Материальные источники судейского усмотрения в статутной норме
Статутная норма, такая как норма конституции, статута или постановления, есть общая и обязывающая правовая норма, созданная управомоченным на то органом не в качестве побочного последствия судебного решения.
Каждая статутная норма имеет языковой элемент. Он вцражен в словах. tt-роме того, она имеет "нормативный" компонент, который Устанавливает дозволение, запрещение, полномочие или иммунитет. Это краткое описание указывает на два материальных источника, которые могут служить основой для сУдейского усмотрения: язык нормы и ее нормативный элемент.
Неопределенность языка
Статутная норма выражается на языке человеческих существ[35], который состоит из знаков или символов, не имеющих независимого внутреннего значения[36], но скорее образующих описания, которые воспринимаются людьми, говорящими на этом же языке[37]. Эти описания не всегда вызывают простые единые образы из памяти тех, кто пользуется этим же языком, иногда они скорее порождают несколько образов у одного человека, а иногда различные образы у различных людей[38]. Вот почему язык статута временами двусмыслен[39], неопределенен, туманен0 и не специализирован[40].
Такие выражения, как "разумный", "небрежный", "добросовестность", "транспортное средство" и тысячи других, заполняют книги статутов. Это выражения, имеющие множество значений. В результате содержание правовой нормы не всегда порождает только одну возможность. Как я отмечал в одном из решений Верховного суда: “Kotieuno,
выражение “касающийся”является общим,и оно не имеет недвусмысленного содержания. Оно не специализировано. В нашем языке есть много подобных ему выражений,составленных из слов, которые образуют знаки или символы, не имеющие независимого внутреннего значения. Когда этот язык абсорбируется в нашем мышлении, он не вызывает в нашем сознании единственного и единого образа, общего для всех тех, кто пользуется этим языком.
Благодаря самой природе языка эти описания вообще порождают ряд обра
зов. Ни один образ никогда, ни при каких обстоятельствах не является доминантным, исключительным. В результате языку статутов оказывается свойствен ряд значений”*.
Об этой же самой концепции президент Суда Агранат сказал: “ Ниразговорный язык, пи письменный язык не являются совершенными средствами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель информации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть то значение, которое получатель информации придает словам, когда он их слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том, что слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие значения пустые сосуды”[41].
Эти характеристики языка создают ситуацию неопределенности и открывают ряд возможностей, из которых все имеют языковой якорь. Конечно, не все слова являются неопределенными при всех обстоятельствах. Если бы это было так. было бы невозможно никакое общение людей. В различных языковых выражениях неопределенность варьируется. Кроме того, отсутствие определенности — это функция контекста. В некоторых контекстах неопределенность существует, тогда как в других исчезает. Неопределенность текста есть всегда функция данной системы фактов и норм. Профессор Хулио Куэто-Руа подчеркнул это, сказав: "Каждое правовое правило должно быть ясным в отношении определенных фактов, но двусмысленным или неопределенным в отношении иной совокупности фактов”[42].
Таким образом, несмотря на отсутствие определенности в языке, люди понимают друг друга и, несмотря на отсутствие ясности языка статутов, большинство статутных норм не вызывает сомнений. Причина этого в том, что мы постоянно толкуем язык. "Чтобы достичь глубины значения слов, — говорит президент Агранат, — адресат должен толковать их”[43]. "Значение слов статута не самоочевидно; напротив, они требуют истолкования. Каждый текст требует толкования, и каждый статут требует толкования”[44] Понять означает истолковать.
В результате акта толкования исключается отсутствие определенности, свойственное человеческому языку, и делается возможной коммуникация между создателем текста и читателем[45]. Проблема заключается в том, что юридическое толкование не может устранить неопределенность по каждому обстоятельству. В результате создается ситуация, в которой наряду со статутными правилами, чью неопределенность правила толкования успешно устраняют в определенных обстоятельствах, есть другие правила, неопределенность коих правила толкования в данных обстоятельствах устранить не могут. В результате создается ситуация судейского усмотрения. Отсутствие определенности в рамках текста не устранено или устранено лишь частично, и судья остается в ситуации, когда статутная правовая норма имеет ряд значений, которые все законны в контексте системы.
Это положение дел может быть описано посредством трех концентрических кругов. Во внутреннем, ближайшем к центру круге находятся те обстоятельства, в отношении которых значение языка ясно и просто. Это вытекает из
бессознательного применения правил толкования. Существует только единственное решение. Это легкие дела. В среднем круге находятся те обстоятельства, в отношении которых ситуация неопределенности может возникнуть, однако после сознательного процесса толкования неопределенность исчезает. Применение языка статута в этих обстоятельствах становится ясным. Имеется только одно законное решение. Это дела средней трудности. Во внешнем круге находятся все те обстоятельства, в отношении которых применение статута создает ситуацию неопределенности. Это полумрак,
о котором писал ряд авторов14. В рамках этого внешнего круга есть ряд возможностей, но просто нет единственного решения. Существует судейское усмотрение. Конечно, линия раздела между различными кругами не является четкой. Это пограничные случаи вдоль границы и даже пограничные случаи на границах пограничных случаев. Более того, круги определяются данной фактической’^ и нормативной системами.
Если изменяются эти системы, изменения также происходят и в самих кругах.Можно, конечно, попытаться минимизировать неопределенность, содержащуюся в языке. Законодатель обычно старается это делать. Однако эти усилия не могут полностью избавить от недостатка определенности. Профессор Харт писал об этом следующим образом: "Во всех областях опыта, не только в области правил, есть присущий природе языка предел руководства, которое общий язык может обеспечить”1'1. Иногда недостаток определенности является намеренным: законодатель использует неясные выражения, хо-
N О различии между "центром" и "полумраком" в толковании см.: Dickinson. Legal Rules, Their Application and Elaboration // U. Pa. L. Rev. 1931. № 79. P 1052, 1084; Williams — примечание 1; Hart — примечание 12 гл. 1; Hart. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 593; Ross — примечание 2. P. 114; Moore — примечание 1. P. 181.
He следует, по-моему, приписывать профессору Харту точку зрения, согласно которой есть выражения, понятные при всех обстоятельствах. Из его произведений вытекает, что его подход лишь относителен. Другое мнение см.: Fuller. Positivism and Fidelity to Law — A Reply to Professor Hart// Harv. L. Rev. 1958. № 71. P. 630.
’Cm ; Hart — примечание 12 гл. 1. P. 123.
рошо зная, что они создают неопределенность, потому что он желает дать суду полномочие выбирать подходящую альтернативу. Таким образом, независимо от того, стремится законодатель избежать неопределенности или создать ее, язык статутов не может быть полностью определенным при всех обстоятельствах. Неопределенность, присущая языку, не может быть исключена. Чтобы доказать этот тезис, было бы необходимо сначала погрузиться в теорию языка и затем в теорию толкования. Рамки моей книги не позволяют производить такой поиск доказательств. Поэтому я ограничусь тем, что сосредоточу внимание на ряде важных источников неопределенности как в языке, так и в правилах толкования.