1.2. Субъектный состав договора суррогатного материнства
В своем большинстве нормы фажданского законодательства, определяющие порядок заключения договоров, содержание таковых, порядок исполнения и ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договоров, распространяются на любого участника фажданского оборота.
Но как любое правило имеет свои исключения, так и в данном случае можно говорить о том, что некоторые договорные модели распространяют свое действие только на строго определенный круг участников. Более того, в некоторых случаях законодатель офаничивает круг субъектов, которые могут участвовать в той или иной договорной модели.
Договор суррогатного материнства является частным случаем, когда законодатель устанавливает офаничения для вступления в договорные связи участников фажданского оборота. Договор суррогатного материнства заключается между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями), желающими зарегистрировать свои родительские права в отношении ребенка, рожденного суррогатной матерью.
Представляется, что офаничения, установленные действующим законодательством, прежде всего связаны с защитой прав и законных интересов детей, рожденных при использовании такого метода. Но законодатель определяет требования, которые, как правило, связаны с медицинскими показаниями к применению суррогатного материнства, причем как в отношении суррогатной матери, так и женщины, пожелавшей использовать такой способ рождения ребенка (нареченной матери).
В этой связи необходимо отметить, что российское законодательство разрешило использовать суррогатное материнство с 1996 года, с момента принятия Семейного кодекса РФ.
Никаких ограничений для обращения к данному институту ранее семейное законодательство не предусматривало. Медицинские показания, служащие основанием для использования суррогатного материнства, появились только в 2003 году в связи с принятием приказа Минздрава РФ от 26 февраля 2003 № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»62.Следовательно, в период с 1996 по 2003 год к услугам суррогатной матери могли обратиться супруги независимо от наличия или отсутствия у женщины (нареченной матери) возможности самостоятельно выносить и родить ребенка. Например, с целью избежать проблем, связанных с вынашиванием ребенка и непосредственно родами. В связи с этим возникали различные мнения о том, что суррогатное материнство является способом для обеспеченных семей обрести ребенка без трудностей, связанных с беременностью и родами63.
В настоящий момент медицинские показания, перечисленные в приказе Минздрава РФ, ограничивают круг возможных субъектов, которые могут воспользоваться услугами суррогатной матери. Однако представляется, что необходимо закрепить норму и в самом Семейном кодексе РФ, устанавливающую использование суррогатного материнства только в случае неспособности женщины (нареченной матери) к деторождению.
Единственное ограничение, установленное п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ в отношении использования суррогатного материнства, направлено на защиту прав ребенка. Сводится оно к следующему: заключить договор суррогатного материнства могут только супруги, находящиеся в зарегистрированном браке на момент имплантации эмбриона.
По мнению некоторых ученых со ссылкой на Закон РФ от 22 июля 1995 года № 5487-1 «Основы законодательства об охране здоровья граждан»64, возможность воспользоваться услугами суррогатной матери предусмотрена не только для лиц, состоящих в браке, но и для других совершеннолетних одиноких женщин65. Таким образом, любая, как одинокая женщина при ее согласии, так и состоящая в браке при согласии ее супруга женщина, может быть подвергнута процедуре искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона в лицензированных медицинских учреждениях и выступить таким образом в качестве суррогатной или репродуктивной матери66.
Подобная позиция требует комментария.
Действительно, ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусматривает, что каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона.Однако в данной норме речь ведется не о суррогатном материнстве, а всего лишь об искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, что суть разные вещи. Суррогатное материнство изначально предполагает, что женщина, состоящая в браке (будущая нареченная мать) и неспособная выносить и родить ребенка, обращается к услугам другой женщины - суррогатной матери, которая выносит для данной супружеской пары ребенка. В последствии ребенок будет передан женщине и ее супругу (нареченным родителям) и зарегистрирован как их собственный. В это же время, правила ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан определяют порядок имплантации эмбриона совершеннолетней женщине, которая, может самостоятельно выносить и родить ребенка именно для себя, а не с целью его передачи третьим лицам (нареченным родителям). Поэтому отмечаемого в литературе противоречия между Семейным кодексом и указанным законом нет.
Характерно, что определения брака и семьи Семейный кодекс не содержит. Если обратиться к дореволюционному законодательству, то при определении брака использовали каноническое определение, данное в Кормчей книге. Такая связь канонической и юридической трактовок брачных отношений объясняется тем, что дореволюционные российские законы и, прежде всего, составленный в 1833 г. Свод законов Российской империи регулировали брачные отношения исключительно с участием лиц православного вероисповедания. Г. Ф. Шершеневич брак определял как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»67, делая акцент на договоре, как юридическом факте, порождающем семейные отношения.
Если обратиться к современным изданиям по семейному праву, то можно обнаружить, что традиционное определение брака вообще не упомянуто.
Приведем мнение одного из разработчиков нового Семейного кодекса, автора первого учебника по современному семейному праву России М. В. Антокольской: «В современном плюралистическом обществе невозможно навязывание всем его членам единого представления о браке. Поэтому право должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая поддается правовому регулированию. Этическая оценка брака сугубо личное дело каждой супружеской пары. Навязывание таких представлений извне есть не что иное, как посягательство на свободу мировоззрения личности. Постепенно осознание этих обстоятельств пробивает себе дорогу»68.Попытки дать определение брака встречаются в современной литературе. «Брак - это добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка, основанный на ссмсйно-правовом договоре, имеющий целыо создание семьи и порождающий права и обязанности супругов»69. Думается, что важнее отметить такое качество брака как признание его государством, то есть акцентировать внимание именно на регистрации брака органами государственной власти.
Согласно достаточно распространенному в современном правоведении мнению, моральные ценности стоят вне закона, закон не должен касаться сферы морали. По мнению М. В. Антокольской, в будущем лица, вступающие в брак, получат право с помощью договора выработать для себя ту модель брака, которая для них наиболее приемлема, а государство будет лишь регистрировать их выбор'70. Это замечание представляется верным, тем более в современном обществе, когда брак понимается не так однозначно, как это было принято на протяжении не одного столетия. Это прежде всего касается однополых браков, которые в некоторых зарубежных странах признаются и регистрируются.
Примечательно в этом плане заметить, что Г. Ф. Шерешеневич, говоря о браке и семье, замечал, что «круг лиц, входящих в этот союз неодинаков на различных ступенях развития человечества»71. Конечно, он не имел в виду те коренные изменения, которые происходят в современном обществе относительно понятий семьи и брака и отношения к ним, ио сама его позиция представляется интересной.
На сегодняшний день круг лиц, входящих в семью, действительно неоднозначен и порою расходится с мнением общества о морали и этике, но эти отношения существуют, значит, право, как всеобщий регулятор, должно уделять внимание и таким общественным отношениям.
Согласно семейному законодательству, брак признается законным и действительным на территории Российской Федерации при условии заключения его в органах записи актов гражданского состояния (п.
1 ст. 10 СК РФ).Государственная регистрация брака означает, что по российскому законодательству ни церемония бракосочетания в церкви, ни брак, заключенный по местным или национальным обрядам, не являются браком с юридической точки зрения и не порождают правовых последствий для лиц, заключивших брак не в соответствии с законом. Во всех случаях юридически брак считается существующим только после его официальной регистрации в органах загса. Важность официального оформления брака отмечалась еще и в дореволюционной литературе. А. И. Загоровский отмечал, что «требование строгого соблюдения формы при бракосочетании вытекает из двух причин: из особой важности брачного союза для брачующихся и из-за высокой общественной важности этого союза»72.
Гражданская форма брака посредством em регистрации в государственных органах и, соответственно, отмена церковной формы были произведены в России еще в 1917 г. декретом от 18 декабря «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния»73. Исключение делалось только для религиозных браков, заключенных до образования или восстановления государственных органов записи актов гражданского состояния. Сегодня Семейный кодекс предусматривает признание правовой силы за браками граждан Российской Федерации, совершенными по религиозным обрядам на оккупированных территориях, входивших в состав СССР в период Великой Отечественной войны, до восстановления на этих территориях органов записи актов гражданского состояния (ст. 169 СК РФ). Это означает, что такие браки не нуждаются в последующей регистрации в органах ЗАГСа и являются законными на территории Российской Федерации.
Важно, что фактические брачные отношения, независимо от их продолжительности, не являются браком в юридическом смысле и не порождают правовых последствий.
В России фактические браки признавались действительными наряду с зарегистрированными по Кодексу РСФСР 1926 г.74 Указом Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г.75 это положение было отменено; супругам, состоявшим в фактических брачных отношениях, предоставлялась возможность оформить свои отношения, зарегистрировав брак с указанием срока совместной жизни.
Если фактический брак не был зарегистрирован, он сохранял правовую силу только до 8 июля 1944 г. Указом для тех случаев, когда фактические брачные отношения не могли быть зарегистрированы вследствие смерти или пропажи без вести одного из фактических супругов в период Великой Отечественной войны, другому фактическому супругу было предоставлено право обратиться в суд с заявлением о признании его (ее) супругом(-ой) умершего или пропавшего без вести на основании ранее действовавшего законодательства. Поскольку этот Указ не предусмотрел сроков для обращения в суд с целью установления нахождения в фактическом браке, заявление об установлении факта состояния в фактических брачных отношениях с умершим или пропавшим без вести лицом в указанный период могут быть поданы и в настоящее время.Согласно Федеральному закону РФ от 15 ноября 1997 г. № 143-Ф3
лс
«Об актах гражданского состояния» , государственная регистрация заключения брака производится любым органом записи актов 1ражданского состояния на территории Российской Федерации по выбору лиц, вступающих в брак (ст. 25).
Свидетельство о браке, выдаваемое отделом ЗЛГСа, является документом, подтверждающим факт регистрации брака.
Семейный кодекс РФ регулирует заключение браков между фажданами РФ, проживающими за пределами территории РФ, в дипломатических представительствах и консульских учреждениях. Согласно ст. 157 СК РФ, браки между гражданами Российской Федерации, проживающими за пределами территории Российской Федерации, заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации. Браки между фажданами Российской Федерации и браки между фажданами Российской Федерации и иностранными фажданами или лицами без фажданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства 1хкударства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие заключению брака, предусмотренные ст. 14 СК РФ.
Необходимо также заметить, что браки между иностранными фажданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации.
В законодательстве ряда зарубежных стран предусмотрены фажданская и религиозная формы заключения брака, которые признаются законными. В Венфии, Германии и во Франции юридические последствия порождает только фажданский брак, заключенный в органах записи актов фажданского состояния. Религиозная форма брака, в качестве альтернативной, предусмотрена в законодательстве Великобритании, Италии, Польши, Хорватии, Чехии и некоторых штатов США с обязательным внесением записи о совершенном браке в реестр или книгу записей актов фажданского состояния. Лица, желающие заключить такой брак, обязаны предварительно получить в органах, ведающих регистрацией актов фажданского состояния, подтверждение соблюдения ими всех требуемых законом условий вступления в брак76.
В некоторых штатах США, где действуют нормы общего права, заключенный согласно им брак, удостоверяется письменным соглашением сторон, которое заверяется адвокатом, имеющим лицензию на ведение адвокатской практики. Последующая регистрация таких браков в едином государственном реестре не требуется.
Следовательно, только зарегистрированный в органах ЗАГСа брак порождает правовые последствия. Именно в этом состоит конститутивное значение регистрации брака. Со дня государственной регистрации брака у супругов возникает целый комплекс взаимных прав и обязанностей.
В дореволюционной литературе можно также встретить обоснование необходимости регистрации брака именно для возникновения прав и обязанностей супругов. А. И. Загоровский отмечал, что «брак является источником определенного юридического положения лиц, взаимно связанных супружеством (status'a), и порождает для них взаимные права и обязанности»77.
Таким образом, на момент заключения договора суррогатного материнства, брак должен признаваться действительным согласно действующему законодательству Российской Федерации.
Обращение к услугам суррогатной матери только лиц, находящихся в зарегистрированном браке, является императивным правилом, которое стороны должны соблюдать.
Одним из условий, предъявляемых большинством государств, в том числе и Российской Федерацией, к заключению брака, является принадлежность будущих супругов к разному полу. В последнее время данное правило оспаривается многими государствами, позволяющими регистрировать однополые браки (например, Голландия, Великобритания). В связи с этим представляется вполне оправданным, что если брак признается действительным в данном конкретном государстве, то однополые суируги могут также использовать суррогатное материнство, как способ рождения «собственного» ребенка.
Достаточно важную роль в процессе легализации «однополой семьи» в мировом сообществе сыграла Каирская международная конференция ООН по народонаселению и развитию 1994 г., в которой принимала участие и Россия. Каирская конференция утвердила Программу действий по регулированию народонаселения. Принцип 9 Программы закрепил равноправие и равноценность разных типов половых союзов, включая однополые союзы. Провозглашенный Каирской конференцией постулат вызвал резко негативную оценку со стороны делегаций из Ватикана и Латинской Америки. Российская делегация не высказалась по данному вопросу в связи с тем, что в то время в России он был неактуален: в силу ст. 121 Уголовного кодекса РСФСР 1960 г.78 гомосексуализм (мужеложство) рассматривался как уголовное преступление. На сегодняшний день данный уголовный запрет снят, и российское общество вплотную встало перед проблемой легализации «однополой семьи». В зарубежных странах, таких как Дания, Норвегия, Швеция, Голландия, Франция в течение последних лет были приняты специальные законы, разрешающие так называемые зарегистрированные партнерства лиц одного пола. За рубежом однополые партнерства хотя и влекут за собой целый ряд правовых последствий действительного брака, все же не преследуют тех целей, которые традиционно считаются определяющими для семьи; речь идет о рождении и воспитании детей. Так, в соответствии со шведским законом от 1994 г. «зарегистрированные однополые пары не могут иметь в совместном воспитании ребенка, не могут ни вместе, ни порознь усыновить ребенка, не имеют доступа к медицинским процедурам по искусственному оплодотворению» . В настоящее время от этого принципа отступила Голландия. В 2001 г. в нормах голландского семейного законодательства была закреплена возможность усыновления и удочерения
90
детей однополыми парами .
Перелом в отношении однополых браков произошел и в США; в Калифорнии разрешены однополые браки, и что немаловажно, им разрешено использовать методы искусственного оплодотворения, в том числе и суррогатное материнство для рождения детей79.
Важно отметить, что, несмотря на доклад Совета Европы, представленный в Страсбурге в 1989 году, относительно методов искусственного оплодотворения и биоэтики, в котором сделан акцент именно на разнополости супругов, которые обращаются к методам искусственного оплодотворения80, в настоящий момент страны, сталкиваясь с все большим открытым распространением однополых отношений, вырабатывают собственные законы и, основываясь на судебной практике, пытаются урегулировать данные отношения с помощью правовых институтов.
Но не все страны предъявляют императивное условие, что стороны для заключения договора суррогатного материнства должны состоять в зарегистрированном браке. Например, в США, после решения суда по делу Dunkin v. Boskey, рассмотренному в 2000 году, неженатые пары наделены теми же правами при использовании суррогатного материнства, что и супруги, находящиеся в зарегистрированном браке81. При этом только в 1992 году в Калифорнии разрешили заключать договоры суррогатного материнства, признавая их не противоречащими общественной морали, и разрешили заключать коммерческие (возмездные) договоры. Годом позже Верховный суд штата Калифорния вынес решение по делу Johnson v. Calvert, согласно которому суд признал родительские права за супругами (нареченными родителями), тем самым, отказав суррогатной матери в признании ее родительских прав в отношении ребенка82. Таким образом было положено начало правовой регламентации отношений, возникающих между участниками договора суррогатного материнства.
После решения по делу Dunkin v. Boskey американские юристы рассматривают данный прецедент как возможность дальнейшего послабления закона в отношении и однополых пар. Thomas М. Pinkerton считает, что несмотря на то, что не все судьи согласны с решением суда по данному делу, тем не менее, это возможность для однополых пар защитить свои родительские права в отношении детей, рожденных с использованием суррогатного материнства83.
В настоящее время в США признают родительские права пар, которые не находятся в зарегистрированном браке. Отмечается, что пары, находящиеся в фактически брачных отношениях, должны также иметь возможность признать свои родительские права. При рождении ребенка у них есть право быть записанными в свидетельстве о рождения ребенка. Либо впоследствии, если родитель не был указан в свидетельстве, он может обратиться в Бюро регистрации рождений, где был зарегистрирован ребенок, и сделать запись об отцовстве в свидетельстве о рождении.
Большинство штатов США требуют от отцов, которые находятся в фактически брачных отношениях с матерью ребенка, подписывать письменное признание отцовства под присягой84.
Интересным является положение закона в Калифорнии. При использовании суррогатного материнства (заказчиками могут быть не только супруги, одинокие мужчины и женщины, но и однополые супружеские пары) необходимо судебное признание прав родителей, после чего на основании судебного решения выдается свидетельство о рождении. Если не будет судебного решения, то в императивном порядке в свидетельстве о рождении ребенка его матерью записывается суррогатная мать: если она замужем, то отцом ребенка признается ее супруг, и имя ее мужа записывается в свидетельстве о рождении ребенка. Запись производится по истечении 10 дней после рождения, поэтому заказчикам (лицам, заключившим договор суррогатного материнства) необходимо обратиться в суд в день рождения ребенка. Если заказчиком выступал одинокий мужчина, то он может записать имя суррогатной матери в строке «мать» свидетельства о рождении, а свое имя в строке «отец», либо записать свое имя в строке «мать», а имя отца не указывать. Что касается однополых пар, то по их выбору указываются их имена в соответствующих строках свидетельства о рождении ребенка85.
Возможно, что в случае, когда в браке состоят лица одного пола, государственную регистрацию родительских прав на ребенка, а именно указание материнства и отцовства в свидетельстве о рождении ребенка, предпочтительнее осуществлять, основываясь на личных заявлениях супругов с учетом их волеизъявления быть записанными в графах «мать» и «отец» соответственно.
Таким образом, упрощается процедура признания отцовства лицами, находящимися в фактических брачных отношениях. Законодатель делает послабление в отношении установления родительских прав, что представляется верным, ведь учитываются, прежде всего, права детей, а именно, их право жить и воспитываться в семье, которое провозглашено и в России (п. 2 ст. 54 СК РФ).
В соответствии с законодательством о суррогатном материнстве в штате Виржиния (США), при заключении договора о суррогатном материнстве, необходимо соблюдение следующих условий: суррогатная мать должна быть замужем и иметь детей; муж суррогатной матери должен принимать участие в заключении договора; женщина, которая желает заключить договор (нареченная мать) самостоятельно не может выносить и родить ребенка; один из нареченных родителей должен являться донором генетического материала. Договор заключается судом. Одновременно назначается опекун, представляющий интересы ребенка до момента передачи его нареченным родителям. И что самое важное, при оформлении родительских прав на ребенка приоритет отдается генетическим родителям, которые воспользовались методом суррогатного материнства для рождения ребенка86. Таким образом, законодательством также установлены определенные ограничения для вступления в договорные отношения, связанные с суррогатным материнством.
Как уже отмечалось, семейное законодательство позволяет использовать институт суррогатного материнства только супругам, находящимся в законном браке.
Несомненно важно, чтобы нареченные родители, заключающие договор находились в зарегистрированном браке. Это позволяет упростить процесс регистрации ребенка не через процедуру усыновления нареченными родителями, а непосредственно сразу после рождения. И при отказе суррогатной матери от своих прав на ребенка родители имеют возможность зарегистрировать его в органах ЗАГСа в качестве собственного ребенка, это закреплено в ст. 51 СК РФ. Подобная практика широко используется во
99
многих странах . В Российской Федерации требования к участникам суррогатного материнства предъявляются не только в отношении регистрации брака супругов, но связаны с медицинскими показаниями. Законодатель заботится о здоровье, как самих суррогатных матерей, так и о будущих детях. Важно, чтобы в результате использования суррогатного материнства рождалось здоровое потомство и не возникало прецедентов, когда супруги и суррогатные матери отказываются от нездорового ребенка. Суррогатное материнство не должно приводить к увеличению детей-сирот. Но достаточно ли предъявления только медицинских показаний? Этот вопрос представляется наиболее важным на современном этапе широкого распространения суррогатного материнства не только в России, но и в мире.
Достаточно известным является дело Baby Doe, которое имело место в 1983 году в США. По материалам дела, домохозяйка из Мичигана согласилась выносить ребенка для Александра Малахова и его жены за плату в размере 10 000 долларов. Ребенок родился с гидроцефалией (водянка головного мозга). Малахов (нареченный отец) отказался забрать ребенка, и суррогатная мать также не захотела оставлять ребенка себе. Больница посредством судебного решения передала ребенка в отдел социальной защиты. Малахов подал иск в суд об оспаривании отцовства. В результате генетического анализа крови Малахова и мужа суррогатной матери, выяснилось, что отцом ребенка является муж суррогатной матери. Произошло это в результате того, что она не следовала указаниям врача в период инсеменации. В свою очередь муж суррогатной матери обратился в суд с иском к доктору, который не разъяснил ему необходимости следовать данным указаниям. Кроме того, он обратился в суд против Малахова (нареченного отца), обвиняя его в огласке вопросов частной жизни и в том, что именно генетический материал Малахова послужил причиной заболевания ребенка87.
Дело действительно получило широкую общественную огласку, освещалось в средствах массовой информации. Многие юристы в США утверждали, что данное дело приведет к запрету коммерческого (возмездного) суррогатного материнства88. Во-первых, по их мнению, дети превращаются в товар, а во-вторых, возрастает риск того, что супруги будут отказываться от больных детей, рожденных при использовании такого метода. Таким образом, по мнению Криммеля, договор суррогатного материнства будет заключаться не для рождения ребенка вообще, а для рождения определенного ребенка89.
Очевидно, что независимо от того, заключен договор суррогатного материнства на коммерческой основе или является альтруистским (безвозмездным), в результате может родиться здоровый или больной ребенок. Как справедливо отмечает О'Брайн, независимо от вида договора суррогатного материнства (коммерческого или нет), может возникнуть ситуация, когда нареченные родители впоследствии откажутся от ребенка. И тогда возможно возникновение спора о том, что именно предопределило болезнь ребенка: генетический материал нареченных родителей (или доноров), либо поведение суррогатной матери в период зачатия и беременности101.
Тем не менее, важной представляется именно защита прав и законных интересов детей, независимо от их физического или психического здоровья, и тем более, какой договор суррогатного материнства заключен, возмездный или безвозмездный.
Что же касается медицинских показаний и требований, предъявляемых к сторонам договора, они определены в Приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»90.
Приложение № 1 к Приказу Минздрава РФ Инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий предусматривает, что супружеская пара и суррогатная мать дают письменное информированное согласие на участие в программе «Суррогатное материнство».
Показания к суррогатному материнству:
- отсутствие матки (врожденное или приобретенное); - деформация полости или шейки матки при врожденных пороках развития или в результате заболеваний; -
соматические заболевания, при которых вынашивание беременности противопоказано;
неудачные повторные попытки экстракорпорального оплодотворения при неоднократном получении эмбрионов высокого качества, перенос которых не приводил к наступлению беременности.
Только при наличии перечисленных показаний женщина может обратиться к услугам суррогатной матери.
В свою очередь не каждая женщина может стать суррогатной матерью, в отношении последних также действуют императивные правила.
Суррогатными матерями могут быть женщины, добровольно согласившиеся на участие в данной программе. Требования, предъявляемые к суррогатным матерям: -
возраст от 20 до 35 лет; -
наличие собственного здорового ребенка; -
психическое и соматическое здоровье.
Противопоказания для проведения экстракорпорального оплодотворения и переноса эмбрионов в полость матки в программе «Суррогатное материнство» и объем обследования супружеской пары такие же, как и при проведении эксгракорпорапьного оплодотворения. А именно, противопоказания для проведения ЭКО, которые также определены в Инструкции Минздрава:
соматические и психические заболевания, являющиеся противопоказаниями для вынашивания беременности и родов; -
врожденные пороки развития или приобретенные деформации полости матки, при которых невозможна имплантация эмбрионов или вынашивание беременности; -
опухоли яичников; -
доброкачественные опухоли матки, требующие оперативного лечения; -
острые воспалительные заболевания любой локализации; -
злокачественные новообразования любой локализации, в том числе в анамнезе.
В соответствии с действующим законодательством программа «Суррогатное материнство» регламентирована и проводится по следующему алгоритму: -
выбор суррогатной матери; -
синхронизация менструальных циклов; -
процедура экстракорпорального оплодотворения с переносом эмбрионов в полость матки суррогатной матери.
Таким образом, не каждый субъект права может стать стороной договора суррогатного материнства по российскому законодательству.
В соответствии с рекомендациями Совета Европы, использовать методы искусственного оплодотворения могут супруги, которым не помогли другие методы лечения, либо существует риск, что ребенок, зачатый естественным образом, будет страдать каким-либо наследственным заболеванием, либо может привести к его смерти105.
В некоторых штатах США медицинские требования предъявляются только к суррогатным матерям (не столь жестко регламентированы, как в Российской Федерации), но не к супругам, решившим использовать данный метод для рождения ребенка. Но стоит отметить, что кроме медицинских показаний, в некоторых штатах Америки требуется соблюдение других условий, например, оценивается эмоциональное состояние суррогатной матери и ее физические (фенотипичсские) характеристики106.
Интересные исследования проводились в Австралии в 1987 году. Был проведен опрос общественного мнения относительно того, кто не может
105 Council of Europe. Ad hoc committee of experts on bioetics, report on human artificial procreation. Strasbourg. 1989.
** Grayce P. Storcv. Ethical problems surrounding surrogate motherhood, the Yale-New Haven Teachers Institute 2005.
являться стороной договора суррогатного материнства. Предлагалось выбрать из следующих категорий: одинокий мужчина; одинокая женщина; люди, у кого уже есть дети; однополые пары; неженатые пары; пожилые люди; молодые люди младше 18 лет; люди, которые не смогут содержать ребенка. На первом месте, согласно опросу, оказались однополые пары (почти 73 %), затем молодые люди до 18 лет (около 70 %) и люди, которые не смогут обеспечивать ребенка (66 %)91.
Сейчас в Австралии только в двух штатах разрешено использовать метод суррогатного материнства, причем заключать договоры разрешено только супружеским парам, и договоры должны заключаться на альтруистской (безвозмездной) основе92.
Подобные исследования проводились и в США. Согласно статистическим данным, суррогатными матерями становятся женщины, средний возраст которых 26 лет; 50 % замужем; 26 % одинокие; 75 % имели своих детей; 3/4 росли в семьях, имеющих 2-х и более детей; средний уровень образования 13.3 года; 50 % учились в колледже; 71 % работающие (служащие); уровень заработка 24 ООО - 35 ООО долларов в год93.
Важно подчеркнуть, что во многих зарубежных странах, где используется метод суррогатного материнства, оплата по договору не является стимулирующим фактором для женщин, желающих выступить в роли суррогатной матери. В большинстве случаев, как утверждают исследователи, женщины, имеющие своих детей, хотят, чтобы радость материнства испытали и супруги не имеющие возможность завести собственного ребенка94.
Таким образом, можно констатировать тот факт, что в странах, где институт суррогатного материнства существует не одно десятилетие, сложились некоторые устойчивые характеристики относительно требований к сторонам договора суррогатного материнства.
Большинство штатов Америки требуют, чтобы в договоре суррогатного материнства участвовали все стороны: как нареченные супруги, так и суррогатная мать и ее муж. Как полагает Mark A. Johnson, такой контракт должен согласовать все условия и реализовать все ожидания сторон, не только нареченных родителей и суррогатной матери, но также и семьи последней1 п. Причина такого субъектного состава ясна, ведь при заключении договора суррогатного материнства, решаются, прежде всего, такие важные моменты, как установление материнства (отцовства), кто будет осуществлять родительские права и кому будет передан ребенок после рождения.
К сторонам договора относятся нареченные родители, суррогатная мать и ее муж. По соглашению сторон, в участие и подписание договора могут быть включены также врач или клиника, где будет проходить как наблюдение за протеканием беременности, так и роды суррогатной матери.
Сходное мнение можно встретить и в отечественной литературе. Так, Е. А. Щучкина полагает, что кроме супругов-заказчиков, суррогатной матери и ее супруга, участвовать в договоре должны врач, который будет проводить операцию экстракорпорального оплодотворения, акушер, психиатр, психолог, орган государственной власти, удостоверяющий данный договор. Включение акушера в состав участников договора суррогатного материнства, по мнению Е. А. Щучкиной, необходимо для получения нареченными родителями полной информации о состоянии суррогатной матери в период беременности. Обязанности психиатра и психолога заключаются в изучении психического и психологического состояния суррогатной матери, помощи сторонам в достижении согласия по вопросам, возникающим в период вынашивания ребенка, психологической поддержки суррогатной матери на всем протяжении беременности, родов и послеродовый период95.
Вопрос о включении в состав договора врачей, психологов и других специалистов должен решаться по соглашению между основными участниками договора (суррогатная мать и ее супруг, нареченные родители).
Можно также встретить позицию, что участниками договора должны выступать только супруги заказчики (нареченные родители) и суррогатная мать96, что представляется не вполне обоснованным, так как участие в договоре мужа суррогатной матери представляется необходимым. На это обращают внимание и некоторые авторы, в частности, J1. К. Айвар полагает, что если суррогатная мать на момент заключения договора состояла в браке, то согласие мужа на участие жены в экстракорпоральном оплодотворении является обязательным условием действительности договора97.
В российской практике большинство договоров, которые заключаются между нареченными родителями и суррогатной матерью, не включают в качестве стороны мужа суррогатной матери. Но его участие в договоре суррогатного материнства представляется обязательным.
Согласно презумпции отцовства (п. 2 ст. 48 СК РФ), именно супруг суррогатной матери может быть впоследствии признан отцом ребенка. Тем более он должен быть согласен с некоторыми условиями договора, такими как отказ от сексуальных отношений в период инсеменации, прохождение определенных анализов и лечения в случае инфекционных заболеваний, чтобы не повредить здоровью будущего ребенка, и другие. Кроме того, он должен быть изначально поставлен в известность, что ребенок и родительские права на него будут переданы лицам, заключившим договор (нареченным родителям).
Встречается позиция, согласно которой в договоре в качестве участников должны быть представлены также врач и медицинское учреждение, где будет проходить процедура искусственного оплодотворения и последующее наблюдение беременности, а также роды суррогатной матери98. Врач и клиника, которые участвуют в процессе зачатия, вынашивания и рождения ребенка, несомненно играют важную роль. Во- первых, это, конечно же, уход и ведение беременности, проведение всех необходимых анализов и процедур, направленных на обеспечение здоровья ребенка и суррогатной матери, во-вторых, не менее важное участие в подтверждении заключения договора, при решении вопроса об установлении материнства и (или) отцовства в судебном порядке. Но участие их в заключении договора суррогатного материнства не представляется необходимым и обязательным. Возможно заключение договора об оказании медицинских услуг непосредственно с врачом или медицинским учреждением, но в самом договоре суррогатного материнства должны участвовать только суррогатная мать и ее супруг и нареченные родители.
Что же касается требований, предъявляемых к сторонам договора в Российской Федерации, можно заявить, что они, слишком жесткие и ограничивают возможность использования суррогатного материнства в строгом соответствии с законом.
Гак требование, что возраст суррогатной матери ограничен 20-35 годами, слишком категорично. Ведь в настоящий момент, когда развитие медицины стоит на высоком уровне, возможно зачатие и рождение ребенка даже женщинами, в период в менопаузы, когда возраст женщины 50 и более лет. Случаи, когда мать рожала ребенка для своей бесплодной дочери, имели место на практике.
Таким образом, ограничение по возрасту суррогатной матери может негативно сказаться на законном использовании суррогатного материнства в России.
Следующий критерий - наличие собственного здорового ребенка также является необоснованно завышенным. Во-первых, женщина может стать матерью и родить здорового ребенка, даже если у нее нет своих собственных детей; во-вторых, наличие собственного здорового ребенка еще не гарантирует, что второй, третий ребенок будут рождены здоровыми, также как и если у суррогатной матери есть ребенок, не подпадающий под критерий «здоровый», это ни в коей мере не значит, что следующий ребенок, рожденный сю, будет определенно нездоровым.
Что касается физического здоровья суррогатной матери, то и здесь требования очень ужесточены по сравнению с требованиями, предъявляемыми в других странах. Это несомненно имело свое негативное проявление на практике, когда суррогатной матери отказали в заключении договора, в связи с наличием определенного заболевания. По мнению врача, с таким заболеванием можно и зачать, и выносить, и родить здорового ребенка, но оно было указано в требованиях Минздрава, а значит, женщина не могла
Мб
стать суррогатной матерью .
Очевидно, что если законодатель использует требования к суррогатной матери, то это может определенным образом привести к злоупотреблениям, как со стороны суррогатной матери, так и со стороны лечебных учреждений. Целесообразнее отказаться от общих и столь жестких требований, предъявляемых к суррогатным матерям, тем самым предоставив сторонам больше автономности при регулировании отношений, вытекающих из договора суррогатного материнства.
Выход видится в следующем, здоровье суррогатной матери, а также ее возможность выносить и родить ребенка, необходимо устанавливать в каждом конкретном случае. Тем более, что все необходимые предварительные
1,6 См.: Покровская В. Суррогатная мать // Костромская народная газета. 16.11.2005.
анализы, которые проходит суррогатная мать перед имплантацией эмбриона или инсеменацией, установлены в Приказе Минздрава.
В этом плане можно использовать опыт зарубежных стран, где данный
институт достаточно развит. В штате Миннесота США в каждом случае, когда
стороны хотят заключить договор суррогатного материнства, супруги при
согласовании с доктором устанавливают, какие необходимы анализы (они
могут быть и не связаны непосредственно с репродуктивной функцией),
которые должна представить суррогатная мать, включая и дорогостоящие
генетические анализы. И уже сами супруги решают на основании полученных
данных, подходит или нет женщина на роль суррогатной матери99. В
некоторых договорах, заключаемых в США, непосредственно в тексте
договора предусматриваются все тесты и медицинские анализы, которые
должна будет пройти суррогатная мать перед процедурой имплантации. Чаще
всего речь идет о тестах на СПИД, венерические заболевания, причем такие
1 is
анализы проводят не однократно, а перед каждой процедурой инсеменации .
Такой подход наиболее благоприятен для развития суррогатного материнства на законном основании, тем более это может предотвратить возможные злоупотребления и со стороны участников договора, и со стороны лечебных учреждений.
Что касается супругов (нареченных родителей), то и в отношении их необходимо, кроме медицинских показаний, устанавливать и социальные. В данном случае можно руководствоваться Правилами передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 29 марта 2000 г. № 275!19. Согласно данным правилам, усыновителями могут быть совершеннолетние лица обоего пола, за исключением: 1)
лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными; 2)
супругов, один из которых признан судом недееспособным или ограниченно дееспособным; 3)
лиц, лишенных по суду родительских прав или ограниченных судом в родительских правах; 4)
лиц, отстраненных от обязанностей опекуна (попечителя) за ненадлежащее выполнение обязанностей, возложенных на него законом; 5)
бывших усыновителей, если усыновление отменено судом по их
вине; 6)
лиц, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права; 7)
лиц, которые на момент установления усыновления не имеют дохода, обеспечивающего усыновляемому ребенку прожиточный минимум, установленный в субъекте Российской Федерации, на территории которого проживают усыновители (усыновитель); 8)
лиц, не имеющих постоянного места жительства, а также жилого помещения, отвечающего установленным санитарным и техническим требованиям; 9)
лиц, имеющих на момент установления усыновления судимость за умышленное преступление против жизни или здоровья граждан.
Такой подход позволит защитить права детей, рожденных при использовании метода суррогатного материнства. Только, конечно же, с одним условием, что нареченными родителями в императивном порядке могут выступать только супруги.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что прибегнуть к услугам суррогатной матери могут только лица, указанные в Семейном кодексе РФ, а именно, супруги, находящиеся в зарегистрированном браке, при наличии медицинских показаний, перечисленных в приказе Минздрава РФ от 26 февраля 2003 Лг® 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия». Такой подход законодателя обоснован, но необходимо также дать возможность сторонам договора суррогатного материнства также самостоятельно устанавливать дополнительные требования к женщине, которая будет выбрана ими в качестве суррогатной матери.
Для того чгобы четко обозначить субъектный состав участников договора суррогатного материнства, необходимо дать легальные определения как нареченных родителей, так и суррогатной матери.
Для этого целесообразно внести изменения в ст. 51 Семейного кодекса РФ, а именно, изложить п. 4 в следующей редакции: «Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине (нареченные родители) в целях его вынашивания и рождения, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)». И дополнить п. 5 следующего содержания: «суррогатная мать - женщина, согласная на имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение ребенка, с целью его последующей передачи лицу (лицам) - нареченным родителям на основании договора суррогатного материнства».
Еще по теме 1.2. Субъектный состав договора суррогатного материнства:
- Субъектный состав валютных операций банков
- 1.1. Общая характеристика суррогатного материнства
- 1.2. Субъектный состав договора суррогатного материнства
- Глава 2. Понятие и элементы договора суррогатного материнства
- 2.1. Понятие и правовая природа договора суррогатного материнства
- 2.2. Содержание договора суррогатного материнства. Ответственность сторон
- 3.1. Установление родительских прав при использовании суррогатного материнства
- 3.2. Наследственные правоотношения, возникающие при использовании суррогатного материнства
- 1.1. Понятие суррогатного материнства
- 13. Источники правового регулировании суррогатного материнства в России и за рубежом
- 2.2. Форма договора о суррогатном материнстве, его участники и порядок заключении
- 3.2. Установление происхождении детей при суррогатном материнстве
- 3.3. Отказ от исполнения договора о суррогатном материнстве
- Глава 2. ИЗ ИСТОРИИ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА
- Глава 4. КАК РЕГУЛИРУЕТСЯ СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО В ЗАРУБЕЖНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
- Глава 5. КАК РЕГУЛИРУЕТСЯ СУРРОГАТНОЕ МАТЕРИНСТВО В РОССИИ