - Отделение по охранению порядка и спокойствия в столице, в 1880 году - Секретно-розыскное отделение при канцелярии Московского обер-полицмейстера. И одним из самых действенных методов борьбы с революционными организациями, считали провокацию.

На официальном же уровне существование провокаторов отрицалось. «Провокаторство» было запрещено Инструкцией по организации и ведению внутреннего (агентурного) наблюдения от 10.02.1907 года: «Лица, ведающие розыском, должны твердо помнить, что «сотрудничество» от «провокаторства» отделяется весьма тонкой чертой, которую очень легко перейти. Они должны знать, что в умении не переходить эту черту и состоит искусство ведения успешного политического розыска». «Секретные сотрудники ни в коем случае не должны заниматься так называемым «провокаторством», то есть сами создавать

преступные деяния и подводить под ответственность за содеянное ими других лиц, игравших в этом деле второстепенные роли»^[49].

Термин «провокация» формируется в революционной среде. «Почти каждый революционер, который улавливался в преступных деяниях, обычно заявляет, что лицо, которое на него донесло, само провоцировало его на преступление, а, во-вторых, провокация сама по себе есть акт настолько преступный, что для революции не безвыгодно, с точки зрения общественной оценки, подвести под это понятие действия каждого лица, соприкасающегося с полицией»^[50].

Так провокация получает свое распространение и связывается с деятельностью тайной полиции. Несмотря на формальный запрет провокаторства, утверждения о фактическом существовании данного явления не лишены оснований. Если мы прочтем названную инструкцию, то обнаружим положения, которые предписывают секретному сотруднику в своей деятельности особенно внимательно выяснять и закреплять факты, которые могли бы быть впоследствии использованы как судебные улики и подтверждены доказательствами.

Сегодня установить истинную картину деятельности тайного агента проблематично. Анализ исторической и юридической литературы по данной теме показал нам, что имеются различные позиции о методах работы тайной полиции. И если даже провокация использовалась агентами в своей деятельности, то властями она не одобрялась или тщательно скрывалась. За провокацию или шантаж можно было попасть под увольнение со службы. Как сказано в вышеназванной инструкции «лица, ведающие розыском, должны проникнуться сознанием, что лучшим показателем успешной и плодотворной их деятельности

будет то, что в местности, вверенной их надзору, совсем не будет ни типографий, ни бомб, ни складов литературы, ни агитации, ни пропаганды»^{[51] [52].}

Таким образом, исследование уголовно-правового аспекта провокации напрямую связано с деятельностью агентов-провокаторов, принципы работы которых сформировались, к слову, не в нашей стране, а пришли из за рубежа. Как пишет исследователь дела Азефа Б.Н. Николаевский: «Провокация [...] не принадлежит к числу особенностей специально русской истории. Италия эпохи австрийского владычества, Франция времен Луи-Филиппа и Наполеона III, даже Пруссия в царствование Фридриха-Вильгельма IV знали применение провокации в значительно более широких размерах, чем современная им Россия»³⁰.

Понимание провокационной деятельности, как предательского, коварного поведения, в развитии российской уголовно-правовой мысли, на наш взгляд, берет свои истоки именно из деятельности полицейского аппарата. Несмотря на определение «провокаторства», данное в инструкции, как создание преступного деяния и подведение под ответственность за содеянное других лиц, в исторической литературе отмечается, что «провокацией называли нечто совсем особое. Если сотрудник во время обыска или до него подсунет товарищу по партии бомбу или литературу, без его ведома или согласия, - то это провокация! А вот если он уговорит товарища взять эти вещицы на сохранение и при обыске по его же доносу, товарищ влопается в историю, - то это уже не провокация, а ловкая работа!»^[53]. Провокацией считался обман самого отделения, охранки, а подлость в отношении всех других воспринималась как мастерская работа провокатора.

Историческая фигура тайного агента стала предпосылкой для дальнейшего развития истории провокационных проявлений, законодательных преобразований

института провокации то в виде криминализации провокации преступления, то декриминализации. Провокация как метод борьбы с революционным движением постепенно становится методом работы не только тайно привлекаемых агентурных работников, но и штатных сотрудников правоохранительных органов.

Сегодня полицейские провокации являются актуальной темой как теоретического, так и практического пространства. Мы уже рассмотрели социальную сущность таких провокаций во втором параграфе настоящей главы и еще вернемся к данному вопросу, обсудив современное регулирование оперативно-розыскной провокации в первом параграфе второй главы, а также значение полицейской провокации в рамках института обстоятельств, исключающих преступность деяния - во втором параграфе третьей главы. А на данном этапе целесообразно подвести некоторые итоги нашего исследования истории появления уголовно-правового института провокации.

Итак, провокация как уголовно-правовое явление впервые появляется в виде дозволенного метода политического сыска. Отождествляемая главным образом с предательством, коварством и ложью, в начале 20 века провокация становится уголовно-правовым запретом. Но к этому времени в народных кругах уже имеются отчетливые представления о провокациях, как методе работы правоохранительных органов. К моменту принятия УК РСФСР 1960г. статья о провокации взятки была признана законодателем невостребованной и ее декриминализовали. Ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа появится только в 1996 году с введением нового уголовного закона. Статья 304 современного уголовного закона впервые помещена в главу о преступлениях против правосудия.

Длительное отсутствие нормативного регулирования провоцирующего поведения не могло не сказаться на развитии института провокации в уголовном праве. В настоящий момент существует множество дискуссионных вопросов, связанных с пониманием существа провокации преступления в уголовном праве. Несмотря на действующую статью 304 УК РФ, мы встречаемся с пробелом ее применения органами следствия и суда. Ввиду чего требуется правовое

совершенствование положений упомянутой статьи УК РФ с учетом принципиальных замечаний и предложений научного сообщества.

Однако дальнейшее совершенствование правовых норм будет поспешным без учета и анализа фактического состояния законодательного регулирования провокации преступления. Прежде чем что-то менять, вносить наши предложения о понятии, юридической природе провокации преступления и ее значении, следует рассмотреть реальное состояние «провокации» в законе. Таким образом, мы переходим к обсуждению того, как провокация преступления представлена с точки зрения нормативного элемента современной правовой системы Российской Федерации.