Размещение и соотношение ценностей в системе

Фундаментальные ценности системы крайне важны для ее функционирования. Однако каковы эти ценности? Судья не имеет права изобретать ценности, какими бы уместными они ему ни казались.

Понятно, что такое понимание системы требуется в той мере, в которой оно затрагивает размещение и соотношение существующих ценностей. Они находятся внутри системы, и поэтому судья обязан рассматривать свою систему с тем, чтобы раскрыть ее ценности. Это нетрудно, особенно когда эти ценности явным образом признаны в конституционном или статутном узаконении. В Израиле так обстоит дело с ценностями, упомянутыми в Декларации независимости. А как быть с ценностями, не нашедшими такого явного выражения? Они также могут быть среди ценностей системы, хотя они и не упомянуты в ней явным образом. Достаточно того, что они внутренне присущи самой структуре и природе этой системы12. Верховный суд Израиля в начальный период существования государства много сказал об определенных фундаментальных ценностях, в частности, таких, как свобода выражения мнения и свобода занятий. Судья

Агранат писал: "Совокупность статутов, в соответствии с которыми были основаны и функционируют израильские политические институты, свидетельствует о том, что это государство, основы которого являются демократическими. И слова, провозглашенные в Декларации независимости, особенно относительно устройства страны "на фундаментальных основах свободы" и обеспечения свободы совести — означают, что Израиль является государством, стремящимся к свободе”[27].

Исходя из этих детализированных принципов, судья Агранат определил ценность свободы выражения мнения.

Окружая ядро явно признанных фундаментальных ценностей системы, существует в полутени ряд других, явно не признанных фундаментальных ценностей, которые, однако, вытекают из основных. Вокруг этих дополнительных фундаментальных ценностей располагается в полутени ряд прочих принципов11’. Эти ценности переплетены, одна поддерживает другую, и все они поддерживают правовую систему в целом.

Иногда судья вынужден выходить за пределы своей правовой системы, чтобы ввести в нее те фундаментальные ценности, которые в ней пока отсутствуют. Это разрешено. Перечень фундаментальных ценностей не закрыт, и судья вправе обогатить свою правовую систему теми фундамен-

тальными ценностями, которые еще не получили судейского признания. Однако при этом он не вправе действовать свободно по своему усмотрению. Он не имеет права вводить любые фундаментальные ценности, которые ему нравятся. Его усмотрение ограничено тем условием, что новые ценности должны быть совместимы с теми, которые уже существуют в этой системе. Так, например, если правовая система основана на такой ценности, как равенство полов, судья, верящий в их неравенство, не вправе вводить в эту систему ценности, основанные на таком неравенстве. Таким образом, судья не является крестоносцем в борьбе за новые ценности, которых нет ни в действующих положениях, ни в памяти системы. Он имеет право привносить те ценности, которые совместимы с существующими или представляют собой их естественное и последовательное развитие.

Судья может выйти за пределы своей системы и обнаружить в обществе, в котором он живет, определенные фундаментальные ценности, принятые этим обществом.

” См.: Hand L. The Spirit of Liberty. 3d ed. 19G0). P. 15.

Cm.: Holmes — примечание 122 гл. 1. P. 295.

рых противоречий. Таким образом можно обеспечить, что ценности правовой системы будет верно отражать ценности общества и что лишь назревшее изменение общественных ценностей повлечет за собой изменение правовых ценностей. Тем самым будет обеспечена и внутренняя согласованность правовой системы, так как новые ценности, включаемые в правовую систему, медленно формулируются, через их взаимоотношения и прочные связи с теми ценностями, которые уже существуют в системе. Президент Агранат говорит по этому поводу следующее: “Зарождениеи появление этих истин являются продуктом общественного мышления, их возникновение и эволюция — результат обсуждений и разъяснений, даваемых различными общественными органами (политическими партиями, газетами, разными ассоциациями, профессиональными организациями и т. п.). Только после того, как эти истины прошли такой процесс первоначальной кристаллизации, на сцене появляется Государство — законы парламента, постановления и распоряжения исполнительной власти, судебные решения, — чтобы переформулировать эти истины, переводить их на язык права и ставить на них печать обязательного позитивного права.

зНание государством. Несомненно и то, что создание такого общественного согласия не является таким процессом, который начинается и заканчивается в течение одного дня; этот процесс идет, постепенно, он растянут во времени и сам постоянно обновляется”19.

Таким образом, точно так же, как судья не должен игнорировать фундаментальные принципы, созревшие в его системе, только потому, что они ему не нравятся, он не вправе выражать те принципы, которые ему нравятся, если они еще не созрели. Следовательно, зачастую судья может оказаться в таком положении, когда те фундаментальные принципы, из которых право могло бы быть выведено, не существуют или еще не существуют. В таких обстоятельствах судье следует понять, что источник его существования иссяк и что он не должен включать незрелые принципы в правовую систему. Рассматривая вопрос о том, "кто является евреем", судья Ландау отметил: “ Как я уже разъяснял, взгляды, принятые среди просвещенных членов общества, являются одновременно надежным источником судебного решения, если у нас нет других источников. Суд не раз черпал из этого источника основания для решений, которые стали вехами в развитии нашего прецедентного права. Нет сомнений, что и впредь будут существовать возможности поступать так же. Но в данном случае этот источник также нас подводит, если на этот счет в обществе существуют значительные расхождения во мнениях”20.