1.1. Общая характеристика суррогатного материнства

Регулирование семейных отношений в Российской Федерации осуществляется семейным законодательством, которое основывается на нормах Конституции Российской Федерации. Конституционные принципы равенства прав и свобод мужчины и женщины (ст.

их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.

Семейное законодательство Российской Федерации включает в себя Семейный кодекс Российской Федерации, принимаемые в соответствии с ним другие федеральные законы, а также законы субъектов Российской Федерации (по вопросам, отнесенным к ведению субъектов Федерации СК РФ, и по вопросам, не урегулированным непосредственно СК РФ). В случаях, предусмотренных Семейным кодексом РФ, другими законами, указами Президента Российской Федерации, Правительство Российской Федерации вправе принимать нормативные правовые акты (см., например, постановление Правительства РФ от 18 июля 1996 г. № 841 «Об утверждении перечня видов заработной платы и иного дохода, из которых производится удержание алиментов на несовершеннолетних детей»2).

Нормы семейного законодательства регулируют, в частности, личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами. К имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу

л

семейных отношений (ст.

В связи с этим возникает необходимость разграничения семейного и гражданского законодательства при регулировании семейных отношений.

Вопрос о соотношении семейного и гражданского законодательства всегда вызывал научные споры и дискуссии.

Общая теория права исходит из того, что семейное право выделилось из гражданского права. Но, тем не менее, в литературе на рубеже XIX - XX веков отмечалось, что семейные отношения являются чуждыми для гражданского права, так как имеют специфические черты3. В свете данного вопроса А. И. Загоровский отмечал, что семейные отношения отличаются от сходных с ними имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, поскольку «в основание имущественных отношений положены хозяйственно-экономические нужды, основа правоотношений семейных - потребности физической природы и нравственного чувства»4.

Отделение семейного права от гражданского в России произошло после революции и ознаменовалось рождением отдельного кодекса.

Принятие Кодекса законов о браке, семье и опеке 1926 года5окончательно поставило точку в разграничении семейного и гражданского законодательства. В литературе советского периода выделяются черты отличающие семейные и гражданские правоотношения по сути.

Гражданское право регулирует хозяйственно-экономические отношения, а семейное - личные отношения. В гражданском праве присутствует господство над вещью, чего не может быть в семейных отношениях, тем более, не может быть личной зависимости одного члена семьи от другого.

Хотя истории известны времена, когда жена являлась личной собственностью супруга, и могла, как любое другое имущество, быть передана третьим лицам, в том числе в качестве залога6. Третье отличие гражданского и семейного права, выделяемое в литературе начала XX века, как отмечалось, состоит в том, что «возникновение и прекращение имущественных отношений свободно, а семейных - иногда свободно (заключение брака), иногда не свободно (союз родителей и детей).

Вопрос о соотношении семейного и гражданского права возникал и в науке гражданского права. По мнению О. Л. Красавчикова, семейные отношения существенно отличаются от всех личных неимущественных и имущественных отношений, регулируемых гражданским правом. Семейные отношения образуют особый самостоятельный предмет правового регулирования8. В. А. Дозорцев высказывал аналогичное мнение, что «семейное право регулирует в основном неимущественные отношения и, следовательно, семейные отношения выходят за рамки гражданского права,... имущественные отношения, входящие в состав семейного права, не являются товарно-денежными, они не обслуживают экономический оборот, что характерно для гражданского права. Имущественные отношения членов семьи (уплата алиментов) не являются главными и не отражают их личные связи»9.

В настоящее время в связи с возникновением новых отношений (институт брачного договора, отношения, возникающие в рамках репродукции человека), необходимо еще раз обратиться к соотношению данных отраслей права.

Семейный кодекс РФ 1995 года допускает применение гражданского законодательства к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи. Необходимым условием такого применения является недопущение противоречия существу семейных отношений, обладающих определенной спецификой.

Важно отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации (далее, ГК РФ) не упоминает в своих нормах о семейных отношениях. Согласно ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, интеллектуальной собственности, регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

По мнению М.

Такое утверждение подтверждается законодательным регулированием брачного договора, а именно, ст. 256 ГК РФ устанавливает общие положения брачного договора, а гл. 8 СК РФ содержит специальные правила, касающиеся его содержания, порядка заключения, расторжения и признания недействительным. Кроме того, ст. 101 СК РФ предусматривает, что к заключению, изменению и признанию недействительным соглашения об уплате алиментов применяются общие нормы гражданского законодательства.

На специфику правового регулирования обращает внимание и Пленум Верховного Суда Российской Федерации, в п. 21 Постановления от 25 октября 1996 г. № 9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов». Уточняется, что при разрешении споров об изменении, расторжении соглашения об уплате алиментов либо о признании такого соглашения недействительным, необходимо учитывать нормы Гражданского Кодекса Российской Федерации, регулирующие заключение, исполнение, расторжение и признание недействительными гражданско-правовых сделок (п. 1 ст. 101 СК РФ)11.

С подобными выводами вполне можно согласиться, хотя в литературе встречаются и противоположные суждения12.

Так, по словам В. Ф. Яковлева, «самостоятельность данной отрасли означает, что к отношениям, им регулируемым, нормы других отраслей, по общему правилу неприменимы. Их применение пришло бы в противоречие с общими началами семейно-правового регулирования и характером семейных отношений, могло бы привести к вынесению ошибочных решений»,4.

По мнению А.

Бесспорно, семейным отношениям присущи специфические черты, позволяющие выделить их регулирование в отдельную отрасль права, но, тем не менее, некоторые имущественные отношения могут и должны быть урегулированы уже существующими нормами гражданского законодательства, что позволяет не обременять семейное законодательство сходными нормами. Более того, семейное законодательство использует некоторые гражданско-правовые институты, например, правоспособность, дееспособность, договор, ответственность и другие, что несомненно подчеркивает связь между отраслями.

С точки зрения С. В. Полениной, «...наличие юридических понятий, общих для смежных отраслей, служит причиной субсидиарного применения норм одной отрасли законодательства к отношениям однопорядковых смежных отраслей»14.

В свете данного вопроса М. И. Брагинский полагает, что для применения гражданско-правовых норм к семейным отношениям необходимо либо включение соответствующих норм в ГК РФ, как это сделано, например, со ст. 256, регулирующей отношения общей совместной собственности, либо в СК РФ должны содержаться отсылки к нормам фажданского законодательства15.

М. И. Брагинский также отмечает субсидиарный характер применения норм гражданского законодательства к семейным отношениям16.

Необходимо отметить, что непосредственно Семейный кодекс РФ указывает, что к отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство (ст. 4). Связано это в настоящее время, прежде всего, с увеличением договорных отношений между членами семьи.

Как справедливо отмечает И. Ф. Александров, «при возникновении ситуации, когда какие-либо отношения между членами семьи окажутся неурегулированными не только нормами семейного, но и фажданского права, а соглашение сторон по существу возникшего между ними спора не будет достигнуто, весьма сложно разрешить конфликт в пользу одного из членов семьи с учетом соблюдения прав всех заинтересованных лиц»17.

Ранее семейным законодательством РСФСР порядок разрешения спора в таких случаях не предусматривался в силу жесткой регламентации разнообразных сторон семейных отношений.

Важно отметить, что необходимыми условиями применения на практике аналогии закона являются неурегулированность спорных семейных отношений нормами семейного законодательства или соглашением сторон и отсутствие норм гражданского права, прямо регулирующих данные семейные отношения. Тогда к спорным отношениям между членами семьи можно применить нормы семейного или гражданского права, регулирующие сходные (т.е. близкие по характеру) отношения. Но необходимо иметь в виду, что разрешение семейного спора с использованием аналогии закона и не должно противоречить существу семейных отношений.

В случае отсутствия сходных норм в семейном или гражданском праве права и обязанности членов семьи должны определяться исходя из аналогии права, т.е. к ним применяются общие начала и принципы семейного и (или) гражданского права, закрепленные в ст. 1 Семейного кодекса РФ и ст. 1 Гражданского кодекса РФ. Аналогия права применяется в случае невозможности использовать аналогию закона. При использовании аналогии права необходимо руководствоваться принципами гуманности и справедливости. Данное правило основано на положении ст. 18 Конституции РФ, устанавливающей, что только права и свободы человека определяют смысл, содержание и применение закона.

Как отмечает Л. М. Пчелинцева, применение аналогии закона и аналогии права к семейным отношениям допускается с соблюдением определенных правил. Применение аналогии закона или права входит в компетенцию суда, а не отдельных членов семьи no их желанию19. При этом, принятое по аналогии закона или права решение суда не должно противоречить действующему законодательству и общим принципам российского права.

М. В. Антакольская указывает на то, что когда имеет место аналогия права, существующая «возможность применения не только норм, но и общих начал и принципов фажданского права при регулировании семейных отношений является веским аргументом в пользу того, что семейное право является частью права фажданского»20.

В настоящее время все более широкое распространение получает брачный договор, который является одним из наиболее ярких примеров соотношения семейного и фажданского законодательства. Именно договорная (гражданско-правовая) природа возникающих отношений является основной по отношению к семейно-правовым отношениям, урегулированным брачным договором.

Семейный кодекс Российской Федерации ввел понятие брачного договора, этим обусловив постепенное развитие гражданско-семейных отношений. Согласно ст. 40 СК РФ брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения.

Таким образом, отношения, складывающиеся между сторонами, носят с одной стороны семейно-правовой, а с другой - гражданско-правовой характер. Значит, и регулирование этих отношений будет складываться на стыке отраслей, что должно быть четко закреплено законодателем. Но стоит заметить, что ни Гражданский кодекс РФ, ни Семейный кодекс РФ не дают однозначного ответа на вопрос, что представляет собой брачный договор - гражданско-правовой договор или договор особого вида. Давая определение брачного договора, законодатель разграничил сферу применения гражданского права только областью имущественных отношений. Возможность субсидиарного применения фажданского законодательства предусмотрена самим Семейным Кодексом (ст. 4 СК РФ).

В связи с этим в научной литературе есть позиция, что брачный договор является разновидностью гражданско-правового договора21, что представляется справедливым. Более того, в правовой конструкции брачного договора, по мнению А. В. Мыскина, можно обнаружить все признаки, свойственные фажданско-правовому договору как таковому. Брачный договор является двусторонней сделкой, отражает взаимосогласованную волю сторон и направлен на возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей22. То есть возможно применение норм семейного и гражданского законодательства в совокупности, при регулировании различных видов отношений, возникающих между супругами из брачного договора.

Однако встречаются противоположные позиции, согласно которым брачный договор имеет семейно-правовую природу. Основной акцент сделан на то, что заключается он в сфере брачно-семейных отношений и имеет определенный субъектный состав". Несомненно брачный договор регулирует отношения между определенными субъектами семейного права, но это, тем не менее Гн позволяет однозначно говорить о семейно-правовой природе договора.

Интересна позиция В. Н. Леженина, который указывал на то, что брачный договор исключает из своего предмета возможность урегулировать личные неимущественные отношения, связанные с супругами и детьми. Но в свою очередь, он отмечал, что «брачный договор должен стать документом, который даст возможность каждой семье детализировать тс или иные моменты, связанные с личными взаимоотношениями членов семьи»23.

Особого мнения придерживается Л. Б. Максимович, которая обращает внимание на то, что «брачный договор можно определить как фажданско- правовой инструмент семейно-правового регулирования имущественных отношений между супругами»24. Данная позиция заслуживает особого внимания: можно согласиться с автором, что именно с помощью договорной модели урегулированы семейно-правовые отношения.

В литературе можно также встретить мнение, что брачный договор необходимо рассматривать «в качестве особого комплексного - одновременно гражданско-правового и семейно-правового - соглашения»25.

В случае заключения брачного договора, стороны прежде всего хотят урегулировать именно имущественные отношения, изменить установленный законом режим и установить собственный режим имущества. Тем более, согласно п. 2 ст. 42 СК РФ, брачный договор и не может регулировать личные неимущественные отношения. И что немаловажно, законодатель указывает, что брачный договор признается недействительным по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для недействительных сделок (п. 1 ст. 44 СК РФ), что является еще одним доводом в пользу признания брачного дог овора разновидностью гражданско- правовых договоров.

Таким образом, брачный договор является договором, правовое регулирование которого одновременно подпадает под действие норм семейного и гражданского законодательства.

Важно отметить, что сейчас все имущественные отношения семейного права тесно связаны с гражданским. Возникает вопрос: а можно ли говорить только о незначительных нюансах в порядке гражданско-правового регулирования этих отношений в семейном праве или возможен иной подход?26 Важно отметить, что если говорить о договорах, возникающих в рамках семейного права, то вместе с имущественными отношениями всегда возникают и личные неимущественные отношения, в то время как гражданско-правовые договоры чаще всего порождают имущественные правоотношения. Неимущественные отношения входят в предмет фажданского права только при условии их связи с имущественными отношениями (п. 1 ст. 2 ГК РФ), неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ (п. 2 ст. 2 ГК РФ).

Нельзя не отметить тот факт, что происходит взаимопроникновение отраслей права, в том числе это проявляется при использовании репродуктивных технологий, когда для защиты прав и законных интересов всех участвующих сторон необходимо детальное правовое регулирование возникших отношений нормами семейного и гражданского законодательства.

Совершенно очевидна потребность дальнейшего развития согласованности и взаимодействия отраслей права, в данном случае семейного и гражданского права, чтобы в полной мере защитить детей, появляющихся на свет благодаря современным технологиям в области репродукции человека.

Нельзя не согласиться с мнением И. Ф. Александрова, что «дальнейшее развитие семейного и гражданского права должно идти по пути опережающей координации и взаимодействия, совместного восполнения пробелов в еще не урегулированных отношениях на стыке двух отраслей права, совместного разрешения возникающих более глобальных проблем в регулировании общественных отношений. Такой областью в XXI веке может стать область репродукции человека, где пересекаются вопросы общетеоретические, семейно-правовые, гражданско-правовые, нравственные и вопросы правовой этики и прав человека, а также других сфер деятельности человека»27. На сегодняшний день возникла острая необходимость правового регулирования таких отношений.

В развитии законодательства в области репродуктивных технологий можно выделить несколько этапов.

Вступление в силу Семейного кодекса Российской Федерации с 1 марта 1996 года, который положил начало развитию новых для отечественного законодательства отношений, связанных с суррогатным материнством.

Принятие Закона Российской Федерации «Об актах гражданского состояния» от 15 ноября 1997 года28, регулирующего порядок регистрации в органах ЗАГСа ребенка, рожденного суррогатной матерью (ст. 16).

В связи с развитием медицины в области репродуктивных технологий и необходимостью регулирования возникающих отношений появились иные нормативные акты, в частности, приказ Минздрава Российской Федерации от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»29, предусматривающий медицинские требования, предъявляемые к суррогатной матери и показания, которые могут служить основанием для обращения женщины к услугам суррогатной матери. Указанные нормативные акты явно недостаточны для регулирования столь сложного правового явления.

Первый случай суррогатного материнства был зарегистрирован в 1985 году в Америке. Пожилая женщина выносила ребенка своей дочери, так как у последней была неоперабельная непроходимость труб30. А в России первый ребенок появился в 1991 году в Харькове, под наблюдением профессоров В. И. Грищенко и Ф. В. Дахно. В данном случае мама родила ребенка собственной дочке, у которой было врожденное отсутствием матки31.

С каждым годом суррогатное материнство приобретает все большее распространение в России, и в связи с этим возникает множество вопросов, вызванных пробелами в правовом регулировании отношений между супругами и суррогатной матерью.

К настоящему времени в России насчитывается около 30 лабораторий по экстракорпоральному (искусственному) оплодотворению. Врачи предполагают, что за 10 лет их существования при помощи этого метода появились на свет примерно 300-500 младенцев. Всего же в мире, по некоторым данным, на начало 21 века родилось порядка 1500 детей от суррогатных мам (по некоторым данным, до 250 тысяч)32.

В 1990 году на нашей планете насчитывалось свыше 20 тыс. детей, зачатых «в пробирке» (метод экстракорпорального оплодотворения - ЭКО). Отмечается динамика: еще в 1982 году их было всего 74. Оценки эффективности метода искусственного оплодотворения у разных специалистов в разных странах не совпадают. Российские специалисты склоняются к цифре 10-18 %33. По оценке главного акушера-гинеколога Министерства здравоохранения и социального развития РФ академика Владимира Кулакова, в России 15 % пар бесплодны, а у врачей по этому поводу наблюдаются 700 тыс. человек. Услуги по экстракорпоральному оплодотворению в России предлагают четыре десятка клиник, половина из которых находятся в столице. Для сравнения, в Израиле, где население меньше, чем в Москве (7 млн. человек), - около сотни центров34.

Несмотря на такое распространение суррогатного материнства, согласно опросу, от 18 до 28 % населения (в зависимости от возраста и региона) считают этот метод неприемлемым и аморальным, а 24 % не имеют поэтому вопросу собственного мнения из-за того, что мало осведомлены о сути проблемы35.

Вообще современные репродуктивные технологии - это уравнение с несколькими неизвестными. С одной стороны, репродуктивные технологии позволяют преодолеть проблему бесплодия, и пренебрегать ими было бы абсурдно. С другой стороны, развитие современных биомедицинских технологий идет такими семимильными шагами, что общество не успевает осмыслить, к каким духовно-нравственным и социальным последствиям может привести их распространение. Потому на сегодня суррогатное материнство, как и новые репродуктивные технологии в целом, - это клубок проблем: правовых, религиозных, морально-этических'10.

В Российской Федерации предпринимались попытки запретить использование суррогатного материнства. Например, проект Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения», внесенный депутатами Государственной Думы РФ В. Ф. Шараповым, В. И. Давиденко 23 июня 1997 года, был принят к рассмотрению протоколом заседания Совета ГД № 93 и отклонен Государственной Думой РФ в первом чтении постановлением № 1253-III ГД 15 марта 2001 года. Статья 9 проекта Федерального закона «Обеспечение безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка» предусматривала, «в целях обеспечения безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка и сохранения репродуктивного здоровья населения в Российской Федерации не допускается: предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)»36.

Тем не менее, необходимо отметить, что на сегодняшний день институт суррогатного материнства широко используется и возникающие отношения, требуют законодательного регулирования, чтобы наилучшим образом защитить в первую очередь права и законные интересы детей. На это обращают внимание ученые и практики во многих странах37.

Суррогатное материнство в настоящее время вызывает большое количество споров. В отношении к институту суррогатного материнства можно выделить несколько аспектов, как то, нравственный, психологический и социологический.

Противники суррогатного материнства считают, что оно превращает детей в подобие товара, создавая ситуацию, в которой богатые люди смогут нанимать женщин для вынашивания своих потомков; они угверждают также, что материнство становится при этом договорной работой, поэтому стремление к выгоде может возобладать здесь над соображениями пользы для договаривающихся сторон.

Кроме того, многие феминистские направления считают, что такая практика будет способствовать эксплуатации женщин, а некоторые церковные группы усматривают в ней дегуманизирующую, безнравственную тенденцию, подрывающую святость брака и семьи.

Существуют также опасения, что некоторых суррогатных матерей может психологически травмировать необходимость отдать «своего» ребенка после установления той связи с ним, которая создалась во время 9-месячной беременности и родов (даже если вначале женщине казалось, что она сможет расстаться с таким ребенком без особых переживаний).

Сторонники использования суррогатных матерей, конечно, смотрят на эту практику совсем по-иному. Они указывают на то, что для семьи, бездетной из-за неспособности жены зачать или выносить плод, это единственный способ получить ребенка, который будет генетически «своим» для супругов, использовавших данный способ. Они отмечают также, что подобная процедура, позволяющая произвести на свет желанное дитя, по сути дела не так уж сильно отличается от усыновления. По их мнению, это не коммерциализация деторождения, а глубоко человечный акт любви и сотрудничества. Этот акт связан, конечно, с потенциальными опасностями для суррогатной матери, но она способна их оценить и может сознательно пойти на риск; таким образом решение стать суррогатной матерью не будет для нее рискованным.

Сторонники суррогатного материнства не считают его формой эксплуатации женщин; они утверждают, что женщина, добровольно решившая стать суррогатной матерью, получает за выполнение этой роли достаточную материальную компенсацию, а также моральное удовлетворение от приносимой обществу пользы38. Как отмечает одна из суррогатных матерей в северной Калифорнии, «я не могу накормить голодающих, я не могу остановить войну, но я могу немного изменить мир, помогая супругам стать полноценной семьей»39.

Исследование, проведенное доктором Betsy Н. Aigen, показало, что более 40 % из 200 опрошенных суррогатных матерей при заключении договора исходили не из материального интереса, а прежде всего хотели помочь бездетным парам обрести «своего» ребенка40. Кроме того, как отмечает судья Сорков (Австралия), есть два аргумента, в пользу того, что договоры суррогатного материнства не являются договорами о продаже детей.

Во-первых, стороны, заключая договор уже пришли к согласию, что ребенок будет передан супругам (нареченным родителям)41, во-вторых, нареченные родители могут установить гснстичсскос родство с ребенком и тем самым доказать свои родительские права на него42. Конечно, нельзя не согласиться с данными выводами, но необходимо также учитывать, что при применении суррогатного материнства могут быть использованы генетические материалы как самой суррогатной матери, так и анонимных доноров.

Зарубежная практика имеет значительный опыт в применении этого института, хотя и не может характеризоваться как однозначная. И в настоящее время вопрос о суррогатном материнстве имеет большую актуальность за рубежом.

Первый судебный иск, связанный со спором между суррогатной матерью и супругами, имел место в США в 1988 году. Дело, известное как In re Baby М, было связано с решением суда о передаче ребенка суррогатной матери, которая отказалась от вознаграждения в размере 10 000 долларов и решила оставить ребенка себе43. После этого случая судебная практика не была столь единогласна в своих решениях, несмотря на господство судебного прецедента в системе англо-саксонского права.

В некоторых государствах суррогатное материнство полностью запрещено (Франция, Германия).

Суррогатное материнство во Франции противозаконно, «... и Верховный апелляционный суд (Cour de Cassation) постановил, что оно противоречит законодательству об усыновлении и нарушает положение о не отчуждаемости человеческого тела»44. «Преступлением считается любая попытка «осуществить искусственное оплодотворение женщины, готовой отказаться от своего ребенка после его рождения (суррогатной матери), или имплантировать ей человеческий эмбрион»45. Наказание несет врач, но не несут предполагаемые родители или суррогатная мать.46

В других государствах запрещены лишь коммерческие соглашения о суррогатном материнстве и не допускается рассмотрение судебных исков по таким соглашениям. Коммерческое суррогатное материнство запрещено в Греции, Нидерландах, Норвегии, Швейцарии и Испании47.

Для определения понятия и природы обязательства суррогатного материнства, необходимо определить дефиниции суррогатного материнства и суррогатной матери, на основе которых можно будет сделать вывод о договоре, заключаемом сторонами.

Первое определение «суррогатной матери» появилось в докладе Совета Европы в 1989 году, где под суррогатная мать определялась как женщина, которая вынашивает и рожает ребенка для другого человека. При этом указывалось, что она согласилась перед оплодотворением о передаче ребенка после рождения этому человеку48. То есть изначально данное понятие основывалось и акцентировало свое внимание именно на согласии суррогатной матери перед оплодотворением передать ребенка лицу (лицам), которые решили воспользоваться ее услугами.

В дальнейшем, при развитии данного института и распространении таких отношений в обществе, сложилась ситуация, когда мораль, а впоследствии и право стали защищать интересы самой суррогатной матери, что привело к тому, что именно ей стало принадлежать приоритетное право оставить ребенка себе. В настоящее время в связи с развитием медицинских технологий и упрощения процедуры генетических экспертиз большое значение придается именно генетической связи ребенка либо с нареченными родителями, либо с суррогатной матерью, что имеет значение для решения вопроса о родительских правах в отношении ребенка в зарубежных странах, где разрешено использование данного метода.

Законодательство Российской Федерации в области репродуктивных технологий далеко от совершенства. В Семейном кодексе РФ не раскрывается понятие суррогатного материнства и суррогатной матери, что является недопустимым, ведь оно является новацией и легальное определение имеет существенное значение в целях правильного и единообразного правоприменения.

В русском языке понятие суррогат (от лат. surrogatus - поставленный взамен) определяется как продукт (или предмет), заменяющий какой-либо другой продукт (или предмет), с которым он имеет некоторые общие свойства, но не обладает его качествами49. Таким образом, суррогатная мать - заменяющая мать.

В теории и практике сложились различные определения суррогатного материнства и суррогатной матери.

В Англии под суррогатным материнством понимается процесс вынашивания ребенка женщиной, заключившей договор с супругами, которые не Moiyr иметь или выносить ребенка50. В Австралии понятие суррогатного материнства рассматривается, как соглашение, согласно которому женщина (суррогатная мать) соглашается выносить и родить ребенка для другого человека/людей (будущие назначенные родители), которые получат ребенка после его рождения51. В США суррогатная мать - женщина, добровольно согласившаяся выносить ребенка и передать его, согласно условиям договора, другой стороне52.

Необходимо отметить, что самыми разнообразными определениями владеет законодательство и судебная практика США, что связано с многолетним опытом использования суррогатного материнства.

В Нью-Йорке суррогатное материнство - соглашение (письменное или устное), между женщиной, согласной на инсеменацию и вынашивание ребенка, зачатого с использованием генетического материала мужчины, который не является ее мужем, и женщиной, согласной усыновить (удочерить) ребенка, рожденного таким способом .

В Миннесоте суррогатная мать - женщина, которая вынашивает ребенка для других родителей53.

Конечно, США, имея общую систему права, в большинстве случаев опираются не па законодательные определения, а на судебные решения, вынесенные по данному вопросу, поэтому большое значение имеют виды суррогатного материнства, которые и были выявлены благодаря судебным прецедентам.

Попытка дать определение суррогатного материнства была предпринята и на постсоветском пространстве. Так, в Казахстане принят закон от 16 июня 2004 г. «О репродуктивных правах человека и гарантиях их осуществления», согласно которому, суррогатная мать - женщина, вынашивающая плод после введения донорского эмбриона54. А согласно статье 17 того же закона, суррогатное материнство предполагает вынашивание и рождение ребенка, включая случаи преждевременных родов, по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями с выплатой вознаграждения либо без такового. Договором суррогатного материнства является соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на применение метода имплантации эмбриона (ст. 17).

В Беларуси предлагается внести изменения в Кодекс о браке и семье, раскрыв понятие суррогатного материнства, под которым признать основанные на договоре имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение женщиной (суррогатной матерью) ребенка, зачатого из яйцеклетки, изъятой из организма другой женщины (генетической матери), если вынашивание и рождение ребенка генетической матерью физиологически невозможно или связано с риском для жизни матери и (или) ребенка55.

Данное определение не является полным и однозначным, что связано с недостаточной практикой применения данного института, ведь, при суррогатном материнстве может быть использован генетический материал не только генетической или суррогатной матери, но и доноров.

В отечественной литературе можно встретить следующее определение: суррогатное материнство - вынашивание женщиной-добровольцем плода, полученного при оплодотворении донорской яйцеклетки донорскими сперматозоидами и перенесенного в ее матку56. Приведенное определение не предполагает возможности использования генетического материала самих нареченных родителей, кроме того, не содержит указаний на характер отношений, возникающих между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями).

Л. К. Айвар предлагает следующее определение: суррогатная мать - здоровая женщина, на основе соглашения (договора) после искусственного оплодотворения выносившая и родившая ребенка для другой семьи. Зачатие происходит в условиях специализированного медицинского учреждения (без полового акта), для чего могут использоваться как яйцеклетки и сперма бесплодной супружеской пары, так и доноров57.

Соответственно, суррогатная мать - женщина, согласная на имплантацию эмбриона, вынашивание и рождение ребенка с целью его последующей передачи лицу (лицам) на основании договора суррогатного материнства.

Представляется, что легальное определение суррогатного материнства должно быть основано на договоре, заключаемом сторонами, для того, чтобы обозначить характер возникающих отношений.

Таким образом, суррогатное материнство - соглашение между лицами, желающими стать родителями и женщиной (суррогатной матерью), согласной на искусственное оплодотворение, вынашивание и рождение ребенка, с последующей его передачей суррогатной матерью другой стороне по договору за вознаграждение либо без такового.

Как отмечается в литературе, правовой основой заменяющего материнства является «договор, заключенный между заменяющей матерью и «заказчиками» ребенка»58. Следовательно, необходимо рассмотреть правовую природу данного договора для дальнейшей регламентации отношений, возникающих в рамках данного договора. Споры о применении к договору суррогатного материнства норм договорного (гражданского) права или только семейно-правовых норм актуальны в настоящее время в США, где практика применения суррогатного материнства наиболее распространена65. И связано это прежде всего с условиями договора о вознаграждении суррогатной матери и ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Договоры, заключаемые на безвозмездной основе не вызывают столько споров, так как в качестве суррогатной матери в таких случаях чаще выступают близкие родственники и действуют лишь нормы семейного права о передаче ребенка и его последующей регистрации нареченными родителями.

Встречается в литературе и следующая позиция: заключать договор целесообразнее в устной форме, так как юридическое значение имеет только письменное согласие суррогатной матери на запись родителями ребенка, рожденного ею, супругов-заказчиков66. С указанной позицией крайне трудно согласиться, так как договором могут и должны определяться не только неимущественные отношения (то есть согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями), но и определенно имущественные отношения, возникающие между сторонами.

В. Н. Леженин предлагает заключать два договора, вначале договор о вынашивании плода ребенка суррогатной матерью, а затем договор об оказании медицинской услуги по экстракорпоральному оплодотворению67. Целесообразнее все-таки представляется заключение одного предусмотренного законодательством договора, регулирующего отношения, возникающие в связи с использованием суррогатного материнства.

Проблемы, возникающие на практике, порой неразрешимы из-за отсутствия законодательной базы, которая смогла бы регулировать отношения сторон, а главное, гарантировать соблюдение прав и законных интересов детей, рожденных при использовании суррогатного материнства.

В декларация прав ребенка (провозглашена Резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20 ноября 1959 года59 отмечено, что ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения.

Обеспечить это возможно только путем правового урегулирования отношений, возникающих между суррогатной матерью и супругами (нареченными родителями), желающими воспользоваться ее услугами.

В любом случае, самой незащищенной стороной в данных отношениях является ребенок. Право ребенка, которое может быть нарушено при использовании данного метода - право жить и воспитываться в семье (п. 2 ст. 54 СК РФ). Ребенок, в силу действующих норм российского законодательства (п. 4 ст. 51 СК РФ), по желанию суррогатной матери может быть не передан нареченным родителям, с которыми в некоторых случаях у него может быть генетическое родство, либо при отказе нареченных родителей от ребенка остаться вообще без попечения родителей.

В связи с этим представляется, что регулирование договора не только семейно-правовыми, но и гражданско-правовыми методами, позволит защитить права и законные интересы детей. На это обращают внимание зарубежные исследователи. По мнению Lori В. Andrews, данные отношения необходимо регулировать не только нормами семейного права, но также и фажданского, в частности договорного, опираясь на общеправовые принципы. Это поможет не только гарантировать правовую защиту участникам договора суррогатного материнства, но и обеспечить защиту прав и законных интересов третьих лиц, которые могут быть косвенно вовлечены в данные отношения60.

Несмотря на полярные мнения, несомненным остается тот факт, что отношения суррогатного материнства динамично развиваются и требуют своего легального закрепления и регулирования.

Таким образом, можно прийти к выводу, что суррогатное материнство - это договорное обязательство, возникающее на основании соглашения между супругами (нареченными родителями) и женщиной, согласившейся выносить, родить и передать им ребенка, регулируемое нормами семейного и фажданского законодательства.