Судейское усмотрение и сообщество юристов

Я уже отмечал, что- усмотрения нет там, где выбор заключается между законной возможностью и незаконной возможностью. Значение этого требования состоит в том, что выбирает ли судья один или другой вариант, любой выбор будет законным в рамках системы.

" Cardozo — примечание 6. Р. 58. См.: Cardozo — примечание 6. Р. 59.

сти осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения. Существование альтернативы определяется не ее осуществимостью, а ее законностью[20]. Не выбор делает избранный вариант законным, напротив, сам выбор основывается на факте, что соответствующий вариант законен[21]. Следовательно, судья не обладает усмотрением выбирать альтернативу, которая незаконна, даже если его выбор не окажется оспоренным и даже если решение — в случае решения Верховного суда — будет сохранять силу и обязывать других. Следует проводить различие между властью, дающей возможность достичь определенного результата, и полномочием на это[22]. Судья пользуется свободой выбора, только когда каждый из открытых для него вариантов допустим с точки зрения перспективы системы. Согласно этому подходу усмотрение существует только тогда, когда каждая из альтернатив законна. Правовой вопрос, к которому применяется усмотрение, имеет не одно законное решение, но, напротив, несколько законных решений. Как писал профессор С. Э. де Смит, "сказать, что кто-либо обладает усмотрением, означает, что у проблемы нет единственно правильного решения”[23].

Как мы увидим[24], профессор Дворкин полагает, что у судьи нет усмотрения в том значении, в котором мы употребляем этот термин, потому что, по его мнению, каждая проблема, даже самая трудная, имеет только одно законное решение. Для нашей же цели термин "усмотрение"

предполагает существование правовой проблемы, имеющей более одного законного решения.

Возникает важный вопрос: как определить законность вариантов решения, имеющихся у судьи? Конечно, для этого недостаточно, чтобы судья субъективно верил в то, что соответствующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? Это нелегкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. Право не создало точных инструментов или передовых лабораторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что незаконно. Тем не менее существуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко определить как законные, и существуют другие возможные решения, которые любой юрист немедленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полюсами находятся возможности, в отношении которых знающие юристы могут разойтись в оценке степени их законности. Опираясь на этот стандарт знающих юристов или сообщества юристов37, я предлагаю его в качестве стандарта для определения законности возможностей. Сообщество юристов — это профессиональная точка зрения коллектива юристов в отдельном государстве38. Вариант законен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Вариант незаконен, если сообщество юристов считает его незаконным и полагает невозможным, чтобы знающий юрист выбрал этот вариант. Юрист, который выбирает такой вариант, оказался бы тем самым “корчевате-

ы Выражение "трудные дела" я беру у профессора Дворкина, который имеет "копирайт на него. См.: Dworkin R. — примечание 16. Р. 81.

17 О '’’сооб'ще-етве юристов" или ''толковательном сообществе” см.: Fiss. Objectivity and Interpretation // Stan. L. Rev. 1982. N° 34. P. 739.

Cm.: Greenawalt. Discretion and Judicial Discretion. P. 386; примечание 20; Bell J. Policy Arguments in Judicial Decisions. 1983. P. 24.

лем письменного слова, стремящимся назвать день ночью, а ночь — днем”'*0.

Конечно, этот стандарт неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделилось. Эти ситуации нельзя бы назвать незаконными, так же как о них нельзя сказать, что они законны. Действительно, законность таких возможностей определит только само судебное решение. Разумеется, термин "сообщество юристов" тоже неточен, и, как мы видели, многие пограничные случаи остались без четкого решения. Все же это не должно препятствовать нам пользоваться данной терминологией. Термин "разумное лицо" недостаточно точен, однако он является краеугольным камнем многих наших законов. На деле никто не может избежать ситуаций, когда приходится действовать в широкой сфере неопределенности. Со временем станет возможно улучшить эту терминологию, которая с течением времени меняется сама. В любом случае для проверки судейского усмотрения этот тест представляется мне подходящим. Таким образом, мы можем сказать, что судейское усмотрение существует там, где сообщество юристов предполагает для определенной правовой проблемы наличие более одного законного решения. Судейского усмотрения не существует там, где сообщество юристов полагает, что для определенной правовой проблемы есть только одно законное решение. Там же, где взгляды сообщества юристов разделились, судья может по своему усмотрению определять, существует судейское усмотрение или нет.

Этот критерий мнения сообщества юристов имеет целью побудить судью осознать необходимость различия между субъективными взглядами и теорией права в обществе, в котором он живет и действует. В то же время судье нет необходимости проводить опрос общественного мнения, чтобы убедиться во взглядах сообщества юристов. Каждый судья

м См.: Cheshin J. in Н.С. 1/150. Grosman v. The Military Prosecutor, 4 P.D. 63. 70.

должен принимать такое решение для себя. Он должен скорее выразить то, что, по его представлению, является основной концепцией общества (сообщества), в котором он живет и действует. Он должен наблюдать себя со стороны.

Вывод:

зона формальной законности

Судейское усмотрение предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет. От судьи требуется не обращаться к этой возможности. Усмотрение, стало быть, определяет формальную зону законности, зону формальной законности. Эта зона очерчена границей, вероятно неточной, между возможностями, при которых усмотрение’ существует, и возможностями, при которых усмотрения вообще нет. Использование судейского усмотрения возможно только в границах зоны. Подобная зона существует для каждой власти, использующей усмотрение, будь то законодательная ветвь (которая действует в рамках конституции) или исполнительная ветвь (которая действует в рамках конституции, в рамка'х статутов и в рамках постановлений). Все же судебная ветвь особо чувствительна к вопросу формальной законности своих действий, поскольку на нее возложены власть и ответственность для установления законности действий других властей. Для судебной ветви только естественно проявлять повышенную осторожность и особую требовательность к себе в этом вопросе. Тот, кто критикует акты других, должен применять точную самокрити- КУ к своим собственным актам.