2.2. Содержание договора суррогатного материнства. Ответственность сторон

Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий: существенные, обычные и случайные.

Существенными, согласно ст. 432 ГК РФ, являются условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для того, чтобы договор признавался заключенным и мог породить права и обязанности сторон, вступивших в договорные отношения.

Если существенные условия определены законода гелем, то в отличие от последних, обычные и случайные определяются только доктринально.

По мнению О. С. Иоффе, обычными являются условия, наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает. «Более того, практически нет необходимости включать обычные условия в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах и, поскольку контрагенты согласились заключить данный договор, они тем самым признаются выразившими согласие подчиниться тем условиям, которые по закону распространяются на договорные отношения соответствующего вида или на все договоры вообще». Случайными он признавал условия, которые тоже «не имеют значения для заключения договора. Но если обычные условия предусматриваются законом и потому вступают в действие в силу одного только факта заключения договора, то случайные условия Moiyr возникнуть и приобрести юридическое действие только в том случае, если они будут включены в самый договор»152.

Таким образом, обычные условия, заявляег О.

И. Б. Новицкий выделил обычные пункты договора, которые встречаются в определенных договорах и предусмотрены диспозитивными нормами. Наряду с ними выделены также «случайные пункты, т.е. такие, которые не являются ни необходимыми, ни обычными частями договора и входят в его содержание лишь тогда, когда того пожелают стороны (например, условия в техническом смысле слова)» .

Таким образом, ученые отнесли к числу обычных условия, которые закреплены в диспозитивной норме. В число случайных условий, О. С. Иоффе включает только те, которые отступают от диспози гивных норм, И. Б. Новицкий - любые, кроме существенных и обычных.

Если речь идет о диспозитивных нормах, то стороны вправе выбрать наиболее удобный для них вариант поведения. Императивные нормы такой выбор исключают: если стороны предусматривают условие, которое не сопоставимо с императивной нормой, то оно признается недействительным. Важно и то, что императивное правило, закрепленное в правовой норме будет действовать независимо от соглашения, к которому пришли стороны.

По мнению М. И. Брагинского, «трудно объяснить, как может быть элементом соглашения то, по поводу чего заведомо соглашаться не только не нужно, но и бесцельно, поскольку согласие на условиях, противоречащих императивной норме, представляет собой действие противоправное со всеми вытекающими отсюда последствиями»153.

О. С. Иоффе предлагал включать императивные нормы в число обычных условий договора. Он отмечал, что «существенные условия характеризуются ... такой особенностью, как обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным. Если же по своей объективной природе условие относится к числу обычных, то, хотя бы оно закреплялось императивной нормой, подобное требование не предъявляется»154. В. И. Кофман утверждал, что они относятся к существенным условиям договора155.

1X5

относила императивные нормы к условиям договора .

Можно утверждать, что стороны при выборе варианта поведения, должны учитывать существующие императивные предписания, и включение таковых в договор зависит только от воли сторон. По мнению В. В. Витрянского, стороны должны соответствовать действующему

136

правопорядку , что действительно представляется верным, так как он является обязательным для любых субъектов, решивших вступить в правоотношения. Кроме того, необходимо учесть, что ст. 432 ГК РФ определяет круг существенных условий, а не трактует их.

Стороны, заключая договор, предусматривают определенные условия, императивные нормы, распространяют свое действие, независимо от воли сторон, а тот вариант поведения, выбранный сторонами вследствие применения диспозитивной нормы, также становится для сторон обязательным. Таким образом, в договоре диспозитивные и императивные нормы являются абсолютно обязательными.

Согласно мнению В. В. Витрянского, нет необходимости выделять как обычные, так и случайные условия, так как сторона предлагает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение, а ст. 432 ГК РФ относит

187

такие условия к числу существенных .

Но тем не менее, выделение существенных и иных условий все же имеет значение. Гражданское законодательство признает, что отсутствие существенного условия влечет признание договора незаключенным, в то время как отсутствие других условий не столь существенно влияет на договорные отношения между сторонами.

В литературе иногда выделяются и другие виды договорных условий. Например, Б. И. Пугинский назвал наряду с «существенными» «предписываемые» условия, необходимость включения которых в текст договоров предусматривается законодательством, «инициативные» (т.е, которые не упоминаются в законодательстве и их включение в соглашение определяется усмотрением сторон) и «отсылочные» (которые предусматривают, что по соответствующему вопросу стороны руководствуются названными ими нормативными актами)156.

В статье 432 ГК РФ предусматриваются признаки, каждый из которых достаточен для того, чтобы считать соответствующее условие существенным.

Выделение условий, которые необходимы для данного вида (типа) договоров, приобретает особое значение, когда речь идет о непоименованных договорах, т.е. таких, которые заведомо отличаются отсутствием для них специального законодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий.

Применительно к договорным моделям, не предусмотренным ГК РФ или другими правовыми актами, существенными должны признаваться только предмет, условия, являющиеся необходимыми для данного договора, а также те, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласование существенных условий означает, что договор заключен. Если стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора, это будет означать, что отсутствует соответствующий юридический факт (договор - сделка), а значит, не возникают последствия этого факта (договор - правоотношение).

Для условий, прямо названных в ГК РФ, иных законах и других правовых актах существенными, нет необходимости их согласования, имея в виду, что без этого договор не может считаться заключенным, а следовательно, не породит права и обязанности для сторон, вступивших в такое правоотношение.

Ряд норм ГК РФ, иных законов и других правовых актов ограничивается указанием на необходимость включать в тот или иной договор определенный круг условий.

В подобных случаях отсутствие соответствующего условия в договоре не всегда влечет за собой признание его незаключенным, если только оно не должно считаться необходимым для данного конкретного договора или одна из сторон настаивает на его принятии. При возникновении спора относительно значения такого условия, которое входит в перечень подлежащих согласованию, но не названных прямо существенными, оценку дает суд.

Наконец, возможен и еще один вариант, при котором определенные условия прямо не называются существенными, но в самой норме вслед за обязательностью включения ее в договор воспроизводятся общие положения о последствиях недостижения согласия между сторонами по таким условиям.

Включенное в п. 1 ст. 432 ГК РФ указание на то, что к существенным относятся такие условия, которые необходимы для договоров данного вида, адресовано не только сторонам, но и самому законодателю. Речь идет о том, что в целях внесения определенности во взаимоотношения сторон ГК РФ другие законы, иные правовые акты при определении перечня обязательных для сторон условий учитывают специфику соответствующего типа (вида) договоров.

Стороны, заключая договор, самостоятельно определяют и вид договора, и условия, которые необходимо согласовать. Но формулирование условий договора также подчиняется действию императивных норм.

Действие императивных норм происходит независимо от воли сторон. Кроме того, если воля сторон, при согласовании условий договора, противоречит императивной норме, то приоритет, несомненно, принадлежит воле законодателя.

Иначе дело обстоит с диспозитивной нормой. Поскольку она носит необязательный для сторон характер, включение в договор отличного от нес условия требует согласования воли сторон. Отказ от диспозитивной нормы может принимать форму, при которой зафиксированные в законе или ином правовом акте в виде диспозитивной нормы правила заменяются другими, включенными в договор сторонами. Имеется в виду, что, если та или иная норма является диспозитивной, стороны по общему правилу вправе вообще исключить действие соответствующего положения, кроме случаев, когда это последнее по своему характеру относится к числу существенных. Кроме того, норма не действует и тогда, когда она привязана к какому-либо условию договора, которое может в нем и отсутствовать.

Гражданско-правовой договор возникает по повод}' передачи вещей, выполнения работ или оказания услуг.

Условие о предмете - единственное абсолютным образом отнесенное в ГК РФ к существенным договорное условие.

Предмет охватывает весь спектр показателей, по поводу которых заключен договор, если рассматривать данный предмет в широком смысле. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается, касается только определенного договора, который стороны заключают.

В отношении договора суррогатного материнства, вследствие отсутствия императивных норм относительно содержания договора, будет действовать правило о том, что помимо предмета договора как существенного условия, иные условия включаются сторонами по их усмотрению.

Как справедливо отмечает М.

Как отмечалось ранее, договор суррогатного материнства регулирует два вида отношений: личные неимущественные и имущественные отношения. Исходя из различной правовой природы данных отношений предмет договора также будет определяться в соответствии со спецификой договора. А именно, предметом договора суррогатного материнства будут выступать действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка (т.е. оказание специфической услуги нареченным родителям) и согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями.

Таким образом, оказание услуги по вынашиванию и рождению ребенка - это отношения, являющиеся определяющими для договора суррогатного материнства, и которые по своей природе сходны с гражданско-правовым договором возмездного оказания услуг. В тоже время, согласие суррогатной матери на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями - это семейно-правовые отношения по своей природе, которые также должны быть урегулированы договором суррогатного материнства.

Хотелось бы обратить особое внимание на то, что предметом договора суррогатного материнства не является передача ребенка, как отмечают некоторые авторы158.

Ребенок, совершенно очевидно, не может выступать объектом договора, также как и его передача нареченным родителям не будет предметом договора суррогатного материнства.

Получение согласия суррогатной матери необходимо признать существенным условием по следующим основаниям. Получив такое согласие в письменной форме, нареченные родители могут осуществить государственную регистрацию ребенка как собственного. И тогда, даже если суррогатная мать будет препятствовать передаче ребенка нареченным родителям, последние могут использовать механизм защиты родительских прав, предусмотренный ст. 68 СК РФ. А именно, нареченные родители вправе требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя (в данном случае у суррогатной матери) не на основании закона или не на основании судебного решения. Нареченные родители, кроме того, могут обратиться в суд за защитой своих прав.

Поэтому вынашивание, рождение ребенка и дача согласия суррогатной матерью на государственную регистрацию ребенка в органах ЗАГСа является существенным условием договора суррогатного материнства, которые стороны в обязательном порядке должны согласовать при его заключении.

Чаще всего стороны заключают договор, который содержит следующие условия.

компенсация расходов на медицинское обслуживание;

компенсация потерь суррогатной матери в заработке;

место проживания суррогатной матери в период беременности; медицинское учреждение, где будет происходить искусственное оплодотворение;

обязанность суррогатной матери соблюдать все предписания врача, направленные на рождение здорового ребенка;

последствия рождения неполноценного ребенка;

обязанность суррогатной матери передать ребенка после его рождения генетическим родителям;

обязанность генетических родителей принять ребенка;

санкции за невыполнение условий договора.

Совершенно очевидно, что практика в виду пробелов законодательного регулирования и отсутствия судебной практики, не сформировала достаточным образом те условия, которые помогут сторонам избежать конфликтов и обеспечат надлежащее исполнение взятых на себя обязательств по договору. Поэтому для характеристики условий договора обратимся к зарубежной практике.

Интересно заметить, что в республике Казахстан Закон от 16 июня 2004 года № 565-2 «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их

191

осуществления» предусматривает, что договор суррогатного материнства должен содержать: 1) данные лиц, желающих иметь ребенка, и женщины, изъявившей желание стать суррогатной матерью; 2) порядок и условия оплаты материальных расходов на содержание суррогатной матери; 3) права, обязанности и ответственность сторон; 4) условия и меры в отношении суррогатной матери в случае отказа от передачи рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор, а также к этим лицам в случае их отказа от принятия ребенка; 5) иные условия, определяемые по соглашению сторон (ст. 17).

Конечно, перечень условий, предусмотренный данным законом, является примерным, но в данном случае это является началом, отправной точкой развития законодательства в области регулирования отношений, связанных с суррогатным материнством. Признание на законодательном уровне существования договора суррогатного материнства является необходимым для регулирования отношений, и что более важно, определяет возможность сторон прибегнуть к санкциям, предусмотренным действующим законодательством в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору, в то время как действующее в Российской Федерации законодательство не употребляет и не раскрывает самого понятия «договор суррогатного материнства».

Рассмотрим каждое из условий договора суррогатного материнства.

Первое условие договора - прохождение анализов перед инсеменацией.

В Российской Федерации действует приказ Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»192, предусматривающий перечень необходимых анализов, для сторон, участвующих в программе «Суррогатное материнство».

Противопоказания для проведения экстракорпорального оплодотворения и перенос эмбрионов в полость матки в программе «Суррогатное материнство» и объем обследования супружеской пары такие же, как и при проведении экстракорпорального оплодотворения.

Объем обследования супружеской пары перед проведением экстракорпорального оплодотворения законодательно определен, что позволяет предотвратить возможные патологии матери и ребенка при проведении данной процедуры.

Для женщины обязательное: общее и специальное гинекологическое обследование; ультразвуковое исследование органов малого газа; определение группы крови и резус-фактора; клинический анализ крови, включая время свертываемости (действителен 1 месяц); анализ крови на сифилис, ВИЧ, гепатиты В и С (действителен 3 месяца); заключение терапевта о состоянии здоровья и возможности вынашивания беременности. Возможно также проведение дополнительных анализов по показаниям: исследование состояния матки и маточных труб; биопсия эндометрия; бактериологическое исследование; цитологическое (клеточное) исследование мазков шейки матки; анализы крови; обследование на наличие антител; инфекционное обследование; заключения других специалистов по показаниям. Важно отметить, что стороны договора суррогатного материнства могут предусмотреть в договоре прохождение дополнительных анализов и исследований, которые дадут более полную картину о здоровье суррогатной матери или о состоянии генетического материала нареченных родителей.

Для мужчины обязательное: анализ крови на сифилис, ВИЧ, гепатиты В и С (действителен 3 месяца), спермограмма. По показаниям: определение группы крови и резус-фактора; консультация андролога; инфекционное обследование.

Для супружеской пары старше 35 лет необходимо медико-генетическое консультирование, так как вероятность генетических дефектов ребенка повышена.

В первую очередь, имеются в виду физиологические анализы, но стороны могут также предусмотреть и прохождение психологических тестов и осмотр психиатра, невропатолога.

Суррогатная мать должна быть тщательным образом проверена, чтобы нареченные родители удостоверились, что она является здоровой и подходящей кандидатурой для вынашивания и рождения ребенка. Результаты всех анализов должны быть представлены нареченным родителям.

Иногда стороны могут предусмотреть и прохождение генетических анализов, для выявления возможных генетических заболеваний, которые могут нанести вред здоровью будущего ребенка.

В приказе Минздрава № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия» предусматривается порядок проведения преимплантационной диагностики, при которой осуществляется диагностика моногенных и хромосомных дефектов у ооцигов и эмбриона, а также определение пола эмбриона для предупреждения наследственных заболеваний, сцепленных с полом (например, гемофилия). Преимплантационная диагностика разработана для женщин, имеющих высокий риск рождения детей с наследственной патологией, как альтернативный метод пренатальной диагностики. Главным преимуществом преимплантационной диагностики является возможность отказа от инвазивных вмешательств на плодном яйце и прерывания беременности в случае выявления патологии.

Кроме того, стороны могут предусмотреть также условие о проведении генетического анализа ребенка, после его рождения, чтобы удостовериться, что генетический материал ребенка совпадает с генетическим материалом нареченных родителей, либо если использовался генетический материал доноров, то совпадение генетических анализов ребенка и донорского материала.

Следующий вид условий, по которому стороны должны прийти к согласию касаются инсеменации и имплантации эмбриона.

Такие процедуры должны осуществлять только клиники, имеющие соответствующее разрешение на данный вид деятельности.

Важно отметить, что может использоваться как генетический материал самой супружеской пары, либо одного из супругов, так и генетический материал суррогатной матери или донорский.

Выбор донора осуществляется пациентами добровольно и самостоятельно на основании фенотипического описания (внешних данных). Доноры гамет предоставляют свои гаметы (сперму, ооциты) другим лицам для преодоления бесплодия и не берут на себя родительские обязанности по отношению к будущему ребенку.

Рождение 20 детей от одного донора на 800 тысяч населения региона является основанием для прекращения использования этого донора для реципиентов этого региона.

Законодательно определена процедура использования донорства ооцитов.

Донорами ооцитов могут быть: -

неанонимные родственницы или знакомые женщины; -

анонимные доноры.

Донорство ооцитов осуществляется при наличии письменного информированного согласия донора на проведение индукции суперовуляции и пункции яичников.

Общие требования, предъявляемые к донорам ооцитов, определены в приказе Минздрава, но, тем не менее, дополнительные требования могут также предъявляться и со стороны участников договора суррогатного материнства: -

возраст от 20 до 35 лет; -

наличие собственного здорового ребенка; -

отсутствие выраженных фенотипических проявлений; -

соматическое здоровье.

Кроме того, предусмотрены показания для проведения экстракорпорального оплодотворения с использованием донорских ооцитов: -

отсутствие ооцитов, обусловленное естественной менопаузой, синдромом преждевременного истощения яичников, состоянием после овариоэктомии (удаления яичников), радио- или химиотерапии, а также аномалиями развития яичников;

функциональная неполноценность ооцитов у женщин с наследственными заболеваниями, сцепленными с полом (например, гемофилия); -

неудачные повторные попытки экстракорпорального оплодотворения при недостаточном ответе яичников на индукцию супсровуляции (на искусственное оплодотворение ооцитов), неоднократном получении эмбрионов низкого качества, перенос которых не приводил к наступлению беременности.

Работу с донорами ведет врач. Врач проводит медицинский осмотр донора перед каждой попыткой экстракорпорального оплодотворения, осуществляет контроль за своевременностью проведения и результатами лабораторных исследований в соответствии с календарным планом обследования.

11рограмма «Донорство ооцитов» проводится по следующему алгоритму: -

выбор донора ооцитов; -

синхронизация менструальных циклов; -

экстракорпоральное оплодотворение.

Также законодательно определена и процедура донорства спермы.

Донорская сперма может быть использована при экстракорпоральном оплодотворении и искусственной инсеминации.

Должны соблюдаться общие требования, предъявляемые к донорам спермы: -

возраст от 20 до 40 лет; -

отсутствие отклонений в нормальных органометрических и фенотипических признаках.

Инсеминация ооцитов и культивирование эмбрионов производится in vitro (известно, как зачатие в пробирке).

Наличие оплодотворения ооцитов обычно оценивается через 12-18 часов, когда мужской и женский пронуклеусы (клеточный материал) четко визуализируются. Зиготы (оплодотворенные ооциты) переносят в среду, где происходит начальное развитие эмбрионов.

Затем производится перенос эмбрионов в полость матки, который может быть осуществлен на разных стадиях, начиная со стадии зиготы и заканчивая стадией бластонисты, которая формируется у человека на пятые- шестые сутки после оплодотворения.

В полость матки рекомендуется переносить не более трех эмбрионов. Однако возможен перенос большего количества эмбрионов ири предполагаемой сниженной вероятности имплантации.

Таким образом, процесс донорства генетического материала (включая требования к донорам) и процедура экстракорпорального оплодотворения детально проработана в нормативных актах Минздрава РФ.

Следующее важное условие, которое должно быть оговорено в договоре суррогатного материнства связано с тем, что и суррогатная мать, и нареченная магь (если используется ее генетический материал) должны соблюдать все указания врача на данной стадии, когда необходимо синхронизировать менструальные циклы.

Кроме того, может оказаться при проведении таких процедур, что суррогатная мать нуждается в проведении дополнительного лечения, следовательно, она должна быть согласна на выполнение всех указаний и предписаний врача.

Срок проведения инсеменации и имплантации эмбриона также должен быть оговорен сторонами. Естественно, что часто суррогатная мать не становится беременной после первого цикла проведения процедур инсеменации или имплантации эмбриона, следовательно, такой срок должен быть предусмотрен сторонами. Тем более что в данном случае затрагиваются интересы мужа суррогатной матери. В этот период суррогатная мать и ее супруг должны отказаться от сексуальных контактов. Часто в договорах суррогатного материнства, заключаемых в США, указывается, что такой период заканчивается, как только начинает прослушиваться сердцебиение плода.

Следующее условие договора регламентирует период беременности суррогатной матери.

Обычно в этом разделе включены следующие условия: генетические анализы в процессе беременности, перечень рисков, которым может быть подвержена суррогатная мать в процессе беременности, последствия невынашивания плода, материальное возмещение в различных ситуациях, режим, который суррогатная мать должна соблюдать в процессе беременности (отказ от курения, употребления алкоголя, наркотических средств, прием лекарственных средств только по назначению врача и другое).

Кроме того, необходимо предусмотреть условие, что суррогатная мать должна избегать рисков и опасного поведения в процессе вынашивания ребенка, чтобы не нанести ему вреда.

Следующее условие связано с получением согласия суррогатной матери на проведение операции «кесарево сечение», если есть малейшие показания либо угроза здоровью и жизни будущего ребенка и суррогатной матери.

Следующее условие договора суррогатного материнства посвящено родам и постнатальном)' периоду.

Эти условия также имеют значение как для суррогатной матери, так и для нареченных родителей.

Должно быть оговорено медицинское учреждение, где будут проходить роды суррогатной матери. И, кроме того, суррогатная мать должна обращаться только в клинику, с которой нареченные родители заключили договор на оказание медицинских услуг.

Помимо этого, можно оговорить, что суррогатная мать в случае отказа от ребенка лишена права давать имя ребенку при рождении, таким правом наделены только нареченные родители.

И, пожалуй, самое важное условие связано с предусмотрением случаев смерти нареченных родителей до рождения ребенка либо до выписки суррогатной матери из клиники после рождения ребенка. Важно предусмотреть в договоре, что в случае смерти одного из нареченных родителей, ребенок передается оставшемуся супругу, либо если умерли оба супруга, то ребенок передается их родственникам, и даже в этом случае суррогатная мать не должна заявлять на него родительских прав. Родительские права суррогатная мать может получить только в одном случае, если родственники нареченных родителей откажутся от ребенка, и тогда суррогатная мать при наличии ее согласия будет признана матерью рожденного ею ребенка в силу презумпции п. 1 ст. 48 СК РФ.

Еще одним из условий договора может выступать условие о неразглашении информации. Стороны (как суррогатная мать, так и нареченные родители) обязуются сохранять в тайне от третьих лиц, не участвующих в договоре, информацию, связанную с заключением договора суррогатного материнства.

Неразглашение информации в данном случае можно сравнить с охраной тайны усыновления ребенка, регламентируемой ст. 139 СК РФ. Ведь, в первую очередь, это затрагивает права и законные интересы детей, рожденных суррогатными матерями. Поэтому данное условие является необходимым и может быть даже следует на законодательном уровне закрепить такую обязанность для всех лиц, участвующих в договоре суррогатного материнства, а также для лиц, участвующих в программе «Суррогатное материнство», то есть и медицинский персонал, и должностные лица органов, осуществляющих регистрацию рождения детей.

Хотелось бы выделить и еще одну проблему в связи с данным вопросом. А именно, следует ли признавать право ребенка знать своих генетических родителей. Данная проблема поднималась в литературе159. Медицинское право исходит из признания сведений о генетическом происхождении врачебной тайной. Согласно ст. 35 Закона РФ от 22 июля 1995 года № 5487-1 «Основы законодательства об охране здоровья граждан»160, сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну.

Отметим, что данные сведения не должны быть доступны, в первую очередь, ребенку, так как это может повлиять на его нормальное психическое развитие, например, если он с раннего возраста узнает, что его родители не являются его кровными родственниками.

Однако существует точка зрения, что «после достижения совершеннолетия ребенок должен получить право знать о своем генетическом происхождении, независимо от отношения к этому лиц,

~ 195

записанных в качестве его родителей» .

С подобной позицией крайне сложно согласиться, учитывая тот факт, что согласно статистике, на сегодняшний день около 15 % супружеских пар не могут иметь детей, то есть все больше пар будут использовать современные достижения в области репродуктивных технологий для рождения «собственных» детей.

Согласно статистическим данным, к 46 годам 70.1 % женщин используют донорские клетки для рождения ребенка. Процент родов из общего количества переносов эмбрионов, полученных из донорских клеток, очень незначительно варьируется в зависимости от возраста женщин- реципиентов. Этот показатель в среднем составил 43 %[%.

Таким образом, для нормальной) развития дегей, рожденных с помощью медицины, необходимо сохранять данные сведения в тайне, тем более, если использовалась суррогатная мать. В первую очередь, праву необходимо защищать интересы детей, поэтому запрет на разглашение таких сведений должен быть законодательно закреплен непосредственно в Семейном кодексе РФ.

Следующие условия договора связаны с возмещением расходов и получением вознаграждения суррогатной матери, то есть касаются норм гражданского законодательства, регулирующих договор возмездною оказания услуг, как сходных по природе к договору суррогатного материнства.

Здесь необходимо отметить, что договор предусматривает два вида оплаты: первое - компенсация всех расходов, связанных с беременностью суррогатной матери, второе - вознаграждение, которое получает суррогатная мать в случае дачи согласия на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями.

В силу специфики договора суррогатного материнства и сходной правовой природы с договором возмездного оказания услуг, супруги обязуются оплатить саму услугу суррогатной матери (т.е. компенсировать все расходы, связанные с беременностью и родами), а не результат услуги - рождение ребенка.

Но следует иметь в виду, что дополнительное вознаграждение по договору возмездного оказания услуг может быть предусмотрено, «когда отделимый результат, наступающий после оказания услуг, является

197

показателем качественности оказанных услуг» . Аналогичное правило вполне применимо и к договору суррогатного материнства, если в результате надлежащего исполнения суррогатной матерью взятых на себя обязательств по договору, рождается ребенок, нареченные родители выплачивают дополнительное вознаграждение суррогатной матери по возмездному договору суррогатного материнства. Кроме того, целесообразно оговорить и размер вознаграждения суррогатной матери в случае рождения мертвого ребенка по независящим от сторон обстоятельствам (например, в результате родовой травмы).

Важно отметить, что договор является консенсуальным, следовательно, вступает в силу с момента достижения согласия сторонами по

1/7 Романец Ю. Договор возмездного оказания услуг// Закон. 1999. № 10. С. 121.

условиям договора. Цсиа договора должна быть определена в момент подписания, и если стоимость компенсационных выплат может меняться, то стоимость вознаграждения должна быть определена четко и оставаться неизменной вплоть до государственной регистрации ребенка нареченными родителями.

В основном расходы нареченных родителей связаны с необходимостью прохождения как обязательных, предусмотренных нормативными актами, так и обусловленных договором суррогатного материнства предварительных лабораторных исследований и анализов, а также медицинского освидетельствования суррогатной матери, ее наблюдение в медицинском учреждении в период беременности и оплата непосредственно родов.

Некоторые авторы отмечают, что договор возмездного оказания услуг отличается от договора подряда тем, что по данному договору заказчик оплачивает сам процесс работы и не может требовать результата161. С этим нельзя полностью согласиться, так как по договору возмездного оказания услуг может присутствовать результат работы (например, медицинские услуги по протезированию, туристические услуги и др.). В данном случае результатом договора служит рождение ребенка, который должен быть в последствии передан нареченным родителям согласно договору суррогатного материнства.

Многие авторы, рассматривая договор суррогатного материнства, предлагают предусмотреть в договоре условие о возмещении потерь суррогатной матери в заработке. Что представляется не совсем верным по следующим основаниям.

Если суррогатная мать работает по трудовому договору, то в таком случае на нее распространяются нормы главы 41 Трудового кодекса РФ (далее ТК РФ). А именно, работодатель обеспечивает соблюдение всех необходимых гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством. Суррогатная мать получает заработную плату вплоть до выхода ее в отпуск по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ). Другая ситуация складывается, если суррогатная мать на момент заключения договора не работала или по собственному желанию расторгла трудовой договор для выполнения обязательств по договору суррогатного материнства, в таком случае стороны могут предусмотреть в договоре выплату среднего заработка суррогатной матери по прежнему месту ее работы.

Компенсацию расходов, связанных с беременностью и родами, нареченные родители оплачивают в течение действия договора суррогатного материнства, в то время как вознаграждение суррогатной матери нареченные родители выплачивают только после государственной регистрации ребенка.

Необходимо заметить, что неисполнение договора суррогатного материнства может произойти и по независящим от сторон обстоятельствам.

Здесь целесообразно обратиться к договорам, заключаемым в США.

В случае неисполнения договора по независящим от сторон обстоятельствам, стороны освобождаются от ответственности, что вполне соответствует нормам п. 3 ст. 781 ГК РФ, и нареченные родители обязаны оплатить возникшие расходы, связанные с имплантацией и вынашиванием ребенка суррогатной матерью. В договорах, заключаемых в некоторых штатах США предусмотрено следующее условие: за каждый месяц беременности суррогатная мать получает часть вознаграждения, что способствует исполнению ею всех условий договора, и предписаний врача162. Большую же часть вознаграждения, согласно договорам, заключаемым в США, она получает при передаче и регистрации ребенка наречными родителями.

Еще одно условие, которое необходимо предусмотреть сторонам, это возможность прерывания беременности по медицинским показаниям, в таком случае это также относиться к неисполнению договора по независящим от сторон обстоятельствам, следовательно, правовые последствия аналогичны рассмотренным выше.

Другая ситуация складывается если суррогатная мать прерывает беременность без медицинских показаний и без уведомления и согласия нареченных родителей, тогда это можно рассматривать как односторонний отказ от исполнения договора, суррогатная мать лишается вознаграждения, а кроме того, в силу ст. 782 ГК РФ обязана будет возместить нареченным родителям понесенные ими расходы.

Важное условие по договору суррогатного материнства касается ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора суррогатного материнства.

Ответственность сторон по договору суррогатного материнства, естественно, должна регулироваться нормами гражданского законодательства. Являясь смешанным договором и подпадая под действие норм семейного и гражданского законодательства, договор являет собой суть новые отношения в рамках устоявшихся и общепринятых семейных отношений. Говорить об ответственности сторон по такому договору достаточно сложно, но если разграничены отношения, возникающие между сторонами на личные неимущественные и связанные с ними имущественные, то разграничению подлежит и ответственность сторон.

Совершенно очевидно, что стороны не могут нести семейно-правовой ответственности, так как суррогатная мать не может быть привлечена к ответственности за то, что воспользовалась своим приоритетным правом и оставила ребенка себе, тем самым, признав свои родительские права. Нареченные родители также не Moiyr быть привлечены к семейно-правовой ответственности за отказ от ребенка в рамках действующего законодательства. Возможность привлечения к имущественной ответственности супругов, отказывающихся от ребенка, рожденного в результате суррогатного материнства, а также суррогатной матери в случае отказа от дачи согласия на государственную регистрацию ребенка нареченными родителями, видится приемлемой.

Но необходимо четко разграничить вид и пределы ответственности суррогатной матери и нареченных родителей, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения договора суррогатного материнства.

Важно отметить, что в договоре должны быть предусмотрены правовые последствия, наступающие в случае отказа нареченных родителей от ребенка. На практике можно встретить подобные истории. Анна Дунаева родила для супружеской четы ребенка с пороком сердца. Заказчики отказались и от ребенка, и от выплат. Дунаева обратилась в суд с требованием, чтобы нареченные родители ей заплатили. Однако иск был оставлен без удовлетворения, исходя из «рекомендаций Совета Европы» использовать в качестве суррогатных матерей лишь сестер, близких родственниц или подруг бесплодной женщины с компенсацией только «объективно допустимых расходов»200.

В данной ситуации это является односторонним отказом от исполнения договора (п. 1 ст. 782 ГК РФ). Следовательно, нареченные родители обязаны оплатить все расходы, связанные с беременностью и родами суррогатной матери, а она, в свою очередь, вправе требовать выплаты необходимых средств. Кроме того, целесообразно указывать в договоре, что при отказе нареченных родителей от ребенка они обязуются выплатить вознаграждение суррогатной матери в случае, если она решит признать родительские права в отношении ребенка (п. 2 ст. 781 ГК РФ).

Это позволит защитить как интересы ребенка, так и интересы суррогатной матери, которая со своей стороны выполнила условия договора в надлежащем виде, а, значит, вправе рассчитывать на исполнение договора нареченными родителями.

Естественно, для российской правоприменительной практики договор суррогатного материнства является новым и не подвергнут еще тщательному законодательному анализу и регулированию, но отношения, складывающиеся в рамках договора должны приводить к разрешению проблемы бездетных супружеских пар, а именно помогать им обрести своего ребенка, а не увеличивать число детей-сирот.

Естественно, никакой семейно-правовой ответственности для супругов, отказывающихся от своих родительских прав на ребенка, рожденного суррогатной матерью, предусмотреть невозможно, но вот имущественная ответственность могла бы быть вполне применима. Например, в императивном порядке установить возникновение алиментной обязанности для родителей, использовавших суррогатную мать для рождения ребенка и отказавшихся впоследствии от него, обязательно при условии, что и суррогатная мать отказалась от ребенка.

Как уже отмечалось, договор суррогатного материнства является смешанным непоименованным договором, поэтому вполне возможно применение анаюгии закона и аналогии права для регулирования возникших правоотношений.

В рамках данного вопроса целесообразно обратиться к институту взыскания алиментов на содержание детей, находящихся без попечения родителей. Согласно Федеральному закону от 21 декабря 1996 г. № 159 «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»201 дети, оставшиеся без попечения родителей, - лица в возрасте до 18 лет, которые остались без попечения единственного или обоих родителей в связи с отсутствием родителей или лишением их родительских прав, ограничением их в родительских правах, признанием родителей безвестно отсутствующими, недееспособными (ограниченно дееспособными), находящимися в лечебных учреждениях, объявлением их умершими, отбыванием ими наказания в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, нахождением в местах содержания под стражей, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений; уклонением родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, отказом родителей взять своих детей из воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и других аналогичных учреждений и в иных случаях признания ребенка оставшимся без попечения родителей в установленном законом порядке.

На детей, оставшихся без попечения родителей, алименты взыскиваются в соответствии со ст. 81- 83 СК РФ. Согласно п. 1 ст. 84 СК РФ, алименты на детей, находящихся под опекой или в приемной семье, выплачиваются их опекуну, попечителю или приемным родителям. Если же дети помещены в воспитательные, лечебные или другие подобные учреждения, они находятся там на полном государственном обеспечении.

Закон не освобождает родителей от обязанности по содержанию своих детей даже при их помещении на полное государственное обеспечение.

Полное государственное обеспечение детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, - предоставление им за время пребывания в соответствующем государственном или муниципальном учреждении, в семье опекуна, попечителя, приемных родителей бесплатного питания, бесплатного комплекта одежды и обуви, бесплатного общежития и бесплатного медицинского обслуживания или возмещение их полной стоимости; обучающиеся в учреждениях среднего и высшего профессионального образования из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в возрасте восемнадцати лет и старше, но не более чем до двадцати трех лет имеют право на полное государственное обеспечение и дополнительные социальные гарантии до окончания профессионального обучения в очных образовательных учреждениях (ст. 1 Федерального закона от 21 декабря 1996 г. № 159 «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»).

Учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, - образовательные учреждения, в которых содержатся (обучаются и/или воспитываются) дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей; учреждения социального обслуживания населения (детские дома интернаты для детей-инвалидов с умственной отсталостью и физическими недостатками, социально-реабилитационные центры помощи детям, оставшимся без попечения родителей, социальные приюты); учреждения системы здравоохранения (дома ребенка) и другие учреждения, создаваемые в установленном законом порядке (ст. 1 Федерального закона «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей»).

Кроме перечисленных учреждений дети, оставшиеся без попечения родителей, могут быть помещены в детский дом семейного типа. Основными задачами детского дома семейного типа являются создание благоприятных условий для воспитания, обучения, оздоровления и подготовка к самостоятельной жизни детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в условиях семьи.

Ребенок, переданный в детский дом семейного типа, сохраняет право на причитающиеся ему алименты, пенсии (по случаю потери кормильца, инвалидности), другие социальные льготы и гарантии, установленные законодательством Российской Федерации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей163.

Содержание каждого из детей за счет причитающихся ему алиментов, во-первых, чрезвычайно трудно осуществимо, во-вторых, привело бы к неравенству между детьми, находящимися в этих учреждениях. С другой стороны, алименты предназначены для текущего содержания ребенка, и накопление их на его счетах без возможности использования до его совершеннолетия не отвечает их назначению.

В Семейном кодексе РФ была предпринята попытка найти компромиссное решение этой проблемы. Средства, выплачиваемые родителями на содержание детей, зачисляются на счета учреждения, в котором находится ребенок, и учитываются отдельно по каждому ребенку.

Указанные учреждения вправе помещать полученные суммы в банки. Должностные лица детского учреждения, осуществляющие вложение сумм алиментов, принадлежащих несовершеннолетним детям, в банки, действуют на основании ст.37 ГК РФ об управлении имуществом подопечного.

Доходы подопечного гражданина, в том числе доходы, причитающиеся подопечному от управления его имуществом, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно, расходуются опекуном или попечителем исключительно в интересах подопечного и с предварительного разрешения органа опеки и попечительства.

Без предварительного разрешения органа опеки и попечительства опекун или попечитель вправе производить необходимые для содержания подопечного расходы за счет сумм, причитающихся подопечному в качестве его дохода.

Опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки и попечительства совершать, а попечитель - давать согласие на совершение сделок no отчуждению, в том числе обмену или дарению имущества подопечного, сдаче его внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, сделок, влекущих отказ от принадлежащих подопечному прав, раздел его имущества или выдел из него долей, а также любых других сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного (ст. 37 ГК РФ).

Порядок управления имуществом подопечного определяется законом. В настоящее время действуют Правила управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества, утвержденные Минпросвсщения РСФСР 30 октября 1969 г.203.

Такое право (а не обязанность) предоставлено им с целью защиты средств на содержание детей от инфляции и получения дополнительных доходов. Пятьдесят процентов дохода от обращения поступивших сумм

2U) Текст письма официально опубликован не был. Правовая система «Гарант-»».

алиментов используется на содержание детей в названных учреждениях. При оставлении ребенком такого учреждения сумма полученных на него алиментов и 50% дохода от их обращения зачисляются на счет, открытый на имя ребенка в отделении Сберегательного банка РФ (ст. 84 СК РФ).

Таким образом, детские учреждения становятся заинтересованными во взыскании алиментов с родителей ребенка и в размещении их в банках наиболее выгодным образом. После оставления детьми указанных учреждений суммы полученных алиментов и оставшиеся 50% дохода от их обращения зачисляются на счет, открываемый на имя ребенка в Сберегательном банке. Законодатель разрешает вложение средств только в Сберегательные банки, пытаясь обеспечить дополнительную гарантию сохранности вклада. Это позволяет обеспечить детям, оставшимся без родительского попечения, некоторый стартовый капитал для начала самостоятельной жизни* .

Следует особо отметить, что расходы на содержание таких детей взыскиваются в пользу этих учреждений только с родителей детей и не подлежат взысканию с других членов семьи, несущих алиментные обязанности по отношению к детям, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 25 октября 1996 г. №9 «О применении судами Семейного кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов»164.

Родители могут быть освобождены от уплаты алиментов на содержание детей, находящихся в воспитательных учреждениях, по решению суда, принятому в соответствии с основаниями, предусмотренными ст. 119 СК РФ.

Необходимо заметить, что семейное законодательство особо защищает интересы детей, оставшихся без попечения родителей. Помимо государственных гарантий, предусмотренных соответствующими нормативно-правовыми актами, Семейный кодекс предусматривает и взыскание алиментов, необходимых для поддержания детей, находящихся в специальных учреждениях и, кроме того, есть возможность получения такими детьми средств и по достижении ими совершеннолетия, путем выплат денежных сумм с банковских счетов.

При отказе нареченных родителей от ребенка, рожденного суррогатной матерью, и отказе самой суррогатной матери от ребенка, можно использовать порядок взыскания алиментов с нареченных родителей, установленный для взыскания алиментов на содержание детей, оставшихся без попечения родителей. Это позволит защитить права и законные интересы детей, рожденных при использовании суррогатного материнства.

Если договор признавать разновидностью договора возмездного оказания услуг, следовательно, презюмируется, что стороны пришли к соглашению относительно возмездных отношений, а значит, позволительно говорить о применении норм гражданско-правовой ответственности к сторонам при неисполнении условий договора согласно нормам главы 39 ГК РФ.

Однако в литературе можно встретить и прямо противоположные мнения. Г. В. Богданова утверждает, что «личный характер отношений между супругами-заказчиками и суррогатной матерью; особое по своему содержанию обязательство, которое принимает на себя суррогатная мать в плане вынашивания, рождения и передаче ребенка супругам; специфика прав и обязанностей сторон в дальнейшем, когда суррогатная мать пожелает стать мамой и откажется передать ребенка заказчикам, оставив его себе, а супруги не вправе воздействовать на нес или тем более привлечь ее к ответственности за неисполнение обязательства - все это говорит в пользу того, что к данным отношениям неприменимы нормы фажданского права»165.

Конечно, нельзя не согласиться с тем, что отношения, складывающиеся между суррогатной матерью и нареченными родителями, имеют специфичный характер. Но необходимо отметить, что данные отношения возникают чаще всего на возмездной основе, а значит, необходимо защитить, как личные неимущественные права, так и имущественные права, чтобы не возникло ситуации злоупотребления правом суррогатной матерью, когда она получает возможность зачать, выносить и родить ребенка, используя денежные средства нареченных родителей, а затем, оставить ребенка себе, не претерпев никаких имущественных санкций.

Следовательно, в случаях, когда суррогатная мать, пользуясь своим правом, оставляет ребенка себе, она тем самым не выполняет условия договора. А, значит, необходимо руководствоваться нормами ст. 783 и ст. 723 ГК РФ, а именно признавать данные действия как отказ от исполнения обязательств, который влечет за собой возмещение всех понесенных расходов, и, совершенно очевидно, что суррогатная мать лишается и вознафаждения.

Данное условие предусмотрено в договорах, заключаемых в США, что представляется верным, поскольку способствует предупреждению злоупотребления суррогатной матерью своим правом.

В литературе встречается и следующее мнение: «в случае отказа суррогатной матери передать ребенка она, конечно, должна будет возместить расходы на содержание во время беременности и вернуть деньги, потраченные на медицинское обслуживание»166. К сожалению, А. Э. Козловская не обосновывает своей позиции, на основании каких норм будет осуществляться возврат денег суррогатной матерью и какие юридические гарантии будут использоваться для исполнения этой обязанности в таком случае.

Важно заметить, что, несмотря на негативное отношение к данному институту со стороны как общества, так и законодательных органов многих стран, тем не менее, при заключении договора на практике чаще всего предусмотрены санкции за неисполнение условий договора, как на территории США, так и в России.

Суррогатная мать несет ответственность за несоблюдение предписаний врача, необоснованное подвергание своей жизни опасности, умышленное причинение вреда своему здоровью, с целью причинения вреда ребенку. В таком случае возможно предусмотреть в договоре соответственно уменьшение вознаграждения, которое получит суррогатная мать после рождения ребенка. Что представляется целесообразным, поскольку суррогатная мать взяла на себя обязательства по вынашиванию ребенка и должна выполнить данное условие самым надлежащим образом, поскольку в большей степени именно от нее зависит здоровье будущего ребенка.

Таким образом, приравнивая договор к договору возмездного оказания услуг, можно заметить, что его правовая регламентация в рамках гражданского законодательства поможет избежать проблем именно в сфере имущественных отношений, так как большинство подобных договоров заключаются именно на возмездной основе. И это, в свою очередь, поможет уберечь стороны от неисполнения или ненадлежащего исполнения взятых на себя обязательств.

Необходимо еще раз отметить, что от этого зависит в первую очередь здоровье и нормальное развитие детей, рожденных при использовании суррогатного материнства.