13. Источники правового регулировании суррогатного материнства в России и за рубежом

На сегодняшний день правоотношения в рассматриваемой сфере регулируются лишь разделом 7 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1, приказом Минздрава РФ от 26.02.2003 № 67, затрагивающим чисто медицинские аспекты (показания и противопоказания к применению данного метода, объем обследований пациентов), и двумя статьями Семейного кодекса РФ, раскрывающими порядок установления родительских прав при рождении ребенка суррогатной матерью.

Все действующие в области здравоохранения законы и нормативные акты, принятые в разный период времени, носят разрозненный, порой не скоординированный характер.

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан были приняты в 1993 году.

В настоящее время имеется только приказ Минздрава № 67 «О применении ВРТ в терапии женского и мужского бесплодия» от 26.02.2003, которым дано определение методов ВРТ, содержится их перечень и описание, медицинские показания применения каждого из них. В данном приказе перечислены некоторые медицинские требования, предъявляемые к субъектам отношений, возникающих при применении указанных методов. Таким образом, приказ посвящен медицинским, а не правовым аспектам применения методов ВРТ, что в принципе соответствует статье 3 Семейного кодекса РФ, согласно которой нее семейные отношения не могут регулироваться ведомственными нормативными актами.

В отличие от действовавшего ранее приказа Минздрава № 301 от 28.12.199341, в новом приказе Минздрава № 67 от 26.02.2003 появляется понятие суррогатного материнства. Согласно приказу, под суррогатным материнством понимается один из методов терапии бесплодия, при котором отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма.

В Семейном Кодексе РФ имеются лишь две статьи, касающиеся суррогатного материнства. Из этих статей явствует, что, во-первых, суррогатное материнство в РФ разрешено, а, во-вторых, право определять судьбу ребенка предоставлено суррогатной матери. Однако сама процедура суррогатного материнства и природа отношений между суррогатной матерью и супружеской парой не оговорены, что теоретически предполагает возникновение различного рода казусов, а на практике предоставляет суррогатным матерям возможность шантажа генетических матерей.

Очевидно, что законодательство Российской Федерации в части юридического регулирования вспомогательных репродуктивных технологий пока, к сожалению, весьма далеко от совершенства.

Таким образом, целесообразно принятие комплексного нормативно- правового акта (например, Федерального закона «О репродуктивных правах»), который будет содержать определение суррогатного материнства, основания возникновения правоотношений по нему, требования к сторонам договора, их права и обязанности, возможность отказа от договора и разрешит вопросы, связанные с установлением происхождения ребенка.

В научной литературе идут споры относительно того, какая отрасль права должна рассматривать вопросы, связанные с суррогатным материнством. Что касается области гражданского права, то, вне всяких сомнений, именно в Гражданском кодексе должно быть указано, к какому виду договоров относится договор о суррогатном материнстве.

Что касается вопросов заключения, исполнения и расторжения договора, то они, в принципе, закреплены Гражданским кодексом, хотя применительно к договору о суррогатном материнстве соответствующие статьи Гражданского кодекса не действуют, поскольку ребенок может быть передан генетическим родителям лишь с согласия суррогатной матери. Это одна сторона. Другая сторона - деятельность посреднических фирм, которую должны регулировать нормы гражданского права. Важно определить, допускается ли посредничество в этой области. В случае положительного решения, подобное посредничество нуждается в регламентации.

На сегодняшний день в России нет такой отрасли права, которая полностью урегул провала бы отношения в области применения суррогатного материнства.

Репродуктивные права представляют собой комплексный институт и не охватываются в полной мере ни одной из существующих отраслей права. О репродуктивных правах можно говорить в контексте общей теории права, конституционного права, рассматривая их как составную часть прав человека, репродуктивные права можно рассматривать в рамках медицинского права, которое находится только в стадии становления у нас в стране. Существует безусловная связь между репродуктивными правами и гражданским, семейным правом.

Но данные отношения должны регулироваться, а не только защищаться, как большинство личных неимущественных отношений. По мнению диссертанта, отношения в сфере применения суррогатного материнства - это именно имущественные отношения, поскольку это, так или иначе, имущественно - стоимостные отношения.

Урегулировать весь спектр возможных правоотношений Семейным кодексом просто невозможно, двух имеющихся в нем статей явно недостаточно.

Думается, что чисто технические вопросы (регистрация ребенка в органах ЗАГСа, установление и оспаривание родительских прав) все же должны регламентироваться Семейным кодексом, как оно и существует сейчас.

Вопросы, связанные с медицинской стороной вопроса (показания и противопоказания, объем обследований), по мнению автора, следует решать на уровне приказов Минздрава. Хотя, по мнению некоторых авторов (С.А.Корсаков, Н.Клык, В.Соловьев), одних только приказов Минздрава для восполнения пробелов в законодательстве недостаточно, вопросы оказания медицинской помощи и ответственности при причинении вреда жизни и здоровью граждан в процессе оказания медицинской помощи следует зафиксировать в некоем комплексном и координирующем правовом документе. По их мнению, таким документом мог бы стать Медицинский кодекс, где должны быть решены вопросы о допустимости суррогатного материнства, форме и времени выражения согласия суррогатной матери на передачу ребенка, сохранении тайны проведения операции, об основаниях ответственности врачей и самой суррогатной матери. В настоящее время формирующийся рынок медицинских услуг не обеспечен необходимой правовой базой, а без нее невозможно его прогрессивное развитие и совершенствование. Многие фактические общественные отношения, в нашем случае суррогатное материнство, формирующиеся в процессе оказания медицинских услуг, продолжают оставаться вне правового поля43. Весной 1999 года в Москве проходила первая международная конференция по медико-правовым и социальным аспектам повреждений опорно-двигательного аппарата. Поскольку конференция проходила под патронажем Совета Федерации Федерального Собрания РФ, в своем докладе С.Л.Корсаков, академик РАЕН, член всемирной Ассоциации Медицинского Права, поставил вопрос о необходимости создания Медицинского кодекса44.

Одновременно существует и публичный интерес в обеспечении общественного здоровья, который воплощается в стремлении государства оказать помощь лицам, находящимся, например, в беспомощном состоянии, отдельным категориям граждан (детям, беременным женщинам). Отношения, возникающие на этом участке медицинской деятельности, могут быть охарактеризованы как смежные. Они включают элементы частно-правового регулирования, проявляющиеся в праве граждан на дачу согласия и на отказ от медицинского вмешательства, на выбор лечащего врача, на участие в выборе способа лечения. Публично- правовой элемент присутствует здесь не в качестве отношений «власти-подчинения», а в виде отношений, направленных на удовлетворение социально-значимых интересов граждан специализированными медицинскими службами, которые не имеют властных полномочий, но имеют безусловную обязанность оказывать медицинскую помощь в случаях, указанных в правовых актах. В подобных отношениях стороны не равны, на стороне «власти» находятся граждане. Таким образом, второй тип отношений в сфере медицины можно назвать социально-правовым.

Существует и третий тип отношений. В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц и т.д. Реализация данной нормы допускает принудительное лечение, медицинское освидетельствование, принудительные профилактические мероприятия. Все эти медицинские отношения лежат в сфере публичного (административного) права. Их участниками являются наделенные компетенцией уполномоченные органы и учреждения, на граждан возлагается обязанность выполнять предписанные законом мероприятия.

Итак, сложилось три подхода к правовому ре1*улированию медицинских отношений: на основании административно-правового, гражданско-правового методов и смешанный - социально-правовой. Однако, по мнению Н.Клык и В.Соловьева, это обстоятельство не должно препятствовать созданию Медицинского кодекса. Ведь и действующие кодексы (Лесной, Семейный, Трудовой, Жилищный) содержат нормы различных отраслей права. Даже в таком «чистокровном» кодексе, как Гражданский, имеются нормы гражданско-процессуального, трудового, предпринимательского права. Медицинский кодекс мог бы закрепить указанное многообразие методов правового регулирования.

Представляется целесообразным принять Федеральный закон наподобие Закона Кыргызской Республики «О репродуктивных правах»46. Вышеназванный закон, как и любой другой, нельзя назвать идеальным, он не снимает всех проблем, могущих возникнуть при суррогатном материнстве. Тем не менее статья 18 Закона «Право на использование метода суррогатного материнства» гораздо более детально, чем российский Семейный кодекс, говорит о допустимости и последствиях применения данного способа ВРТ.

«Граждане имеют право на родительство с использованием метода суррогатного материнства.

Использование метода суррогатного материнства возможно только на основании нотариально удостоверенного договора. Договор заключается между супругами и женщиной (суррогатной матерью), давшей согласие на имплантацию эмбриона в целях вынашивания плода и рождения ребенка, независимо от срока его рождения.

Суррогатной матерыо может являться женщина в возрасте от 18 до 35 лет, здоровая физически и психически, прошедшая медико- генетическое консультирование.

Суррогатная мать обязана встать на медицинский учет в раннем сроке беременности (до 12 недель), регулярно наблюдаться и строго выполнять рекомендации врача, постоянно следить за состоянием своего здоровья; в случае раздельного от супругов проживания, информировать их о течении беременности.

Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона суррогатной матери, несут материальные расходы, связанные с ее оздоровлением в период беременности, родов и 42 дней после родов.

Супруги, заключившие договор с суррогатной матерью, могут быть записаны родителями ребенка, рожденного суррогатной матерыо, только с ее согласия.

Суррогатная мать не вправе передавать родившегося ребенка никому, кроме супругов, заключивших с ней договор.

При отсутствии согласия суррогатной матери передать рожденного ею в результате имплантации эмбриона ребенка супругам, заключившим с ней договор, а также при отсутствии согласия суррогатной матери на запись этих супругов в качестве родителей ребенка право материнства остается за суррогатной матерью.

Супруги, давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, не вправе отказаться от ребенка до момента его регистрации на свое имя в книге записи актов гражданского состояния.

Суррогатная мать после передачи ребенка родителям теряет все права на данного ребенка. В последующем за любые действия по отношению к ребенку и его родителям суррогатная мать несет ответственность в соответствии с законодательством Кыргызской Республики».

Почти аналогично сформулирована ст. 17 Закона Республики Казахстан от 16.06.2004 № 565-И «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления»47. 1.

Суррогатное материнство предполагает вынашивание и рождение ребенка, включая случаи преждевременных родов, по договору между суррогатной матерью и потенциальными родителями с выплатой вознаграждения либо без такового. 2.

До заключения договора женщина, желающая стать суррогатной матерью, обязана предоставить лицам, решившим применить метод суррогатного материнства, полную информацию о своем физическом, психическом и репродуктивном здоровье, а также результаты медико-генетического обследования. Материальные расходы, связанные с прохождением суррогатной матерью медицинского обследования, в том числе медико-генетического, несут лица, заключающие с ней договор. 3.

Договором суррогатного материнства является соглашение между лицами, желающими иметь ребенка, и женщиной, давшей свое согласие на применение метода имплантации эмбриона.

Договор суррогатного материнства должен содержать: -

данные лиц, желающих иметь ребенка, и женщины, изъявившей желание стать суррогатной матерью; -

порядок и условия оплаты материальных расходов на содержание суррогатной матери; -

права, обязанности и ответственность сторон; -

условия и меры в отношении суррогатной матери в случае отказа

от передачи рожденного ею ребенка лицам, заключившим с ней договор, а также к этим лицам в случае их отказа от принятия ребенка; - иные условия, определяемые по соглашению сторон. Договор суррогатного материнства заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению, расторжение договора о суррогатном материнстве возможно в случае намеренного нарушения суррогатной матерью режима вынашивания беременности. 4. Суррогатная мать обязана:

-встать на медицинский учет на раннем сроке беременности (до двенадцати недель);

-регулярно наблюдаться у врача и строго выполнять его рекомендации;

-постоянно следить за состоянием своего здоровья; -информировать лиц, заключивших с ней договор, о течении беременности.

Она не вправе отказаться от передачи рожденного сю ребенка лицам, заключившим с ней договор, а равно передавать ребенка иным лицам.

5. Лица, решившие применить метод суррогатного материнства, несут материальные расходы, связанные с его применением, а также оздоровлением суррогатной матери в период беременности, родов и в течение пятидесяти шести дней (в случае осложненных родов или рождения двух и более детей - семидесяти календарных дней) после родов.

6. В случае отказа от ребенка лица, заключившие договор с суррогатной матерыо, не вправе требовать от нее возмещения материальных расходов, затраченных ими на медицинское обследование суррогатной матери, а также сумму вознаграждения при наличии такового.

При отказе лиц, заключивших договор с суррогатной матерью, от ребенка и при принятии ребенка суррогатной матерыо эти лица обязаны выплатить суррогатной матери компенсацию в размере и порядке, устанавливаемых договором. 7.

В случае отказа лиц, заключивших договор с суррогатной матерыо, от ребенка право материнства остается за суррогатной матерью. 8.

Суррогатная мать после передачи ребенка его родителям теряет все права на данного ребенка.

Несмотря на обилие, на первый взгляд, не столь важных деталей, Законы Кыргызстана и Казахстана затрагивают те вопросы, которые в нашей стране не урегулированы на законодательном уровне.

В литературе в качестве источника регулирования отношений, возникающих при суррогатном материнстве, предлагается проект Закона «О соглашениях об искусственном оплодотворении».

Суррогатная мать в соответствии с определением проекта - это женщина, готовая родить ребёнка для другой семьи48. Соглашение об искусственном оплодотворении - это договор в письменной форме между суррогатной матерыо и будущими родителями, в соответствии с которым данная суррогатная мать готова родить ребёнка путём искусственного оплодотворения.

Стороны по договору, то есть мать и родители, должны быть совершеннолетними жителями Российской Федерации. Суррогатная мать должна быть не замужем, хотя комиссия по утверждению данного договора после того, как убедится, что у данных родителей (семейной пары) не было возможности найти незамужнюю мать, может разрешить договор с замужней матерью.

Суррогатная мать не должна состоять в близком родстве с данными родителями, а именно не быть матерью, дочерыо, внучкой, сестрой, тётей или племянницей, за исключением случаев удочерения. Для зачатия используется сперма предполагаемого отца. Оплодотворение происходит «в пробирке». Комиссия по утверждению данных договоров создаётся приказом Министра здравоохранения. Состав комиссии - 7 человек: два врача ~ специалист в гинекологии и детский врач, врач специалист- ортопед, клинический психолог, социальный работник, общественный представитель - юрист, священнослужитель той концессии, к которой относятся мать и родители.

Министр назначает также председателя данной комиссии. Решения принимаются большинством голосов. Просьба об утверждении данного договора подаётся в комиссию с приложением следующих документов: 1.

Копия договора. 2.

Заключение врача о том, что данная женщина не может родить или что роды опасны для жизни. 3.

Заключение врача-психолога о том, что суррогатная мать и родители психологически готовы к этому шагу- 4.

Заключение психолога или социального работника о том, что родители получили консультацию о последствиях данного шага. 5.

Заключение врача о том, что стороны по договору не имеют проблем, связанных с данными отношениями. 6.

Если есть посредник в данных отношениях, то следует предоставить также договор с ним.

Если данные документы представлены и комиссия с ними ознакомилась, то выносится решение о признании данного договора действительным при условии, что соблюдены следующие условия: 1.

Договор заключён по обоюдному согласию. 2.

Нет опасений в отношении здоровья суррогатной матери и ребёнка, который родится. 3.

В договоре нет условий, ущемляющих права будущего ребёнка.

Родители и мать обязаны на 5-ом месяце беременности сообщить о

дате и месте рождения ребенка. Сразу, не позднее 24 часов с момента рождения, следует сообщить об этом социальному работнику. С момента рождения ребёнок должен находиться у родителей, и с этого момента на них распространяются права и обязанности законных родителей. В течение 7 дней с момента рождения ребёнка родители обязаны подать в суд по семейным делам просьбу о передаче им ордера об установлении родителей. Если родители это не сделали, то это обязан сделать социальный работник. Суд даст ордер, если только не установит, что ордер не в интересах ребёнка. Если суррогатная мать решила не отдавать ребёнка, то суд не даст ордер родителям в том случае, если установит, что есть существенные причины оставить ребенка у суррогатной матери. Но после того, как суд дал ордер, предварительно потребовав заключение социального работника, он не отменит его. После получения родителями ордера они могут идти в министерство внутренних дел и записать ребёнка как своего.

По мнению диссертанта, в настоящее время правовое регулирование рассматриваемых отношений должно осуществляться именно на законодательном уровне, что наилучшим образом будет способствовать урегулированию возникающих и могущих возникнуть правоотношений в сфере новых репродуктивных технологий. Регулирование применения методов ВРТ отраслевым приказом должно осуществляться временно, до принятия специальных законов, которые будут определять правомерность использования различных методов ВРТ, а также предусматривать правовую защиту врача, пациента и эмбриона.

Некоторые разработчики Проекта приказа № 67 высказывают мнение, что законодательная деятельность в этой сфере на уровне приказов Минздрава нередко оказывается излишней, а то и вредной. Например, В.М. Здановский, кандидат медицинских наук, говорит: «Закон чаще всего что-то запрещает. При отсутствии законодательной базы врач не нуждается в специальном разрешении. Мы занимаемся ЭКО почти двадцать лет, и это не запрещено нашим законодательством, а любой приказ Минздрава и прилагаемая к нему инструкция, помимо разрешения какой-либо процедуры, должны будут дать ее подробное описание. При современном развитии медицины это описание устареет в кратчайшие сроки, и мы окажемся в нелепой ситуации, когда разрешение на проведение процедуры будет сопровождаться безнадежно устаревшей инструкцией по ее осуществлению. Конечно, такие инструкции носят рекомендательный характер, но раз они не обязательны, так зачем вообще НУЖНЫ?»49.

Если обратиться к общественному мнению, то социологический опрос показал, что около 55% респондентов положительно высказались за создание общего закона но вопросам применения ВРТ; около 37% опрошенных допускают достаточным создание подзаконного акта (например, приказа Минздрава РФ)2. Около четверти участников опроса затруднились или не ответили на вопрос.

В настоящее время проект Федерального закона «О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения»50 отклонен Государственной Думой51,

Если этот или подобный проект будет когда-то утвержден, тогда можно будет вообще забыть о правовом регулировании суррогатного материнства как такового, поскольку разработанный законопроект в целом носит запретительный характер и не соответствует реалиям сегодняшней жизни. Статья 9, озаглавленная как «Обеспечение безопасности для жизни и здоровья матери и ребенка», запрещает женщинам предлагать свои услуги в качестве «суррогатной матери (матери, вынашивающей ребенка». Как объясняют разработчики, такое решение ими было принято во избежание кризиса, связанного с установлением личности новорожденного и разрушением традиционного кровного родства. Это положение представляет собой общий запрет на суррогатное материнство и возлагает ответственность на женщину, предлагающую подобные услуги.

Однако государство должно поощрять рождаемость, а не стремиться к се сокращению.

В России число смертей в течение уже более 10 лет превышает число рождений. Рождаемость не достигает даже уровня простого замещения поколений52. При такой ситуации, если она не изменится коренным образом, население нашей страны с нынешних 145 миллионов человек может сократиться к 2010 году до 60-70-ти миллионов человек, а доля нашей страны в мировой демографической иерархии составит не более 1% от общей численности населения мира. Для сравнения: в 1950 г. доля РСФСР, еще не восстановившей довоенное население, составляла более 4%, а доля СССР - 7,1% населения мира .

На наш взгляд, если государство запретит пользоваться услугами суррогатных матерей, численность населения будет падать, но уж никак не возрастать. Более того, это положение проекта противоречит ч. 2 ст. 51 Семейног о кодекса РФ как законодательству, допускающему суррогатное материнство.

Проект закона о биоэтике, не давая подробных определений и детального описания стратегий судебного решения споров, могущих возникнуть в результате незаконных договоренностей, не предлагает, таким образом, адекватного решения проблем, которые неизбежно возникнут как результат практики суррогатного материнства. В международном контексте суррогатные соглашения по-прежнему будут практиковаться, в том числе между гражданами разных стран, и возникнут вопросы, ответ на которые нельзя будет найти в рамках существующих ограниченных подходов или законодательных запретов на уровне одной страны. Этот законопроект фактически предлагает ликвидировать право граждан свободно и ответственно решать проблемы репродуктивного поведения. Государство же наделяется функциями нравственного арбитра в сфере деторождения.

Как показал проведенный в 1996 году опрос, большинство российских респондентов считают, что при разработке законодательных документов, касающихся проблем ВРТ, необходимо учитывать как практический опыт, накопленный в клиниках страны, так и зарубежное законодательство, особенно тех стран, где этим проблемам уделяется должное внимание53. Положительный опыт зарубежных стран может помочь нашим законодателям сделать определенное движение вперед в этом направлении.

На общеевропейском уровне 19 ноября 1996 года Комитет министров Совета Европы принял Конвенцию о правах человека и биомедицине54. Эта Конвенция является первым юридическим обязательным документом в области здравоохранения, который направлен на защиту человека от возможных злоупотреблений, связанных с использованием новых биологических и медицинских методов и процедур. Процесс подготовки этой Конвенции продолжался почти 15 лет, что указывает на большую сложность моральных, религиозных и юридических вопросов в этой области. Основные принципы и положения, изложенные в ней, могут позволить определить свою позицию тем странам, которые все еще колеблются, когда речь идет о включении этических вопросов в соответствующие законы.

Методы искусственного оплодотворения в международном праве регулируются также несколькими директивами, вытекающими из трех рекомендаций Парламентской ассамблеи Совета Европы (резолюция А2 327/88 и А2 372/88 от 16.03.1969) и решений Комиссии но правам человека 6574/71 и 7654/76.

В данных документах подчеркивается, что искусственные методы репродукции применяются только в терапевтических целях и только по решению врача. При этом обращается внимание на отрицательное отношение к применению таких методов с использованием донорских репродуктивных органов и (или) тканей. Вместе с тем п. 10 резолюции 372/88 все-таки уточняет условия использования гетерологичсского оплодотворения - «в случае если этот принцип принят государством- членом»55. Учитывая, что оплодотворение таким способом проводится в исключительных случаях, его выполнение возможно только в официально зарегистрированных медицинских центрах.

В рассматриваемых документах указывается, что, так как «с помощью искусственного оплодотворения человек получил возможность вмешиваться в человеческую жизнь и влиять на ее развитие на начальных стадиях, на эмбрион и зародыш человека при всех обстоятельствах распространяется уважение человеческого достоинства...Таким образом, уже с этого момента права человека имеют основополагающее значение»56. Поэтому здесь же даются рекомендации по обращению с эмбрионами.

В целом в мире только в 30 странах имеется установленное законодательство или руководящие принципы в отношении методов ВРТ. Однако и в этих странах выражается обеспокоенность по поводу задержки обновления законов и отраслевых инструкций57.

Суррогатное материнство в различных государствах регулируется законодательством о здравоохранении или специальными законами, определяющими отношения, возникающие в связи с искусственной репродукцией (такие законы приняты в Испании, в австралийских штатах Виктория, Новый Южный Уэльс и некоторых других государствах)58.

В ряде стран условия регулирования суррогатного материнства оговариваются в нормативных актах министерств здравоохранения.

Хотя отношение к суррогатному материнству в разных странах различно: от полного неприятия, запрещения и уголовного преследования за его осуществление до одобрения и законодательного закрепления.

Например, согласно закону Республики Казахстан от 16.06.2004 Л? 565-11 «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления», суррогатное материнство не только разрешено, но и сама процедура применения данного способа рождения детей детально регламентирована.

Но у большинства стран отсутствует как законодательство, так и утвержденная политика в отношении суррогатного материнства. Вопрос суррогатного материнства рассматривался в Совете Европы и в некоторых странах - как правило, лишь на уровне отдельного государства. Сложность правовых вопросов, связанных с альтернативной репродуктивной технологией, отражена в многообразии подходов к этой проблеме со стороны региональных организаций и национальных государств.

Согласно Принципу 15, 1989, разработанному Специальным экспертным комитетом Совета Европы по биоэтике и искусственным методам деторождения, ни один медработник или медицинское учреждение не должны использовать искусственные методы деторождения для зачатия ребенка с целью вынашивания суррогатной матерыо; ни один контракт или соглашение между суррогатной матерыо и тем лицом или парой, для которых она вынашивает ребенка, не должны иметь законной силы; всякая посредническая деятельность в пользу лиц, заинтересованных в суррогатном материнстве, а также всякая связанная с этим рекламная деятельность должны быть запрещены.

Пункт 4 данного Принципа предусматривает исключение. Государства могут в исключительных случаях, оговоренных в национальном законодательстве, разрешить медицинскому работнику или учреждению произвести искусственное оплодотворение суррогатной матери при условии, что суррогатная мать не получает материальной выгоды от данной операции; суррогатная мать имеет право после родов оставить ребенка себе; ни один контракт или соглашение между суррогатной матерыо и тем лицом или парой, для которых она вынашивает ребенка, не должны иметь законной силы.

Пункт 4 указывает на исключительность операции суррогатного материнства. Поскольку суррогатное материнство разрешено российским законодательством, закон должен содержать перечень оснований для проведения операции. Тем не менее, несмотря па разрешение российским законодательством суррогатного материнства, следует иметь в виду, что никакие соглашения между суррогатной матерыо и генетическими родителями не порождают юридических последствий и не создают исковой защиты.

На основе данных, приведенных Д.Шенкером и И.Эйзенбергом, можно выделить следующие группы стран:

страны, где суррогатное материнство разрешено законом (Англия, ЮАР, Корея и ряд других);

Например, на Украине суррогатное материнство не только разрешено, но и довольно четко урегулировано нормами права59.

Всего в мире лишь около 15 стран разрешают проведение операций но имплантации эмбрионов суррогатным матерям.

страны, где суррогатное материнство полностью запрещено законом (Голландия, Франция, Германия, Скандинавские страны);

Это не означает, что в данных юрисдикциях суррогатное материнство не существует - оно существует, но вытеснено «в подполье». В некоторых случаях предусмотрены санкции против врачей, в других случаях санкции направлены против договаривающихся сторон.

Суррогатное материнство во Франции противозаконно, «...и Верховный апелляционный суд (Cour de Cassation) постановил, что оно противоречит законодательству об усыновлении и нарушает положение о неотчуждаемости человеческого тела»60.

В Германии «преступлением считается любая попытка «осуществить искусственное оплодотворение женщины, готовой отказаться от своего ребенка после его рождения (суррогатной матери), или имплантировать ей человеческий эмбрион»61.

Бели во Франции или Германии государственные органы обнаружат факт суррогатного материнства, все стороны этой договоренности будут подвергнуты ответственности, а ребенок будет передан в орган опеки;

- страны, где закон не запрещает суррогатное материнство и при этом никак его не регламентирует (Латинская Америка, Таиланд, Индия).

Некоторые страны, разрешая в принципе суррогатное материнство, запрещают всякие коммерческие сделки в этой области (Англия, Греция, Нидерланды, Норвегия, Швейцария, Испания)62.

В Великобритании соглашения о суррогатном материнстве не имеют законной силы. Запрещено на коммерческой основе инициировать или участвовать в каких-либо переговорах с целыо заключения соглашения о суррогатном материнстве, предлагать или соглашаться вести переговоры по заключению договора о суррогатном материнстве. Наказание несут только посредники, но не генетические родители или суррогатная мать. Плата лично суррогатной матери не делает данное соглашение коммерческим.

Ограничения финансового характера, налагаемые на соглашения о суррогатном материнстве, показывают, что к такого рода соглашениям эти страны относятся с недоверием. Основная цель запрета коммерческих соглашений - предотвращение эксплуатации женщин и избежание видимости того, что дети продаются. Такой запрет приводит к тому, что суррогатной матери не компенсируется се «труд». Однако в большинстве случаев допускается выплата женщине компенсации за затраченное время и медицинские расходы.

В Великобритании запрет оплаты услуг суррогатной матери привел к распространению непрофессиональных договоренностей и не способствовал развитию соответствующих служб, включая медицинское обслуживание63.

В Австралии в результате совместной деятельности министров здравоохранения и благосостояния и Национального консультативного комитета по биоэтике в 1992 году на встрече министров здравоохранения и благосостояния было принято решение о запрещении использования суррогатного материнства в коммерческих целях. Услуги, оказываемые медицинскими учреждениями в рассматриваемой сфере, должны считаться должностными преступлениями. В то же время некоммерческие суррогатные соглашения сами по себе не являются нарушением закона. Подобные законы были приняты в ряде австралийских штатов (Виктория, Королевская Земля, Тасмания, Южная Австралия и некоторые другие)64.

Еще одна оговорка, при которой государства допускают существование суррогатного материнства, - это отрицание юридической силы подобных соглашений (Россия, Канада). Таким образом, суррогатное материнство не запрещено законом, но соглашение не налагает никаких юридических обязательств на участвующие стороны.

В настоящий момент в Канаде соглашения о суррогатном материнстве не имеют юридической силы, но само суррогатное материнство не запрещено законом и поддерживается частными агентствами65.

Канадская комиссия, ответственная за рассмотрение различных путей регулирования суррогатного материнства, пришла к заключению, что оно не только не наносит вреда детям, но помогая бездетным парам, суррогатное материнство может быть в этом случае единственным способом утверждения ценности семейной жизни.

В Израиле допускается суррогатное материнство только в тех случаях, когда суррогатная мать не имеет генетического родства с ребенком.

Соглашение должно получить одобрение комитета, состоящего из социальных работников, врачей и религиозных деятелей. Хотя некоторая компенсация допускается, юридические соглашения должны быть некоммерческими. Суррогатная мать не должна быть связана родством ни с одним из генетических родителей и должна принадлежать к той же религии, что и женщина-заказчица. Все стороны должны быть гражданами Израиля66.

В Бразилии и Венгрии в роли биологической матери может выступать только родственница генетических родителей1.

В нескольких государствах, включая Австралию, Канаду и США, существует федеральная система управления, при которой каждая составляющая часть федерации - штат или провинция - имеет право устанавливать собственное законодательство по широкому ряду вопросов.

В США, например, некоторые штаты признают права супругов на получение родительских прав на основании договора о суррогатном материнстве, другие полностью отрицают это право и запрещают договоры о вынашивании ребенка. Законодательства некоторых штатов подходят к данной проблеме компромиссно.

В 1987 году в штате Нью-Джерси состоялся суд, причиной которого также стало нежелание вынашивающей матери, Мэри Уайтхед, отдать ребенка после его рождения супружеской чете Стернов. Однако в этом случае суд принял сторону бездетной пары и лишил М.Уайтхед материнских прав. Верховный Суд своим решением сохранил права Стернов на опекунство ребенка, но наделил суррогатную мать правами матери-визитера67.

В Калифорнии по аналогичным обстоятельствам было вынесено судебное постановление об отобрании ребенка у биологической матери и помещении его в детский приют. В результате она была вынуждена отдать младенца генетическим родителям.

В США практика суррогатного материнства увеличивается из года в год. Во многих столицах штатов США открыты агентства но применению метода суррогатного материнства, в которых имеются списки женщин, желающих стать суррогатными матерями. Такие агентства часто возглавляются докторами или адвокатами и могут быть найдены либо по телефонному справочнику, либо через местные организации типа ассоциации юристов или медицинского общества3.

Мировым центром суррогатного коммерческого материнства является штат Калифорния, США, где осуществляется международная деятельность центров по предоставлению услуг вынашивающих матерей. В 1992 году Законодательный орган Калифорнии принял решение о том, что контракты суррогатного материнства не противоречат общественному сознанию, и поэтому принял законопроект о разрешении суррогатного материнства на коммерческих началах. Губернатор штата наложил вето на этот законопроект. Годом позже Верховный Суд Калифорнии вынес решение о признании юридическими родителями ребенка, рожденного с помощью метода суррогатного материнства, супругов, заключивших договор на вынашивание ребенка. Таким образом, в Калифорнии стал применяться принцип, в соответствии с которым все права в отношении ребенка, рожденного таким способом, предоставляются генетическим родителям68.

Противоположной точки зрения придерживается законодательство штата Вирджиния, в котором договоры суррогатного материнства признаются действительными только при наличии некоторых условий: -

необходимо, чтобы суррогатная мать была замужем и имела

детей; -

муж суррогатной матери должен принимать участие в заключении договора; -

суррогатная мать и генетические родители должны состоять в

браке; -

женщина, которая желает заключить подобный договор, самостоятельно не может выносить и родить ребенка; -

по крайней мере один из потенциальных родителей является донором генетического материала

Причем в Вирджинии допускается только некоммерческое суррогатное материнство, подлежащее предварительному судебному одобрению. Стороны должны осознавать, что любая договоренность об оплате или компенсации не имеет законной силы и не может быть востребована в судебном порядке.

Данные положения закреплены в законе штата Вирджиния (США) о суррогатном материнстве, вступившем в силу 1 июля 1993 года1.

При заключении договора суд должен убедиться в том, что сторонами он заключен но доброй воле, и они понимают его содержание. Одновременно назначается опекун, который должен представлять интересы ребенка до момента передачи его заказчикам. Закон Вирджинии о суррогатном материнстве установил правило распределения между сторонами расходов в случае расторжения договора, если таковые не были определены самим договором. В случае расторжения договора по соглашению сторон заказчики должны возместить суррогатной матери все убытки, связанные с беременностью, понесенные до момента прекращения договора и в течение шести недель с момента em прекращения. Если суррогатная мать состоит с ребенком в генетическом родстве, то в течение 180 дней с момента начала беременности она может отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке. После отказа суррогатной матери от своих прав на ребенка ее контрагенты автоматически приобретают родительские права. Если суррогатная мать не имеет генетического родства с ребенком, она может отказаться от родительских прав в течение 25 дней после рождения ребенка.

1 Здоровье населения в Европе. - Европ. Регион, бюро. 1998. С. 6.

1997 У регион, публ. ВОЗ, Пвроп. серия N* 83. Копенгаген: ВОЗ

В некоторых странах доступность суррогатного материнства ограничивается путем наложения ограничений на использование донорской гаметы (яйцеклетки или сперматозоида). Главная цель таких ограничений - предотвратить имплантацию генетического материала, взятого от одной женщины, другой женщине. Эти ограничения фактически запрещают суррогатное материнство, при котором суррогатная мать не имеет генетического родства с ребенком.

Так, например, в Дании «искусственное оплодотворение запрещается, кроме тех случаев, когда яйцеклетка получена от женщины, которая будет рожать ребенка, либо сперма получена от ее партнера»69.

Имплантация оплодотворенной яйцеклетки разрешена в Норвегии только «женщине, у которой была взята эта яйцеклетка»70.

В Швеции «эмбрион, полученный путем оплодотворения в пробирке, может быть имплантирован только женщине, у которой была взята яйцеклетка, а сперматозоид должен быть взят от ее мужа или сожителя»71.

В этих странах существует государственный центр, занимающийся репродуктивными технологиями, который и принимает решение об использовании определенного вида искусственного оплодотворения или услуг суррогатной матери. Его решения являются обязательными. Центр следит за этим процессом весь период до регистрации ребенка у определенных родителей, после чего ответственность за его жизнь и здоровье несут родители.

Таким образом, анализируя зарубежную практику государств по вопросу регулирования суррогатного материнства, можно сделать вывод, что единого подхода к решению рассматриваемых проблем не существует. Это говорит о сложности данного вопроса и неоднозначности его разрешения. Во многом такое положение дел определяется уровнем сознания, в том числе правового, существующим в данном обществе, обычаями, религией, моралью его членов.

Что касается российского законодательства, то, учитывая, что в настоящее время отношения в сфере суррогатного материнства урегулированы лишь частично, представляется целесообразным принять Федеральный закон «О репродуктивных правах», который будет содержать определение суррогатного материнства, основания возникновения правоотношений по нему, требования к сторонам договора, их права и обязанности, возможность отказа от договора и разрешит вопросы, связанные с установлением происхождения ребенка. Существование подобного документа позволит в некоторой степени устранить пробелы в законодательстве и решить спорные вопросы, касающиеся применения данного способа вспомогательных репродуктивных технологий.

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА О СУРРОГАТНОМ МАТЕРИНСТВЕ, ЕГО ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И СОДЕРЖАНИЕ

2.1. Понятие н правовая природа договора о суррогатном материнсгвс

Иа законодательном уровне не дается определение ни суррогатного материнства, ни, соответственно, договора о суррогатном материнстве.

Вопрос относительно природы договора о суррогатном материнстве в научной литературе является спорным.

Некоторые авторы высказываются даже о том, что такой договор согласно ст. 169 Гражданского кодекса РФ следует отнести к разряду ничтожных сделок, как нарушающий основы нравственности и правопорядка72. Однако диссертант не может с этим согласиться, поскольку суррогатное материнство разрешено действующим российским законодательством.

Другие авторы считают, что соглашение о суррогатном материнстве нельзя отнести к гражданско-правовым договорам и, соответственно, невозможно применение к нему гражданского законодательства о договорах73.

Б.Н.Жукову представляется, что данным договором могут регулироваться как личные неимущественные, так и имущественные отношения сторон. К последним, по мнению Б.Н.Жукова, следует отнести компенсацию расходов суррогатной матери, связанных с вынашиванием ребенка (по медицинскому наблюдению и помощи, специальному питанию, приобретению специальной одежды и т. п.), и право на вознаграждение за оказанную услугу. Обязанность по возмещению расходов и выплате вознаграждения должна быть возложена на супругов, в интересах которых вынашивается ребенок. В случае, если суррогатная мать откажется передать ребенка его генетическим родителям, она должна полностью вернуть им выплаченную ей сумму, а также возместить сумму морального вреда.

Однако, диссертант не может согласиться с данной позицией. Если договор не является 1раждаиско-правовым, то в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами его условий нельзя будет применять нормы гражданско-правовой ответственности. Вознаграждение суррогатной матери останется за рамками правового поля.

Если рассматривать договор о суррогатном материнстве как гражданско-правовой, то возникает вопрос о его правовой принадлежности.

По мнению диссертанта, договор о суррогатном материнстве имеет общие черты с рядом гражданско-правовых договоров.

Например, использование тела суррогатной матери в целях вынашивания ребенка для заказчиков в течение определенного срока (около девяти месяцев) во многом напоминает договор аренды.

Договором аренды признается гражданско-правовой договор, в силу которого арендодатель обязуется предоставить арендатору определенное имущество во временное владение и пользование или во временное пользование, а арендатор должен уплачивать за это арендодателю арендную плату. При этом плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью (п. 2 ст. 606 Гражданского кодекса РФ).

Помимо существенного условия договора аренды (предмет), необходимо выделять те условия, которые составляют видообразующис признаки соответствующего договорного обязательства (отражают природу договора). Они включаются в само определение договора. По мнению М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, такие условия бесспорно являются существенными условиями договора, поскольку, называя их, (включая в определение договора), законодатель тем самым дает понять, что указанные условия необходимы, как минимум, для данного вида договорного обязательства1.

Принимая во внимание легальное определение договора аренды, а именно: по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (ианмодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату но временное владение и пользование или во временное пользование, - делаем вывод о том, что условия о сроке аренды и об арендной плате безусловно необходимо оговаривать при заключении договора.

Что касается арендной платы, то под ней можно понимать компенсацию расходов, связанных с вынашиванием ребенка, и вознаграждение за оказываемую суррогатной матерью услугу. Под временным владением и пользованием можно понять то, что тело суррогатной матери «сдастся» на строго определенный срок, а именно на период вынашивания ребенка. Одним из признаков договора аренды является передача имущества арендатору. В случае с суррогатным материнством передать свое тело заказчикам вынашивающая мать в том смысле передачи, какой понимает под этим понятием Гражданский кодекс, никак не может.

Ключевым моментом договора аренды служит предмет договора. В современной юридической литературе нередко можно встретить суждение о том, что существенным условием договора аренды является лишь его предмет. Отсутствие условия о предмете влечет признание его незаключенным. Согласно ст. 607 Гражданского кодекса РФ, под предметом договора аренды понимается имущество. По мнению

Брагинский М.И. Договорное право. Кн. 2 Договоры о передаче имущества / М.И.Брагинский, В.В.ВитрянскиП. М. : Статут. 2002. С. 444.

[М.И.Брагинского, В.В.Витрянского, предметом договора аренды выступает не столько имущество, сколько действия (или бездействие), которые должна совершить обязанная сторона (или соответственно воздержаться от их совершения). Они пишут, что предметом договора аренды являются: действия арендодателя по предоставлению во владение и пользование арендатора сданного в аренду имущества, по обеспечению его надлежащего использования последним, действия арендатора по содержанию имущества и использованию его по назначению, предусмотренному договором, по внесению арендной платы, а также возврат)' арендованного имущества по окончании срока аренды. Но в любом случае речь идет об имуществе.

Может ли тело человека выступать таким предметом договора аренды? Для ответа на этот вопрос необходимо выяснить, является ли оно имуществом или нет, и определить, может ли арендодатель (суррогатная мать) быть собственником своего тела.

Для того чтобы решить вопрос о том, является ли тело человека имуществом, необходимо рассмотреть ситуацию с точки зрения анализа наличия или отсутствия вещного права в отношении тела человека при его жизни. На вопрос о том, является ли собственником своего тела каждый из нас, вряд ли можно получить немедленный ответ даже на житейском уровне.

Большинство изучающих данную проблематику' специалистов признают, что тело человека и его части являются объектами правового воздействия и, соответственно, подлежат правовой защите. Однако они расходятся во мнениях относительно того, каким образом лучше осуществлять такую защиту и на какой правовой основе74.

В американской дискуссии о правовом статусе человеческого тела можно выделить несколько подходов (концепций) к решению проблемы.

Первая концепция основана на необходимости и возможности признания права собственности в полном объеме, приравнивания человеческого тела к иным объектам вещных прав. Так, В.Булер отмечает, что все части человека принадлежат человеку, и тело прежде всего. Аргументы сторонников признания наличия у человека права собственности на свой организм, как правило, следующие75.

Один из аргументов сводится к обоснованию возможности существования права собственности на основе теоретических положений американского права о том, что такое собственность и что может стать объектом права собственности. Г.Валерио указывает, что человеку в отношении его собственного тела безусловно принадлежит целая совокупность прав: право решения вопроса о том, как использовать свое тело, право использовать свое тело для работы, право владения, право на перемещение объектов собственности (то есть право распоряжения) и т. д. При этом Г.Валерио, ссылаясь на других авторов, добавляет, что теория естественного права по сути признает наличие права собственности по отношению к человеческому телу. Автор отмечает, что существует врожденное естественное право, и оно не может существовать отдельно от личности (неразрывно с ним связано)76.

Другой, не менее весомый аргумент, имеет практические свойства и сводится к тому, что признание права собственности послужит лучшей защитой для человека. Право собственности на части человека должно быть признано, поскольку это является главной защитой в мире, где уже существует коммерческий интерес на человеческое тело. Сторонники данного направления исходят из того, что защита прав и интересов людей в отношении собственного тела должна происходить через признание наличия некоторых прав, которые не являются правами собственности, но дают некоторые ограниченные права распоряжения и защиту от притязания других лиц (так называемая квазисобственность). Кстати, судебная практика в ряде случаев дает основания для такого рода утверждений. Данная точка зрения является наиболее распространенной.

Заслуживает внимания и так называемая теория коммерциализации. Суть позиции его сторонников в том, что не существует необходимости для признания наличия права собственности. Вполне достаточно того, что человеку будет принадлежать право на коммерческую оценку своего тела.

Отрицая необходимость признания права собственности па человеческое тело, некоторые авторы высказывают опасения, что признание прав собственности может привести к злоупотреблениям и преступлениям. Гак, П.Гсрске отмечает, что признание права собственности на человеческое тело пойдет только во вред обществу, приведет к дальнейшей коммерциализации и не будет защищать цельность человеческого организма и человеческое достоинство77.

Таким образом, можно констатировать, что по данному вопросу в американской литературе (как, впрочем, и в судебной практике) нет единства во взглядах.

Российские нормативные акты не дают конкретного ответа, к каким объектам гражданского права относятся биологические объекты.

Гражданский кодекс РФ указывает на известную триаду правомочий собственника: владение, пользование и распоряжение. Рассмотрим эти правомочия применительно к объекту нашего исследования.

Человек несомненно владеет своим телом и отдельными его частями поскольку владение - это «непосредственное обладание вещью». Право пользования телом также не подвергается сомнению. То же самое относится и к праву распоряжения телом. Например, взрослый человек в состоянии осуществлять контроль за своим телом и решать, например, вопрос, отдавать ли его для медицинской операции или нет. Никто, кроме него, не должен и не может решать данный вопрос. В этом видится абсолютность прав человека но отношению к своему телу. Причем некоторые нормы действующего законодательства подтверждают сказанное.

Так, в соответствии со ст. 5 Федерального закона РФ «О погребении и похоронном деле»78 любой человек имеет право решить вопрос о будущем своего тела.

Возможность распорядиться своим телом предусмотрена также Законом РФ «О трансплантации органов и тканей человека». В соответствии со ст. 8 указанного нормативного акта, гражданин может запретить изъятие после смерти органов и тканей из своего организма либо при жизни дать согласие на изъятие.

Несмотря на это, возникает простой вопрос: а имеют ли указанные правомочия вещную природу либо перед нами только внешнее сходство с правомочиями собственника, закрепленными в статье 209 Гражданского кодекса?

Закон, определяя в статье 209 Гражданского кодекса РФ, что в качестве объектов права собственности может выступать имущество, не даст специальных исключений для органов и тканей. В то же время известно, что в качестве такового имущества (объекта права собственности) могут выступать вещи. То есть, по существу, признание физического объекта вещыо равносильно признанию его возможным объектом права собственности.

В юридической литературе под вещами понимаются предметы окружающего материального мира, способные удовлетворять потребности субъектов гражданских правоотношений, контролироваться (управляться) ими и быть в их обладании, или, по мысли И.Мсйера, «тела, которые, во- первых, состоят в гражданском обороте, и, во-вторых, представляют собой какую-либо ценность»79.

В теории гражданского права объектами права собственности принято признавать только продукты человеческого труда, имеющие форму товара. В.Л.Дозорцев отмечал, что объектом права собственности могут быть только материальные вещи, ограниченные в природе80, или, как справедливо пишет Е.Л.Суворов, это предмет, присвоенный кем-то, отвоеванный у природы в результате процесса производства81. Такая характеристика предполагает, по мысли Е.А.Суханова, во-первых, что у собственника должно быть «полное хозяйственное господство» над объектом нрава собственности, и, во-вторых, объектом права собственности может быть «предмет, определенный индивидуальными или родовыми признаками или иным образом обособленный в качестве имущества». Именно отсутствие двух последних характеристик делает, по мнению Е.Л.Суханова, признание права собственности в отношении человеческого организма невозможным. На такие объекты предлагается распространение действия отдельных норм права собственности, однако распространение на них правил о собственности (то есть признание их объектами права собственности) не представляется возможным82.

Несомненно, что предмет должен принадлежать субъекту, то есть должна быть хотя бы потенциальная возможность извлекать из него полезные свойства. Для того чтобы физические объекты сделались объектами права, необходим их переход во власть человека, под его господство. Такой переход осуществляется через присвоение, то есть вложение труда в физический объект. Поэтому, как представляется, нате тело не принадлежит каждому из нас на праве собственности. Организм (тело) находится в естественной среде, не имеет рыночного эквивалента и вследствие этого не попадает под понятие вещи и не является объектом права собственности.

Следовательно, наши правомочия относительно собственного тела не вещны по своей сути. Право на владение, пользование и распоряжение собственным телом как единым целым - это самостоятельное право, не имеющее вещной природы. Это право на собственное тело естественное, данное нам в силу рождения. Вероятно, такое право следует отнести к нематериальным благам (ст. 150 Гражданского кодекса РФ), о чем говорит такое его свойство, как неотъемлемость: без тела сегодня человеческое существо жить не может.

По мнению М.Н.Малеиной, «вряд ли можно считать, что кражданин при жизни имеет право собственности на свое тело и не отделенные от него органы и осуществляет правомочия по владению, пользованию, распоряжению ими как вещами»83. Телесную оболочку человека нельзя признать отдельным самостоятельным правом, поскольку при жизни человека она не существует сама по себе, а является неотъемлемой частью индивида. В связи с этим, по мнению М.Н.Малеиной, пользование и распоряжение человеком своим организмом происходит не путем осуществления правомочий собственника, а посредством совершения иных действий по реализации неимущественного права на физическую неприкосновенность.

А поскольку тело человека не является имуществом, то оно не может выступать в качестве предмета договора аренды.

Заслуживает внимания точка зрения В.А.Витушко. Он

классифицирует объекты на:

-объекты вещных правоотношений (имущество, вещи, деньги, ценные бумаги);

-объекты обязательственных правоотношений (работы и услуги); -объекты права интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности и средства их индивидуализации); -нематериальные блага; -информация84.

Наряду с достаточно привычными классификациями В.А.Витушко неожиданно утверждает, что к объектам (некоммерческого оборота) относятся части человеческого тела, а также личность человека (например, в браке взаимный интерес супругов основан на личных качествах партнера). То есть В.А.Витушко ясно дает понять, что человеческое тело не является объектом вещных правоотношений, что это особая разновидность объектов гражданских прав.

Этой же точки зрения придерживается Г.Н.Красновский. Он полагает, что биологические объекты не являются ни нематериальными благами, ни вещами. Они образуются в результате естественного биологического процесса и поэтому не подпадают под понятие вещи; в отношении них невозможно говорить о каких-либо сделках гражданско- правового характера85.

Поскольку на сегодняшний день за исключением видов объектов гражданских прав, прямо указанных в гражданском законодательстве, никакие иные внсюридическне реалии не могут функционировать в качестве объектов гражданских прав, можно приходим к выводу о том, что телесная целостность человека относится к его личным неимущественным правам. Закон не регулирует отношения по поводу личных неимущественных прав, но обеспечивает защиту от их нарушений.

Поэтому любой акт распоряжения органом человека представляет собой явление фактического порядка, которое правом не регулируется, но в то же время интересы донора и реципиента охраняются законом, как и всякие личные неимущественные права.

Таким образом, поскольку тело человека не является имуществом, передать его в аренд)' нельзя. Предметом договора о суррогатном материнстве в отличие от договора аренды является оказание услуг по вынашиванию ребенка, а не передача имущество во владение и (или) пользование.

По мнению диссертанта, договор о суррогатном материнстве имеет общие черты с договором купли-продажи.

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 454 Гражданского кодекса РФ). Предметом договора купли-продажи являются действия продавца но передаче товара в собственность покупателя и, соответственно, действия покупателя по принятию этого товара и уплате за него установленной цены.

Денежная сумма, передаваемая заказчиками суррогатной матери, может рассматриваться как цена договора. Продавцом и покупателем, на первый взгляд, будут суррогатная мать и заказчики. Наиболее сложный момент возникает с определением статуса эмбриона. Несмотря на то, что будущие родители вправе распоряжаться его судьбой (криоконсервация, аборт, редукция, имплантация), вещью (товаром) согласно российскому законодательству он не является. Предполагается, что и право собственности на эмбрион (впрочем, и на ребенка) возникнуть не может, поскольку это - уже новая жизнь. Имущественный интерес и право собственности - вещи разные.

Несмотря на то, что в большинстве случаев суррогатная мать передаст ребенка генетическим родителям за вознаграждение, закон не обязывает ее, в отличие от продавца, под страхом наступления гражданско-правовой ответственности передать ребенка. В функции суррогатной матери входит, прежде всего, вынашивание чужого ребенка. Учитывая также то, что купля-продажа эмбрионов и людей в нашей стране запрещены, договор о суррогатном материнстве нельзя назвать дог овором купли-продажи.

Договор о суррогатном материнстве также имеет сходство с договором подряда.

В силу ст. 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На первый взгляд, суррогатная мать напоминает подрядчика, генетические родители - заказчиков.

Остается уяснить вопрос о том, можно ли вынашивание ребенка считать «работой» в том смысле, который понимает под этим понятием работодатель.

Работа - многозначное понятие. Об этом можно судить уже по тому, что производный от существительного глагол «работать» в современном уже для нас словаре Д.Н.Ушакова насчитывает до 30 значений86. Из них, пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении подряда термину подходит «делать что-нибудь». Однако этот вывод нуждается в уточнении. Смысл договора подряда как такового практически во всех приведенных легальных определениях состоит в обязанности подрядчика не просто «делать», а именно «сделать» и тем самым выполнить работу, получить результат.

Различие в понятиях «делать» и «сделать» имеет решающее значение для индивидуализации договора подряда. В одном из изданных уже на основе действующего Гражданского кодекса учсбниковсодсржится указание на то, что «подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, то есть выполнить определенную работу»87. Из приведенных там же примеров видно, что применительно к подряду «сделать» связывается с достижением результата. Результат подряда должен обладать лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора.

Что касается процесса вынашивания ребенка, то в этом деле невозможно гарантировать результат. И работой как таковой вынашивание ребенка назвать нельзя.

Более того, в договоре подряда подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, а по договору о суррогатном материнстве суррогатная мать обязана оказать услуги лично.

Таким образом, договор о суррогатном материнстве, несмотря на сходство с договором подряда, не является договором на выполнение работ.

По своим признакам договор о суррогатном материнстве наиболее схож с договором возмездного оказания услуг.

Статья 779 Гражданского кодекса РФ, начинающая главу 39 Гражданского кодекса «Возмездное оказание услуг», называет возмездным оказанием услуг договор, по которому исполнитель (суррогатная мать) обязуется по заданию заказчика (генетических родителей) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В отличие от подряда, в данном случае законодатель говорит не о «работе», а об услуге. Таким образом, может показаться, что выяснение признаков указанных двух типов договоров должно было бы опираться прежде всего на разграничение соответствующих понятий как таковых.

Разграничение «работ» и «услуг» проводится не только в научной литературе, но и в нормативных актах. Так, например, Федеральный закон РФ «О государственной поддержке кинематографии РФ»88, раскрывая содержание того, что именуется «организацией кинематографии», разграничивает «выполнение работ и оказание услуг по производству фильма». Налоговый кодекс РФ в ст. 38 называет в числе объектов налогообложения, наряду с имуществом, работы и услуги, относя к «работам» «деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц», а к услугам - «деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности».

А.В.Тихомиров различает услуги с приложением сугубо интеллектуальных действий и услуги с приложением действий физических89. Но даже физические действия не названы законодателем работой, поскольку ни одна норма Гражданского кодекса не сочетает правовую категорию услуги с понятием «результат».

Работа заключается в изготовлении или переработке (обработке) вещи с передачей результата работы (то есть изготовленного изделия) заказчику (п. 1 ст. 703 Гражданского кодекса РФ). Результат работы может существовать отдельно от исполнителя работы, и он может быть гарантирован исполнителем. Для услуги характерно отсутствие в овеществленной форме результата выполненной работы. Такое положение исключает возможность возникновения для заказчика каких-либо вещных прав на результат услуги.

По мнению В.В.Луць, «главную особенность договоров по оказанию услуг, в отличие от договоров на выполнение работ, составляет то, что предоставление услуг неотделимо от деятельности лица, предоставившего услуги. Согласно ст. 780 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором, исполнитель обязан оказать услуги, под которыми понимается все то, что приносит какой-либо полезный эффект, лично, что подходит для договора о суррогатном материнстве. Эффект такой «личной деятельности» не выступает в виде определенного ощутимого материализованного результата, как это имеет место в подрядных договорах, а состоит в самом предоставлении услуги»90. То есть если интерес заказчика сводится к совершению действий, налицо договор возмездного оказания услуг, а в случае, когда предполагается совершение действий с передачей результата, имеет место договор подряда.

Вместе с тем возможны такие виды услуг, в которых результат становится неотъемлемой частью соответствующих действий как таковых. В этом случае можно исходить из принципа: нет результата - нет и действий. Имеется тем самым в виду, что натичие или, напротив, отсутствие подобного результата позволяет определить, совершены или не совершены принятые на себя исполнителем действия.

Существует и еще одна модель, при которой исполнитель принимает на себя обязанность совершить определенное действие, с тем, что если действие приведет к тому, что весьма удачно называют «эффектом удачи»91, то исполнителю будет выплачена иная, более высокая сумма. Автором приводятся в качестве примера медицинские или ветеринарные услуги. Представляется возможным в рамках этой модели говорить и о договоре о суррогатном материнстве. В подобных договорах обычно содержится условие о двойной цене, имея в виду, что в одних случаях будут оплачиваться сами действия как таковые, а в других - действия с заранее определенным положительным результатом. Таким эффектом, например, может служить рождение здорового ребенка.

По договору возмездного оказания услуг на исполнителе не лежит риск недостижения результата, так как достижение результата не гарантируется.

Анализ признаков данного договора позволяет сделать вывод о том, что договор суррогатного материнства может быть рассмотрен как разновидность договора возмездного оказания услуг.

Результат при суррогатном материнстве, как и в договоре возмездного оказания услуг, невозможно гарантировать.

11апримср, супруги, которые по состоянию здоровья не могут иметь ребенка, обращаются за помощью в медицинское учреждение, занимающееся ЭКО. В этом случае ожидаемым результатом супругов является рождение ребенка. Однако применение искусственных методов репродукции не может дать гарантии, что поставленная цель будет достигнута. Исполнитель предоставляет супругам весь спектр медицинских услуг, направленных на преодоление бесплодия, но при всем желании он не может гарантировать факт рождения ребенка. Таким образом, неотъемлемым условием обязательства по оказанию услуг является невозможность гарантировать достижение полезного эффекта деятельности услугодателя. Такой результат находится вне пределов обязательственного отношения92.

Заказчики должны понимать, что риск выкидыша будет лежать на них, и они согласно п. 3 ст. 781 Гражданского кодекса РФ (невозможность исполнения договора по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает) должны будут компенсировать суррогатной матери расходы, фактически ею понесенные.

По договору суррогатного материнства, как и по договору возмездного оказания услуг, стороны вправе отказаться от договора в

одностороннем порядке.

Гражданское право регулирует весьма обширный круг общественных отношений, возникающих между равными субъектами. Действующим законодательством урегулировано большинство таких отношений, в том числе новые виды обязательств либо разновидности традиционных93. При этом объективно невозможно предусмотреть в законодательстве все многообразие таких отношений. Поэтому позитивное гражданское право не может существовать без пробелов.

В настоящее время происходит становление правового регулирования новых экономических отношений, коренным образом меняется гражданское законодательство, появляются новые гражданско- правовые институты и новые виды договоров.

Конституция Российской Федерации гарантирует свободу экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного

Л

строя (ст. 8), разновидностью которой является свобода договора. Свобода договора провозглашается Гражданским кодексом РФ в числе основных начал гражданского законодательства (п.1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ).

Согласно п. 1 ст. 9 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Но данное усмотрение имеет пределы, так как каждое субъективное право есть определенная мера дозволенного поведения, а безграничных прав быть не может94. Таким образом, ограничения свободы договора объективно необходимы. А беспредел в договорном праве способен привести к злоупотреблениям правами, к

анархии в экономике и обществе95.

Поэтому в качестве общего правила устанавливается, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ).

Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный правовыми актами. При этом важно лишь, чтобы заключаемый договор не противоречил закону.

Свобода договора может быть ограничена и установлением в законодательстве запретов па заключение конкретных договоров (например, купля-продажа эмбрионов запрещена).

По мнению Р.А.Тсльгарина, свобода заключения 7Юговора, закрепленная в п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ, является принципом договорного права. А свобода модели договора (типа (вида) договора) является элементом содержания свободы заключения договора96.

Гражданско-правовые нормы, регулирующие договорные отношения, должны, как минимум, предоставить сторонам варианты, из которых возможен выбор. Естественно, законодательство не может предусмотреть все варианты договорных отношений, поэтому с введением принципа свободы договора специальное регулирование получили смешанные договоры, так называемые «непоименованные» договоры и другие нестандартные договорные формы.

Впервые проблема свободы в выборе заключаемых договоров была обозначена в римском частном праве, когда «строгая типизация контрактных источников обязательств оставляла без исковой защиты соглашения, содержание которых отклонялось от признанных контрактов»"5. И только в VI веке один из византийских профессоров права Стефаний назвал эти договоры безымянными.

В отечественном гражданском нраве также неоднократно поднималась проблема поименованных и непоименованных («безымянных») договоров. Так, Д.И.Мснср, анализируя дореволюционное гражданское законодательство России, писал, что оно допускает любые договоры, не противоречащие закону, и потому в практике встречается множество не определенных им договоров97.

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации признал возможность заключения как поименованных, так и непоименованных договоров. Таким образом, поскольку гражданское право не знает замкнутого перечня договоров, поэтому согласно п. 2 ст. 421 Гражданского кодекса РФ должны быть признаны действительными договоры инжиниринга, о добровольной компенсации морального вреда, о проведении маркетинговых исследований, «об установлении спонсорских отношений» и другие (в том числе и договор о вынашивании ребенка), хотя и не предусмотренные правовыми актами, но не противоречащие закону.

Важнейший вывод, который должен следовать из четкого признания законодателем непоименованных соглашений, должен сводиться к безусловной защите подобных сделок при общем непротиворечии их закону.

По мнению Д.В.Огородова, договор о суррогатном материнстве - смешанный договор, сочетающий в себе элементы поименованных (купля- продажа, услуги) и непоименованных договоров (договор о вынашивании детей)98.

Поскольку законодатель не оговорил в Гражданском кодексе возможность применения норм гл. 39 «Возмездное оказание услуг» к договору о суррогатном материнстве (изменения к п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ), договор о суррогатном материнстве следует

считать непоименованным договором.

Е.В.Григорович предлагает включить договор на использование искусственных методов оплодотворения в Гражданский кодекс Российской Федерации как самостоятельный вид договора наряду с договором перевозки, комиссии, поручения и других99.

Пунктом 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что правила главы 39 «Возмездное оказание услуг» применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, консультационных, информационных услуг, услуг но обучению, туристическому обслуживанию и иных. Выявить какую-либо закономерность в последовательности и значимости их расположения не представляется возможным100.

Несмотря на то, что данный перечень не является исчерпывающим, было бы целесообразно включить в него услуги по вынашиванию детей.

Очевидно, что для суррогатных матерей вынашивание младенца - не более чем оказание возмездной и добровольной услуги. Следовательно, несмотря на то, что иногда данный договор бывает безвозмездным, в большинстве случаев он носит возмездный характер и соответственно имеет признаки договора возмездного оказания услуг.

Итак, законодателю следует принять во внимание бесспорное сходство договора о суррогатном материнстве с договором возмездного оказания услуг и включить его » перечень договоров, на которые распространяется действие главы 39 Гражданского кодекса РФ.

Договор о суррогатном материнстве мог бы быть с полным основанием упомянут среди поименованных в п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ договоров возмездного оказания услуг. Пункт 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ звучал бы следующим образом: «Правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию, услуг но суррогатному материнству и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37,38, 40,41,44, 45,46,47,49, 51, 53 настоящего Кодекса».

Автором предлагается дать определение договора о суррогатном материнстве на законодательном уровне как соглашения, заключенного между суррогатной (вынашивающей) матерыо и заказчиками, предметом которого выступает оказание возмездных услуг суррогатной матерыо но вынашиванию и рождению генетически чужого ей ребенка для дальнейшей передачи его заказчикам.

Данное определение могло бы содержаться в комплексном нормативно-правовом акте (например, в ФЗ «О репродуктивных правах»).