§ 1. Новые подходы к праву – постановка проблемы

1. О тенденциях и «поворотах» в развитии науки Нового времени. Потребности в области науки эпохи, наступившей после Просвещения, буржуазных демократических революций, – это в основном потребности «деловой практики».

Исходный пункт в таком развитии науки – это в соответствии с запросами эпохи углубление в саму материю предмета данной сферы знаний.

Казалось бы, и без такой потребности Нового времени правоведение как прикладная наука и так (вровень с другими науками естественно-технического профиля, к тому же во взаимодействии с ними1) подходит к праву как к объективно существующей материи, требующей аналитической проработки. Результатом такого подхода и стало констатирование феномена из области юридических реалий, названного «догмой права».

В догме же права – и это несомненное достижение аналитической юриспруденции – центральное место заняла категория юридическая

1 Есть исторические данные, свидетельствующие о том, что не только правоведение воспринимало известные методы и приемы из естественно-технических областей знаний (например, по приемам толкования), но и существует встречный процесс – восприятие последними достижений аналитической юриспруденции, методов и приемов анализа объективных фактических данных.

70

Глава третья.

норма. Все иные правовые явления, охватываемые понятием «догма права», – законы, другие источники права, юридическое толкование, акты применения, юридическая техника, оказались здесь частицами правовой материи, находящимися под эгидой норм права, в известном отношении от них производными.

Такой подход к материи права обладает значительной научной и практической ценностью. Ведь именно юридические нормы, в особенности нормы, содержащиеся в законе (кодексах), предстают в виде логически организованной системы, выражают регулятивную ценность права, понятны и значимы как для теоретиков, так и для юристовпрактиков, всех людей, соприкасающихся с правовыми вопросами. При таком (нормативном, формально-юридическом) взгляде на право можно с формально-логической стороны разобраться с основными тонкостями практически важных элементов юридической материи, со многими теоретически и практически значимыми проблемами – особенностями и разновидностями юридических норм, их построением, формами их закрепления, применения, толкования.

И все же в условиях буржуазных революций и в последующее время оказалось, что догмы права (как реальной правовой материи, сопряженной с оперативными запросами юридической практики) для реализации запросов Новой эпохи недостаточно. В жизни людей, притом в связи с юридическими вопросами, все большее значение стали приобретать духовные, гуманистические ценности и идеалы. Вот и пришлось, возрождая и активизируя философские тенденции античности и Средневековья, развивать в правоведении идеи естественного права. А затем, уже в XX в., усилиями философов и правоведов придавать такую ориентацию философско-правовой мысли, когда она целеустремлена на реализацию высоких свершений философии, неизменно связывающих право с такими категориями, как «свобода», «справедливость», «моральные критерии добра и зла».

Но какое же место при таком развитии событий в науке оказалось в системе научных знаний у собственно правовой материи, выраженной в догме права? Увы, как уже отмечалось ранее, реальный материал юриспруденции «застрял» на стадии сугубо формально-юридической его проработки, необходимой для юридической практики, и обрел славу всего лишь предмета юридического позитивизма – некоего, лишь по прагматическим соображениям, терпимого осколка прошлого, дисциплины, полной «формализма» и «догматики» – довольно низкого науковедческого уровня (что и повлекло за собой, как отмечалось ранее, разрыв в науке права – I.2.2, когда на одном полюсе оказались

71

Часть вторая.

сугубо прагматические реалии практической юриспруденции, на другом – высшие духовные ценности и идеалы).

И с этих позиций даже общетеоретические философские разработки догмы права (как и многие специальные исследования догматической юриспруденции XIX–XX вв.), которые непосредственно не связаны с текущими потребностями практики, судя по всему, показались немалому числу правоведов, и тем более специалистам иных отраслей знаний, как своего рода теоретические излишества, заумные изыски на поприще «науки ради науки», никчемные философические рассуждения. Тем более такие оценки представились уместными, поскольку подобные исследования проводились советскими правоведами в условиях тоталитарного режима, пусть и с использованием современных философских данных, новейших методологических подходов.

Между тем результаты общетеоретических философских разработок догмы права (в особенности по вопросам своеобразия права как нормативной системы, структуры права, механизма правового регулирования), как это ни парадоксально, стали выходить на широкий круг правовых явлений, не сводящихся к одной только догме права. И в этой связи начала давать о себе знать перспектива существенного углубления теории права, наткнувшаяся, к несчастью, на негативные идеологические и политические реалии того времени.

И вот тут следует принять во внимание то, казалось бы, парадоксальное сцепление обстоятельств и импульсов, ведущее к углублению научных знаний, которое как раз и случается в истории науки вообще. Многие отрасли технических и естественных наук перед своим возвышением испытали на себе влияние подобных обстоятельств – начиная от, казалось бы, сугубо абстрактных, «заумных» интеллектуальных увлечений на поприще «науки ради науки», лженаучных сбоев (алхимия, астрология) до жестко эгоистических «заказов» промышленного капитализма и антигуманных истребительных потребностей войны (когда происходили потрясающие взлеты ума и гения).

Что ни говори, здесь определяющее значение приобретает, увы, сугубо циничный критерий (за который впоследствии все равно приходится расплачиваться) – сам по себе результат научных разработок.

72

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

кон науки). И значит, с этой точки зрения примером, а быть может, и судьбой юридических знаний является развитие других, также изначально прикладных, технико-практических наук (включая медицину, астрономию, технику градостроительства, водоснабжения, ирригации и др.), развитие, которое, пройдя порой через тупиковые, лженаучные, спекулятивные изгибы и повороты, подчас через немыслимую фантастику военной техники, а главное (даже в этих изломах), через взлеты ума и гения, вышло в итоге на высшие достижения естественных и технических знаний – теоретическую механику, кибернетику, генетику, молекулярную химию. И притом в силу неведомых законов человеческого бытия оказалось, что именно такого рода высшие достижения ума и научные прорывы как раз и нужны в практическом отношении, так как отвечают потребностям новой эпохи развития человечества.

2. От юридической догмы, от ее формально-логических проработок – к более высокому уровню правовых знаний. Принципиально важный пункт для понимания перспективы развития теории права заключается в том, что при тщательной аналитической проработке догмы права (а еще более – при философских ее разработках, когда используются современные философские данные) сам ход научных исследований приводит – как и в иных областях технико-прикладных знаний – к тому, что открываются новые научные горизонты – новые подходы. В области юридических знаний – новые подходы к праву.

Конечно, и здесь основой углубления научных знаний является активное использование философских данных.

«сам Бог велел», можно уверенно ожидать крупного прорыва в теории. Тем более что вся общественная наука, с учетом передовых философских данных, в настоящее время существенно продвинулась в понимании самих основ общественной жизни – «общества» и «цивилизации». И, что не менее существенно, в таком продвижении вперед социальных наук в центре внимания в конечном счете уже оказывается правовая проблематика – место и роль права в жизни и в развитии общества. И все же «ключик», открывающий путь к новым подходам в теории права, – факты (как это случается в науке), на первый взгляд, не очень существенные, казалось бы, даже малозаметные. При разработке некоторых высокозначных правовых категорий на материале догмы права, продиктованных философскими данными, таких как «правовой ре-

73

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

жим», «механизм правового регулирования», «правовая система», обнаруживается, что некоторые уже известные по юридической догме правовые явления – субъективные права, юридические санкции, индивидуальные акты и многие другие, в том числе относящиеся «всего лишь» к юридической технике, оказываются фрагментами действительности, которые не поглощаются представлениями о юридических нормах, а занимают в правовой материи свое, самостоятельное место и выполняют в ней свои, самостоятельные функции. Место и функции, не уступающие положению и роли центрального звена юридической догмы – юридическим нормам, а подчас, теперь уже на уровне всей материи права, резко выступающие вперед (как это случилось с «троицей» – дозволениями, запретами, позитивными предписаниями, еще более – с юридическими конструкциями, с разработками в области правоотношений, их разновидностей).

Именно этот «ключик» обусловливает самые существенные с точки зрения научной перспективы следствия науковедческого порядка. Обусловливает не только существенное расширение фактического материала общетеоретических знаний, но и, главное, констатацию существования правовой материи как таковой (материи, не сводимой к юридическим нормам).

А это выводит правовую теорию на такой уровень, когда правовые явления как таковые (в единстве всего комплекса правовых явлений) могут получить сообразно требованиям времени теоретическое осмысление во всей своей полноте и когда правовая материя в целом может раскрыть свои качества, связи и соотношения высокой научной значимости.

Такого рода новый подход к праву, который уже использовался в ряде областей юридических знаний, в том числе в правовой социологии, в сравнительном правоведении, и обосновывается в настоящей работе.

Таким образом, очередная (после догматической юриспруденции) ступень в понимании права заключается в том, что предметом анализа становится в с я правовая материя – правовая материя в целом (да притом без ее императивной привязки к юридическим нормам и с учетом их разнообразия и особенностей в различных национальных системах и семьях права).

И тогда оказывается, что правовой материи присущи такие особенности, которые неизбежно выводят на новый уровень теории, где, как можно предположить, и могут быть раскрыты высокие цивилизационные ценности.

74

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

Главное здесь заключается в том, что именно правовая материя, не сводимая к одним юридическим нормам, а представленная во всем своем объеме, во всей своей многогранности, позволяет, наряду с нормами, увидеть и другие, принципиально существенные ее стороны. Важнейшая из них – это особо выделенное И.А. Покровским качество о п р е д е л е н н о с т и, которое способно раскрыться в этом качестве во всей социальной жизни. А это в свою очередь не только позволяет осуществлять углубленную теоретическую разработку правовых проблем, обнаружить особую «изюминку» в предмете правовой теории рассматриваемого уровня – логику права [II.9.1], но и затем, в пункте средоточия данных теории и запросов практики найти два центральных звена в юридической материи: во-первых, юридические конструкции, а во-вторых (что, по-видимому, является еще более существенным), выступить в качестве главной силы, способной противостоять главной беде в жизни человеческого сообщества – насилию, произволу, своеволию. А отсюда – понимание того, что с точки зрения подобного подхо-

да сама по себе правовая материя, в особенности рассматриваемая под углом зрения юридической логики, демонстрирует даже на техникоюридическом, инструментальном уровне с в о ю т а й н у – сама по себе ведет к постижению характеристик права наиболее высокого для жизни людей порядка, когда право, как мы увидим, раскрывает себя в высокочеловеческом, гуманистическом отношении (что как раз во многом и может, по авторскому предположению, явиться ожидаемым результатом данной работы и, стало быть, предметом рассмотрения в последующих главах книги).

3. Предпосылки. Другие факторы. А сейчас замечание общего социологического, пожалуй, даже идеологического порядка. Здесь следует исходить из того, что проведенные в юридической науке советского времени отдельные углубленные проработки материи права, продолжая на основе новейших философских данных исконные аналитические исследования, могут быть охарактеризованы не более чем предпосылки к выводам концептуального порядка, к значительному, качественно новому повороту в теории права. Не более чем предпосылкой оказываются и методологические резервы философии в отношении всей правовой материи, права в целом.

Для того чтобы указанные проработки могли приобрести концептуальный («поворотный») характер в теории права, требуется не только освобождение от доктринерских идеологических постулатов ортодоксального марксизма-ленинизма (тем более в его сталинской интерпретации), имеющих по своей сути антиправовую направленность, но

75

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

и обретение юридическими знаниями современной гуманистической одухотворенности, раскрывающей в условиях перехода сообщества людей к последовательно демократическим, либеральным цивилизациям существо и смысл социальной и духовной жизни, культуры и будущего человечества. Ну и просто свободы мысли, творческого поиска. В России, на территории распадающегося СССР такого рода изменения начали происходить в конце 1980-х и в 1990-х гг. в условиях сложных, противоречивых процессов крушения коммунистического строя и обретения институтов и ценностей современного гражданско-

го общества, современной материальной и духовной культуры.

И, надо полагать, именно сейчас, на первой фазе нового тысячелетия христианской эры, уже с достаточной четкостью обозначились и все более утверждаются такие мировоззренческие, духовные предпосылки (в идеологии современного гуманизма, персоналистической философии, плюралистической демократии, культуры прав человека, углубляющихся философских исследований по вопросам методологии), которые позволяют не только свести воедино и продолжить углубленные проработки права, но и определить на основе многовековых достижений правовой культуры новые подходы в правовой теории.

4. Ключевое звено новых подходов к праву – инструментальная теория. Коль скоро отправным пунктом таких подходов к праву, которые могут быть названы «новыми», является научная разработка всего юридического инструментария, не сводимого к одним лишь нормам права, то термин «новый» (страдающий значительной неопределенностью, да и ненужной претенциозностью) может быть конкретизирован, уточнен. Обосновываемые в этой работе новые подходы к праву по только что указанным основаниям могут быть, пусть и со значительными оговорками, названы инструментальными.

Конечно, для каждого, кто знаком с правом, очевидно, что решающий компонент его плоти – это нормы. Но нормы при всей их самоценности – это в области права не более чем «средства», «инструменты». К тому же стоит только попытаться, не ограничиваясь одними нормами, «копнуть поглубже», так сразу же становится неизбежной постановка вопроса о всем комплексе правовых явлений как о средствах (т.е. инструментах) юридической регуляции.

И вот тогда, стремясь вырваться из «плена норм», породившего, как уже отмечалось, разнообразные нормативистские концепции (вполне оправданные по ряду пунктов, но все же теоретически тупиковые), многие правоведы, в особенности на почве общего, прецедентного права, стали обращаться к явлениям неюридического (метаюридиче-

76

Глава третья. Общая (инструментальная) теория права

ского) порядка – непосредственно экономическим, семейным, бытовым, индивидуальной жизни людей. Отсюда ряд социологических теорий – «правового реализма», «свободного права», в том числе и такой, которая прямо названа инструментальной.

В чем же тогда дело? Каково тогда, спрашивается, различие инструментальной теории, обосновываемой в данной работе, от одноименной концепции социологического профиля?

А в том, надо пояснить, что научная мысль и научные обобщения, характерные для инструментальной концепции социологического профиля, рассматривают в одной плоскости как юридические, так и многообразные неюридические явления, рассматривают в одном ряду, без ориентации на специфику права, и вследствие этого покидают уникальную почву права, его своеобразный материал и особую логику – все то, что относится к правовой материи как своеобразному явлению социальной действительности. И факты научной жизни, особенно факты последнего времени, свидетельствуют о том, что подобные направления в науке, имеющие в заголовке слово «право», на деле нередко становятся дисциплинами экономического или социально-психологического порядка, или сборными, подчас эклектическими дисциплинами, охватывающими данные из разноотраслевых научных знаний. В отличие от такого рода научной ориентации (не в меньшей мере, чем упрощенные трактовки юридического позитивизма, принижающей статус юридических знаний) в данной книге проводится принципиаль-

но иная идея инструментального подхода в праве. Ее суть в том, что: во-первых, весь спектр фактических данных юридических знаний

остается в сфере права: дело лишь в том, что эти данные не ограничиваются одними юридическими нормами, а охватывают все многообразие правовых (именно правовых!) явлений, выступающих в качестве инструментов правовой регуляции (притом независимо от того, являются ли они в каком-то отношении «производными» от норм);

во-вторых, эта «инструментальная» фактура права ближайшим образом опирается на главное качество права (раскрытое И.А. Покровским) – качество определенности, способность придавать таковую всей социальной жизни (главным образом в виде юридических конструкций) и, что не менее существенно, дать обществу альтернативу тому состоянию «грядущей и, увы, наступающей анархии», которое выражено в насилии и произволе;

в-третьих, инструментальная трактовка права является исходной основой для характеристики уникальных особенностей правовой материи, ряда ее принципиально новых характеристик и прежде всего

77

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

своеобразной логики права, которая придает основательный социальный смысл отмеченным выше качествам права, опирающимся на его качество определенности.