2) наличность общественно опасного посягательства

«...Посягательство является наличным, - пишет профессор Т.Г. Шавгулидзе, - когда нападающий уже наносит вред правоохранному объекту (например, преступник повалил свою жертву и душит ее). Но признание начальным моментом посягательства лишь момента нанесения вреда

правоохранному объекту неосновательно ограничило бы право необходимой обороны, ибо оборона является особо эффективной, когда обороняющийся осуществляет защитные действия именно до повреждения объекта защиты». По этому пути пошел и Пленум Верховного Суда СССР. В своем постановлении № 14 от 16 августа 1984 г. «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» в п. 5 указал, что «состояние необходимой обороны возникает не только в самый момент общественно опасного посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения» Некоторые юристы не соглашаются с такой постановкой вопроса. Так, по мнению профессора В. Ткаченко, «такая позиция сомнительна, так как защита по закону возможна только против посягательства. Когда же оно еще не началось или уже окончилось, то нет и объективного основания для необходимой обороны. В этой связи, - пишет автор, - целесообразно статью о необходимой обороне дополнить словом «совершающегося» посягательства. Это исключит возможность расширительного толкования законодательного определения необходимой обороны и признание видом превышения пределов необходимой обороны несвоевременную оборону».

Мнение Пленума Верховного Суда СССР считает ошибочным и Сидоров Б.В.: «Не угроза нападения, какой бы реальной она не казалась, а реальное, существующее в действительности нападение допускает применение оборонительных действий»

Думается, что данные авторы сужают право на необходимую оборону без достаточных на то оснований.

То, что уже начавшееся преступное посягательство создает право на необходимую оборону, не вызывает никакого сомнения. Сложнее обстоит дело с установлением его непосредственной, реальной угрозы. «Реальность угрозы означает, что нападением соответствующие интересы поставлены в непосредственную опасность причинения вреда. Именно наличие такой опасности и необходимость в связи с этим немедленного применения мер ее устранения служит обоснованием правомерности действий обороняющегося, принятия им мер обороны». О реальной угрозе может свидетельствовать конкретная угроза словами, жестами, демонстрация оружия и прочие способы. Поэтому ошибочно будет не признавать по мотивам несвоевременности состояние необходимой обороны в случае реальной угрозы общественно опасного посягательства. Нельзя требовать того, чтобы обороняющийся ожидал того момента, когда посягающий начнет нападение и уже причинит вред обороняющемуся. Последний не может и не должен ожидать начала посягательства, он вправе самостоятельно прибегнуть к оборонительным мерам, ибо ожидание начала посягательства может повлечь непоправимый вред для обороняющегося. Показательно в связи с этим уголовное дело, рассмотренное Жуковским районным судом Калужской области.

Гр. Осипов был осужден по ст. 103 УК РСФСР в 1996 г. Он был признан виновным в умышленном убийстве при следующих обстоятельствах.

В ночь на 14 июля 1995 г. Осипов, находясь у себя дома в деревне, услышал крики о помощи соседки Земсковой. Выйдя на улицу, он увидел, что пьяные Федоров и Орлов стучали в окно дома Земсковой, вызывая ее дочь. Затем Орлов, оторвав штакетник от забора у дома Осипова, вышедшей из дома Земсковой, стал наносить удары штакетником, а Федоров - ногами.

Земскова стала звать Осипова на помощь. Тогда последний взял ружье из своего дома и произвел из него два выстрела в воздух с целью пресечения хулиганских действий Орлова и Федорова. В ответ на это последние стали угрожать Осипову. Кричали: «Ты не жилец, ружье тебе не поможет», угрожали сжечь его дом. Орлов с этими угрозами пошел на Осипова и, когда Орлов приблизился на 1,5-2 метра, Осипов выстрелил в Орлова. От полученного ранения .Орлов скончался на месте.

Отменяя судебные решения и прекращая производство по делу, коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ справедливо указала, что судом неправильно был определен характер опасности, ее степень и избранные в связи с этим средства защиты, а также не приняты во внимание число нападавших, их возраст, время суток, а также то, что в действиях Орлова и Федорова присутствовала реальная и непосредственная угроза жизни и здоровью Осипова.

Справедливо сделали вывод Дж. Флетчер и А.В. Наумов: «Лицо имеет право защищаться по правилам необходимой обороны уже тогда, когда по сложившейся обстановке видно, что посягательство может немедленно осуществиться, т.е. когда правоохраняемые интересы поставлены в непосредственную опасность».

Уголовно-правовая доктрина России исходит из того, что само понятие общественной опасности как признака преступления включает в себя не только уже причиненный вред, но и угрозу причинения вреда правоохраняемым интересам.

Исходя из сказанного, состояние необходимой обороны против реальной и непосредственной угрозы посягательства должно возникать как само собой разумеющееся. Как, скажем, это предусмотрено уголовным правом ФРГ, согласно которому «Необходимая оборона есть защита,

которая требуется для того, чтобы отразить наличное противоправное посягательство на себя или кого-либо другого». В самом определении понятия необходимой обороны, как видно из текста приведенной нормы, отсутствует положение, касающееся осуществления защиты не только от наличного противоправного посягательства, но и реальной угрозы его осуществления.

Вероятно, авторы, которые отвергают возможность применения необходимой обороны против реальной угрозы осуществления посягательства, забывают о том, что последнее содержит в себе признак общественной опасности, в противном случае, оно и признавалось бы посягательством, а следовательно, не могло бы быть и речи о том, чтобы применять институт необходимой обороны именно отрасли уголовного права. Следовательно, если общественная опасность как признак преступления содержит в себе понятие угрозы причинения вреда правоохраняемым интересам, а согласно ст. 37 УК необходимая оборона допустима от общественно опасного посягательства, то в этом случае последняя допустима не только от уже совершающегося посягательства, но и реальной угрозы его осуществления.