3.2. Установление происхождении детей при суррогатном материнстве

Исходя из буквальной трактовки текста вышеупомянутой статьи, необходимым условием запрета супругу ссылаться при оспаривании отцовства на применение метода искусственного оплодотворения или имплантацию эмбриона является данное в письменной форме в порядке, установленном законом, согласие на применение указанных методов искусственной репродукции.

Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери) (п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ).

Семейный кодекс исходит из общего принципа, что матерыо ребенка является именно та женщина, которая его родила. Российское законодательство в целях охраны материнства и детства, отдавая приоритет вынашивающей матери, разрешает ей изменить свое решение и оставить ребенка у себя, ставя возможность возникновения родительских прав у генетических родителей, ожидающих передачи ребенка, в зависимость от воли суррогатной матери.

Если суррогатная мать состоит в браке, запись об отце производится в общем порядке.

Таким образом, закон только отчасти создал правовую гарантию для мужчин, давших согласие на имплантацию эмбриона, - в возможности признания отцовства в отношении ребенка, выношенного суррогатной матерыо. В ст. 52 Семейного кодекса РФ предусмотрено, что суррогатная мать при оспаривании материнства и отцовства после совершения записей о родителях в книге рождений не вправе ссылаться на наличие согласия на имплантацию эмбрионов. Действительно, при наличии такой записи родительские права супругов не могут быть оспорены со ссылкой на наличие такого согласия.

Представим, однако, ситуацию, когда суррогатная мать на основании ст. 51 Семейного кодекса РФ отказалась дать согласие на запись супругов родителями рожденного ею ребенка. После этого суррогатная мать может обратиться в суд с заявлением об установлении отцовства за генетическим отцом. В качестве доказательств биологическая мать может представить в суд результаты генной дактилоскопии, способные на 100% верно указать, является ли данный человек генетическим отцом ребенка или нет. Действительно, муж женщины-заявительницы является биологическим отцом и, более того, желал им быть (его воля была направлена па рождение именно этого ребенка, он предпринимал соответствующие шаги, направленные на рождение ребенка). Однако он желал быть отцом только при одном важнейшем условии, а именно, если матерыо ребенка будет являться его супруга. И если суррогатная мать отказывается передать ребенка, то более трагической ситуации трудно придумать. Человек может быть признан отцом ребенка, матерыо которого (согласно нормам права) является женщина, с которой он не только никогда не имел половой связи, но которую, вполне вероятно, никогда не видел.

Исходя из действующего закона, можно сделать вывод, что заявление суррогатной матери об установлении отцовства за генетическим отцом не должно быть удовлетворено по следующим основаниям.

Представляется необходимым внести изменения в Семейный кодекс, ограничив в указанных случаях право суррогатной матери устанавливать отцовство в судебном порядке (п. 2 ст. 48 Семейного кодекса РФ). Если супруги не приобрели родительских прав в силу отказа суррогатной матери передать ребенка, то последняя должна быть лишена права требовать признания отцовства в отношении мужчины, предоставившего свой генетический материал. Сведения об отце ребенка в указанной ситуации должны вноситься по правилам, предусмотренным в п. 3 ст. 51 Семейного кодекса РФ («В случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка - по ее указанию»).

Такое решение может быть предложено только как компромиссное, в случае если законодатель не изменит свою позицию в отношении приоритета суррогатной матери в решении вопроса о родительских правах лиц, ожидающих передачи ребенка.

Ни в Семейном кодексе, ни в каких-либо иных нормативных актах нет даже упоминания о тех правах и, главное, обязанностях, которые возникают в этой связи у мужа суррогатной матери, если она состоит в браке.

В то же время на муже лежит не только определенная моральная нагрузка в период беременности жены, но и материальная ответственность за новорожденного в том случае, если женщина решит воспользоваться своим законным правом оставить ребенка.

При оформлении договора в медицинском учреждении о выполнении услуг по вынашиванию ребенка женщина, желающая выступить в роли суррогатной матери, подписывает соответствующий документ, в котором она выражает свое согласие на применение по отношению к ней соответствующих процедур.

Таким образом, если суррогатная мать, состоящая в браке, воспользуется своим правом оставить ребенка себе, это автоматически будет означать, что отцом этого совершенно чужого ему ребенка будет зарегистрирован се муж (со всеми вытекающими отсюда последствиями и, в первую очередь, обязанностью его содержать), хотя он мог возражать против того, чтобы его жена выступала в роли суррогатной матери либо вообще об этом не знать, если супруги живут раздельно. Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов. Единственной адекватной мерой, гарантирующей соблюдение его прав в рассматриваемой связи, является получение в обязательном порядке согласия мужчины на выполнение его женой услуг по вынашиванию ребенка.

С одной стороны, данная формулировка будет в какой-то степени ограничивать права потенциальной суррогатной матери.

На взгляд диссертанта, в этом случае нет нарушения норм гражданского права о дееспособности (суррогатной матери), поскольку последствия договора о суррогатном материнстве в равной степени могут затронуть как права вынашивающей матери, так и ее супруга.

Аналогичная ситуация складывается при искусственном оплодотворении женщины, состоящей в браке. Согласно п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ ее супруг дает информированное согласие на проведение метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона. В данном случае вопрос о нарушении прав женщины на репродуктивный выбор не должен возникать, поскольку в случае рождения ребенка ее супруг (при наличии его информированного согласия) в силу и. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ записывается отцом ребенка в книге записей рождений и впоследствии не сможет оспаривать свое отцовство, ссылаясь на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона.

Представляется, что и в случае с суррогатным материнством возникает ситуация, которая в полной мерс укладывается в рамки ст.

Конституции РФ, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод человека «в целях защиты... прав и законных интересов других лиц» (п. 3).

Следует рассмотреть и ситуацию с установлением родительских прав, когда до рождения ребенка один или оба супруга умирают. Решение этого вопроса важно, поскольку в этом случае затрагиваются и вопросы, связанные с принятием наследства.

Представляется, что генетические родители должны быть записаны родителями ребенка без установления факта отцовства или материнства, поскольку отказ суррогатной матери в пользу заказчиков имеется, и из договора с медицинским учреждением ясно следует, кто именно выступал в роли генетических родителей.

В случае, если в период вынашивания ребенка супруги расторгли свой брак, то, по мнению некоторых авторов161, если ребенок рожден суррогатной матерью в результате оплодотворения яйцеклетки донора спермой бывшего супруга, то первоочередное право на ребенка имеет он. Противоположная ситуация возникает, если яйцеклетка женщины из бесплодной пары была оплодотворена спермой донора.

Однако, с таким решением вопроса нельзя согласиться, поскольку в любом случае вне зависимости от факта расторжения брака и от того, кто из заказчиков имеет кровное родство с ребенком, супругами в случае отказа от ребенка суррогатной матери согласно Семейному кодексу Российской Федерации записываются оба заказчика.