Свобода выбора: узкое и широкое усмотрение
Усмотрение предполагает (свободувыбора! из нескольких законных альтернатив28. Поэтому, когда имеется только один законный вариант, усмотрения нет. В такой ситуации от судьи требуется выбрать этот вариант, и у него нет никакой свободы выбора.
Ни о каком усмотрении не может быть речи, когда выбор должен производиться между законным актом и незаконным актом. Судья должен выбрать законный акт, и он не вправе выбирать акт незаконный. Усмотрение же, с другой стороны, предполагает отсутствие обязанности выбрать одну определенную возможность из нескольких. Усмотрение предполагает наличие нескольких вариантов, из которых судья управомочен выбрать один, более всего взывающий к нему. Говоря словами судьи Кардозо: “Другие случаи дают действительную возможность выбора — не выбора между двумя решениями, из которых об одном можно сказать> что о по почти наверняка правильное, а о другом, что оно почти наверняка неверное, но выбора, столь тонко
сбалансированного, что, когда оно оглашается, в нем возникнут и новое правильное, и новое неверное”
Таким образом, усмотрение предполагает скорее зону возможностей, чем просто одну позицию. Оно основывается на существовании ряда вариантов, открытых для судьи. Оно строится на существовании действительной развилки на пути. Судья стоит там, вынужденный выбирать, но от него не требуется выбрать именно определенную одну или другую тропу. Судья Кардозо описывает этот процесс в своем весьма образном стиле: “Тамбыли две тропы, каждая открытая, но они вели к различным целям. Развилка на дороге не была нейтрализована для путешественника барьером, с надписью “Проездзакрыт”, перекрывающим одну из троп, Ему надо было напрячь свой ум, собраться с духом, пойти по одному или по другому пути и молиться, чтобы двигаться не в засаду, топь и тьму, а в безопасность, на открытые пространства и на свет”30.
Зона законных вариантов может быть (узкой, когда су- I ;;.f. дья свободен выбирать лишь между двумя законными аль- - тернативами. Либо же спектр законных вариантов может iv быть (значительным) когда перед судьей много законных ¦¦ » альтернатив или их комбинаций. В этом смысле можно раз- г- личать узкое и широкое усмотрение. Это различие, разумеется, лишь относительное.