Кримінально-процесуальні функції вторинного рівня та їх реалізація в кримінальному провадженні

Кримінально-процесуальна функція розслідування. Поняття розслідування у кримінально-процесуальній доктрині визначається у контексті: стадії кримінального процесу [422, с. 341; 461, с.

Завданням функції розслідування є встановлення події кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК), в обсязі, достатньому для повідомлення конкретній особі про підозру, та особи, яка його вчинила. Може виникнути питання: чому завданням не є розкриття злочину. Вважаємо, що про розкриття злочину у процесуальному аспекті з урахуванням принципу презумпції невинуватості можна стверджувати лише після набрання законної сили обвинувальним вироком або ухвалою суду про закриття кримінального провадження у зв'язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності або постанови, ухвали про закриття кримінального провадження у зв'язку із смертю підозрюваного, обвинуваченого. Слід погодитись із В.В. Тіщенком, що у кримінальному процесі розкриття означало позитивний результат розслідування злочину, внаслідок чого були встановлені всі обставини, що підлягають доказуванню і особа винного [867, с. 421].

Тому певним чином розкриття злочину (у процесуальному аспекті) продовжує здійснюватися і у судових стадіях кримінального провадження, що не дозволяє його розглядати як завдання лише функції розслідування. Крім того, розкриття злочину є нормативно невизначеною категорією, і до її змісту, крім встановлення події злочину та особи, яка його вчинила [250, с. 25], у деяких дослідженнях додають також встановлення всіх обставин справи [147, с. 244; 279, с. 38], що у часових межах функції розслідування не є можливим, а також викриття особи у вчинені злочину [778, с. 214], що для цієї функції не може бути завданням, оскільки викриття особи у вчиненні кримінального правопорушення здійснюється у межах кримінального переслідування.

Встановлення події кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК) здійснюється слідчим шляхом всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального правопорушення, тобто шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів, які підтверджують або спростовують наявність події кримінального правопорушення, складу кримінального правопорушення, а також причетність до неї певної особи (осіб). Діяльність слідчого має дослідницький характер, пов'язаний із відпрацюванням усіх висунених версій щодо події кримінального правопорушення, складу кримінального правопорушення, а також причетності до неї певної особи (осіб). Відповідно, функція розслідування здійснюється у межах першого етапу досудового розслідування як стадії кримінального провадження [422, с. 344]. Саме у межах цього етапу проводяться невідкладні слідчі (розшукові) дії та первісні слідчі (розшукові) дії [15, с. 25].

Результатом розслідування може бути повідомлення про підозру або закриття кримінального провадження. При здійсненні функції розслідування ще не можна вбачати елемент викриття особи у вчиненні кримінального правопорушення, адже слідчий лише встановлює обставини кримінального правопорушення та перевіряє дані про можливу причетність невизначеного кола осіб до вчинення кримінального правопорушення (in rem); виняток складають лише випадки, коли особу було затримано при вчиненні кримінального правопорушення, однак у даному випадку можна стверджувати про початок щодо цієї особи кримінального переслідування.

Відповідно, ці положення дають підстави для обґрунтованого визначення меж досудового розслідування у контексті процесуальної функції, яке не збігається із нормативно визначеними межами розслідування як процесуальної стадії. У відповідності до п. 5 ст. 3 КПК досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Так, у випадках, коли кримінально-процесуальна діяльність починається у зв'язку із наявністю заяви або повідомлення про злочин, слідчий реалізує саме функцію розслідування; у разі затримання особи до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР вже не можна стверджувати про функцію розслідування, адже ця особа є підозрюваним та, відповідно, починається функція кримінального переслідування.

Визначення підсумкового моменту функції розслідування, як неодноразово вказувалося вище, залежить від авторської інтерпретації її змісту. З одного боку, деякі вчені пов'язують його із закінченням досудового розслідування [382, с. 95; 540, с. 877; 722, с. 50], інші - указують на вужчі межі. Підсумковим моментом функції розслідування буде складення слідчим повідомлення про підозру, яке одночасно є актом ініціації кримінального переслідування при погодженні його прокурором.

Суб'єктами здійснення функції розслідування є слідчий та оперативні підрозділи (у межах делегованої компетенції), підрозділ детективів та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України [705],[34] [35] слідчі підрозділи, керівник органу досудового розслідування - у разі особистого здійснення досудового розслідування, а також службові особи, уповноважені на вчинення процесуальних дій у порядку глави 41 КПК, а саме: 1) керівник дипломатичного представництва чи консульської установи України - у разі вчинення кримінального правопорушення на території дипломатичного представництва чи консульської установи України за кордоном; 2) капітан судна України - у разі вчинення кримінального правопорушення на повітряному, морському чи річковому судні, що перебуває за межами України під прапором або з розпізнавальним знаком України, якщо це судно приписано до порту, розташованого в Україні.

Аналіз повноважень слідчого при здійсненні функції розслідування, положень КПК, що їх регламентують, дозволяє виділити деякі найбільш поширені проблеми застосування норм КПК при її здійсненні.

Реалізація функції розслідування у досудовому та судовому провадженнях на основі положень КПК 2012 р. стикнулася з достатньою кількістю проблем, серед яких слід виділити такі блоки: правова природа процесуальних дій до внесення відомостей до ЄРДР [детальніше див.: 884, с. 267-268]; застосування ст. 233 КПК у контексті огляду місця події [детальніше див.: 171]; обґрунтування клопотання про обшук, у тому числі й щодо речей, документів або осіб, яких планується відшукати;* прогальність нормативної регламентації процедури проведення обшуку у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні[36], а також щодо фіксації цієї дії; прогалини у системі слідчих (розшукових) дій; юридичні підстави проведення слідчого експерименту у житлі та іншому володінні особи [детальніше див.: 918, с. 11]; прогальність у нормативній регламентації освідування* (у контексті участі судово-медичного експерта [359, с. 15; 495, с. 264]; участі понятих; меж застосування примусу з урахуванням Рішенні ЄСПЛ у справі «Яллог проти Німеччини» [740] [запропоновані у: 764, с. 25, що потребує змін ч. 1 ст. 241 КПК]); отримання зразків для експертизи; визначення кола осіб, щодо яких можуть проводитися негласні слідчі (розшукові) дії [149, с. 244; 422, с. 420; 842, с. 47; 923]; застосування ст. 250 КПК [49, с. 59; 767, с. 438-439], у тому числі у аспекті її конституційності [1116, с. 545-546]; оцінка допустимості доказів, отриманих при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій [767, с. 441; 854, с. 65-66].

Так, ч. 3 ст. 214 КПК передбачає, що огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. Місцем події може бути житло та інше володіння особи. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто за загальним правилом, вимагає для його проведення ухвали слідчого судді.

Загальна норма щодо проникнення до житла та іншого володіння особи (ч. 1 ст. 233 КПК) передбачає можливість проникнення до житла та іншого володіння особи з будь-якою метою за добровільною згодою особи, яка ними володіє. Така згода особливо актуальна у випадках, коли ця особа сама викликала слідчо-оперативну групу, наприклад, у зв’язку із учиненням злочину у житлі чи іншому володінні цієї особи або виявленні там його наслідків [138, с. 16]. Відмітимо при цьому, що наявність ухвали є альтернативою добровільній згоді особи, що випливає із контексту положень ч. 1 ст. 233 та ч. 3 ст. 233, що свідчать про те, що ухвала слідчого судді необхідна за відсутності згоди, а також після проникнення у невідкладних випадках. У практичній діяльності є приклади неправильного застосування цих положень ст. 233, коли слідчий звертається із клопотанням про огляд житла та іншого володіння особи, який вже був проведений за добровільною згодою володільця [1010; 1051; 1070]. Однак слід навести приклади вирішення вищенаведеної ситуації [1000; 1009], що повністю відповідає сутності норм ч. 1 та 3 ст. 233 КПК України.

Як уявляється, така суперечливість у доктрині та на практиці викликана невдалою нормативною регламентацією провадження деяких процесуальних дій у житлі та іншому володінні особи. Так, положення ч. 1 ст. 233 КПК та ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК суперечать одне одному. Враховуючи, що норми ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК є спеціальними щодо ч. 1 ст. 233 КПК, вони мають пріоритет у вирішенні цієї колізії. Відповідно, складно беззаперечно визнати законність проведення огляду, обшуку за добровільної згоди особи, яка ними володіє, за наявної нормативної регламентації, хоча щодо проникнення таких заперечень немає. Судова практика з цього питання є суперечливою [938; 947; 968; 1073]. Як уявляється, таке суперечливе тлумачення положень ст. 233 КПК у співвідношенні зі ст.ст. 234, 237 КПК пов'язано як з їх явно колізійним характером, так і недоліками положень ст. 233 КПК [детальніше див.: 499, с. 116; 620, с. 180].

На нашу думку, ці проблеми слід вирішити таким чином. Враховуючи, що КПК встановлює спеціальну нормативну регламентацію кожної слідчої дії, що проводиться у житлі та іншому володінні особи, сенсу у наявності ст. 233, яка як би встановлює загальні правила (при цьому не вирішуючи ряд питань), однак які за правилами вирішення колізій застосовані бути не можуть, але, водночас, викликають різнобій у правозастосовчій практиці, немає. Саме тому ст. 233 у існуючому вигляді доцільно вилучити з глави 20 КПК, оскільки вона має більш загальний характер[37], а уточнювати порядок проведення окремих дій у житлі та іншому володінні особи (у тому числі і за згоди особи, яка ними володіє) слід у ст.ст. 234 та 237 КПК. Деякі пропозиції вже сформульовані у доктрині [309, с. 10; 918, с. 11]. Відповідно, пропонуємо ч. 2 ст. 237 КПК викласти в іншій редакції, а також викласти ч. 5 ст. 240 КПК у іншій редакції.

Важливим для позитивного вирішення питання про дозвіл на проведення обшуку є обґрунтування клопотання про обшук, вимоги щодо змісту якого регламентовані ч. 3 ст. 234 КПК. Відповідно, у судовій практиці систематизовано основні вимоги, які мають міститись у клопотанні для подальшого його можливого задоволення [925]. Аналіз судової практики, у тому числі й узагальнення [931], показує, що найбільші складнощі виникають при мотивуванні клопотань у частині саме викладу обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання ([995; 1011; 1017; 1026; 1027; 1055; 1061; 1062; 1066]); підстав для обшуку ([1012;

1018; 1030; 1042; 1043; 1045; 1053; 1064; 1067; 1072]); житла чи іншого володіння особи або частини житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку ([993; 999; 1018; 1049]); особи, якій належить житло чи інше володіння, та особи, у фактичному володінні якої воно знаходиться [1011; 1020; 1022; 1036; 1046; 1052; 1068; 1072]); речей, документів або осіб, яких планується відшукати ([992; 1005; 1006; 1007; 1066]. Є приклади і поєднання зазначених недоліків [1016].

Питання викликають і деякі прогалини у системі слідчих (розшукових) дій. Так, ст. 194 КПК України 1960 р. передбачала відтворення обстановки і обставин події, що у літературі тлумачилося як нормативна регламентація двох слідчих дій - перевірки показань на місці та слідчого експерименту [15, с. 176, 185; 68; 160; 291, с. 159, 327, с. 116; 417, с. 317; 421, с. 329; 820; 1140, с. 358].

У літературі відмічалася самостійність цих засобів збирання та перевірки доказів [1162, с. 56, 64, 68-73], ключовою різницею між якими є те, що при перевірці показань на місці обстановка події не відновлюється і дослідницькі дії не проводяться, як це відбувається при провадженні слідчого експерименту [15, с. 179].

У діючому КПК України відсутня стаття щодо відтворення обстановки і обставин події, разом з тим з'явилася стаття 240 - слідчий експеримент. Як самостійні слідчі дії вони регламентуються у КПК Республіки Білорусь (ст.ст. 207, 225) [903], Модельному КПК для держав-учасниць СНД (глава 38) [572], КПК Туркменістану (глава 32) [810], КПК РФ (ст.ст. 181, 194) [907]; КПК Азербайджанської Республіки (глава 34) [899], КПК Республіки Таджикистан (ст. 188, 207) [906], КПК Киргизької Республіки (ст.ст. 182, 183; щоправда, ст. 183 має назву «Відтворення обстановки та обставин події. Перевірка показань на місці») [901]. Разом з тим КПК Республіки Молдова передбачає таку слідчу дію, як відтворення події (ст. 138) [905], КПК Грузії - лише слідчий експеримент (ст.ст. 129, 130) [900].

У літературі на основі КПК 2012 р. немає єдності щодо можливості проведення перевірки показань на місці, враховуючи формулювання ст. 240 [282, с. 575; 327; 427, с. 495; 596, с. 80].

Разом з тим уточнення і перевірка відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, здійснюються і під час слідчого експерименту, а різниця між цими діями полягає у підставах проведення, методах перевірки фактичних даних, колі учасників, фіксації [1140, с. 358]. На таку різницю вказують і положення КПК, у яких ці слідчі дії регламентуються окремо (ст. 283 Модельного КПК для держав-учасниць СНД [572], ст.ст. 207 та 225 КПК Республіки Білорусь [903]).

Саме тому, вважаємо, КПК України потребує введення окремої статті «Перевірка показань на місці», за основу формулювання якої доцільно, враховуючи вичерпний характер регламентації, взяти положення ст. 207 КПК Республіки Таджикистан [906].

Спірними є ряд питань регламентації отримання зразків для експертизи. Частина 1 ст. 245 передбачає, що «у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються». Разом з тим усталеною у літературі є точка зору, що зразки можуть бути вилучені або відібрані, що об'єднується у поняття «отримання». Саме так це питання було регламентовано у КПК 1960 р. Враховуючи різний правовий режим отримання зразків у цих двох формах, їх доцільно розмежувати у КПК, оскільки за такого формулювання виникає думка, що вилучити вже існуючі об'єкти як зразки неможливо. Наведена нормативна регламентація не вирішує питання про отримання експериментальних зразків [361, с. 85].

Сумніви викликає і формулювання, що у випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом (ч. 1 ст. 245 КПК).

По-перше, складно визнати логічним відібрання зразків судом у судовому засіданні, особливо враховуючи те, що зразки можуть бути біологічними.

По-друге, логічно відмічається щодо залученого для цієї мети судом спеціаліста, що відповідно до ст. 71 КПК спеціаліст не є самостійною процесуальною фігурою і, відповідно, не може самотужки проводити будь-які слідчі дії. Він може бути лише залучений сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) [361, с. 85] (хоча у деяких дослідженнях він визнається суб'єктом відбирання зразків [1131, с. 231]).

По-третє, не йдеться і про залучення для цього відбирання спеціаліста, адже з невідомих причин ч. 1 ст. 245 передбачає, що відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом, лише якщо проведення експертизи доручено судом, а про слідчого суддю згадки немає; безумовно, це відповідає ч. 2 ст. 71 КПК щодо суб'єктів, які можуть залучати спеціаліста; разом з тим цей випадок свідчить про необхідність розширення кола суб'єктів, які можуть залучати спеціаліста. Відповідно, недоліки формулювання речення другого ч. 1 ст. 245 КПК мають бути виправлені, та відповідно, має бути відкоректована ч. 2 ст. 71 КПК.

Виникають питання допустимості доказів, отриманих при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій у контексті перевірки юридичної підстави їх проведення. КПК прямо не передбачає обов'язку сторони обвинувачення при відкритті матеріалів досудового розслідування надавати для ознайомлення, крім протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, ще й ухвалу слідчого судді, якою надано дозвіл на їх проведення, або постанову прокурора (зокрема, щодо проведення контролю за вчиненням злочину) (хоча про наявність такого обов'язку дозволяє стверджувати аналіз п.п. 5.1, 5.2, 5.27, 5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним Наказом від 16 листопада 2012 р. [312; 704). Відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора при проведенні контролю за вчиненням злочину у судовій практиці визнається порушенням порядку збирання доказів [111; 116; 118], у результаті чого отримані дані визнаються недопустимими доказами [110; 113]. Разом з тим, із інших вироків очевидно, що такі постанови суду надавалися та у судовому засіданні досліджувалися [112; 114]. Таким чином, практика з цього питання характеризується суперечливістю.

Аналогічно тлумачиться і відсутність у матеріалах кримінального провадження і ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії [108; 111; 119]. Разом з тим в Узагальненні судової практики розгляду клопотань про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчим суддею зазначено, що у разі, коли матеріали, що одержані у процесі здійснення негласних слідчих (розшукових) дій та оперативних заходів, приєднуються до кримінального провадження в якості доказів, голова апеляційного суду чи його заступник видає слідчому не ухвалу, яка була прийнята на здійснення негласної слідчої (розшукової) дії або заходу, а довідку про те, що такий дозвіл судом надавався [923]. На лист Апеляційного суду є посилання і у вироку [109].

Підхід про визнання недопустимості фактичних даних, які містяться у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, якщо у матеріалах кримінального провадження немає постанови прокурора та ухвали слідчого судді (або довідки про її винесення), є правильним, адже за таких обставин неможливо перевірити дотримання такого критерію допустимості доказів, як належна процедура, яка передбачає дотримання послідовності проведення дій, належне оформлення рішення про їх проведення, дотримання умов та порядку здійснення дії [427, с. 230]. А, у свою чергу, неможливість такої перевірки свідчить про недотримання державою права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, елементом якого є і справедливість отримання доказів: так, у Рішенні «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ зазначив: за змістом ст. 19 Конвенції Суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов’язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку Суд зобов’язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією [821].

У Рішенні «Шабельник проти України» ЄСПЛ повторив, що до його функцій не належить розгляд помилок, яких нібито припустився національний суд при вирішенні питань факту чи права, якщо - і тією мірою, якою - такі помилки не становлять порушення гарантованих Конвенцією прав і свобод. Хоча ст. 6 гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством [737].

Таким чином, якщо постанови та ухвали про проведення негласних слідчих (розшукових) дій не розсекречені, то отримані їх результати логічно визнаються недопустимими доказами, оскільки не забезпечена можливість перевірки цих доказів у змагальному судовому провадженні, що, серед іншого, обмежує рівність можливостей сторін (equality of arms), що є елементом справедливості судового розгляду. При прийнятті рішення про розсекречування матеріальних носіїв інформації (а засекречування відомостей про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії є обов'язковим у відповідності до п. 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю [293]) слід оцінювати, чи реально їх розголошення створює загрозу національним інтересам та безпеці. Якщо такої загрози немає, необхідно приймати рішення про розсекречування (а у разі неможливості розсекречування ухвали слідчого судді - отримувати довідку про її наявність в апеляційному суді), оскільки за його відсутності отримані дані не можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні через незабезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Кримінально-процесуальна функція прокурорського нагляду. У кримінальному процесі прокурорський нагляд за дотриманням законів органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, має специфічні ознаки, які відрізняють його від інших галузей прокурорського нагляду. Навіть за КПК 1960 р. [430] можна було стверджувати, що прокурор керує слідством, що найбільш явно виражаються у можливості давати обов’язкові вказівки слідчому та органу дізнання, перевіряти кримінальні справи, скасовувати процесуальні акти слідчого та органу дізнання, вилучати від органу дізнання та передавати слідчому будь-яку справу, передавати справу від одного органу досудового слідства іншому, а також від одного слідчого іншому з метою забезпечення найбільш повного і об’єктивного розслідування, усувати особу, яка провадить дізнання, або слідчого від дальшого ведення дізнання або досудового слідства, продовжувати строки досудового слідства.

Тому вважаємо логічним та обґрунтованим положення ч. 2 ст. 36 КПК, у відповідності до якого прокурор здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, на що вказується і у доктрині, де відмічається значення процесуального керівництва як форми реалізації конституційної функції нагляду за додержанням законів органами, які проводять дізнання та досудове слідство [548, с. 8; 875, с. 63], та ідентичність понять «процесуальне керівництво з боку прокурора досудовим розслідуванням» і «нагляд прокурора за додержанням законів при проведенні досудового розслідування» [50, с. 7172].

Таким чином, визначення процесуального керівництва прокурора має даватися саме в аспекті його розуміння як форми реалізації функції прокурорського нагляду у досудовому провадженні.

Аналіз повноважень прокурора, передбачених ч. 2 ст. 36 КПК, дає підстави стверджувати, що деякі з них мають організаційний характер, а саме: доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого. Слід повністю погодитися із висновком, що процесуальне керівництво за своєю природою є складною і багатоаспектною діяльністю, яка включає як імперативне спрямування, так і здійснення заходів до узгодження, скоординованості діяльності органів досудового розслідування [548, с. 9]. Таким чином, вказівка на організаційний елемент при визначенні поняття процесуального керівництва є необхідною.

У цілому діяльність слідчого та прокурора у кримінальному провадженні спрямована на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження, виявлення як тих обставини, що викривають, так і тих, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставин, що пом’якшують чи обтяжують його покарання (ч. 2 ст. 9 КПК). Відповідно, при здійсненні процесуального керівництва прокурор, реалізуючи свої

повноваження, повинен спрямовувати слідчих на виконання такого покладеного КПК обов'язку.

Процесуальне керівництво прокурора досудовим розслідуванням здійснюється, як правило, шляхом прийняття процесуальних рішень та забезпечення їх виконання; єдиним виключенням є тільки повноваження прокурора мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування. Прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов’язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора. Таким чином, нормативна регламентація здійснення прокурором процесуального керівництва досудовим розслідуванням відображає структурування процесуального керівництва, викладене у доктрині, коли в якості основних елементів процесуального керівництва виділяються: прийняття проміжних та підсумкових рішень, що визначають рух справи у цій стадії; контроль за виконанням рішень; процесуальна відповідальність, яка являє собою реалізацію санкцій штрафного характеру, що відносяться до різних галузей права, з метою захисту процесуального правопорядку та покарання винних [276, с. 35, 36].

До повноважень прокурора із здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування відносяться такі: починати досудове розслідування; мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; скасовувати незаконні та необгрунтовані постанови слідчих; ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; приймати процесуальні рішення; вирішувати спори про підслідність; погоджувати процесуальні рішення слідчого (крім повідомлення про підозру); погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням; доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту, всебічність та об’єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні; перевіряти перед направленням прокуророві вищого рівня документи органу досудового розслідування про видачу особи (екстрадицію), повертати їх відповідному органу з письмовими вказівками, якщо такі документи необгрунтовані або не відповідають вимогам міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, чи законам України.

Що стосується часових меж існування функції, то вона має місце з моменту отримання відомостей про вчинення кримінального правопорушення, оскільки на прокурора покладається обов'язок зареєструвати заяву чи повідомлення про кримінальне правопорушення та почати розслідування. Процесуальний характер цієї діяльності прокурора підкреслюється і у Наказі Генерального прокурора України від 19 грудня 2012 р. «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні», який зобов'язує: заступнику та заступникам Генерального прокурора України, керівникам прокуратур усіх рівнів і галузевих підрозділів апаратів, прокурорам - процесуальним керівникам досудового розслідування забезпечити безумовне реагування на виявлені порушення закону з часу надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення до прийняття остаточного рішення у провадженні. Керівникам прокуратур усіх рівнів і галузевих підрозділів апаратів, прокурорам - процесуальним керівникам досудового розслідування забезпечити виконання вимог закону при прийманні, реєстрації, розгляді та вирішенні в органах досудового розслідування заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, своєчасне внесення щодо них відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань [588], і у науковій літературі [351, с. 139; 1124, с. 74-75].

Закінчується реалізація цієї функції закриттям кримінального провадження, перевіркою обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, які надані слідчим.

На законодавчому рівні [714; 715] висловлено пропозиції щодо позбавлення прокурора процесуального керівництва, однак із ними погодитися складно, що і було обґрунтовано нами у попередньому дослідженні [163]. Зазначимо, що 70% респондентів висловилося проти пропозиції виключити із ст. 36 КПК України повноваження прокурора давати доручення та вказівки щодо проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій, 60% - проти виключення із статті 36 КПК України повноваження прокурора погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій та самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; 64% - проти позбавлення прокурора повноважень погоджувати повідомлення про підозру та самостійно складати повідомлення про підозру.

Як одне з повноважень, яке реалізується прокурором у порядку здійснення функції прокурорського нагляду, слід розглядати створення слідчих та слідчо-оперативних груп, хоча у КПК це повноваження і не згадується. Разом з тим утворення спільних слідчо-оперативних груп для розкриття і розслідування окремих тяжких та особливо тяжких злочинів розглядається як форма координації органами прокуратури діяльності правоохоронних органів по боротьбі із злочинністю та корупцією (п. 4 Положення про координацію діяльності правоохоронних органів по боротьбі із злочинністю та корупцією [665]). Про слідчі групи знову ж не йдеться. Вірно указується у літературі, що під час розслідування злочинів, вчинених у складі організованих злочинних груп, виникає необхідність створення міжвідомчих слідчих груп із слідчих органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства. На підставі наведеного можна дійти висновку: прийняття прокурором як керівником досудового розслідування рішення про створення слідчої групи, а тим більше - слідчої міжвідомчої групи цілком відповідає його наглядовим повноваженням у кримінальному судочинстві у формі процесуального керівництва [50, с. 72]. Однак процесуально ці повноваження прокурора ніяк не регламентовані, а регламентації на рівні подзаконного нормативно-правового акта явно недостатньо.

Пункт 8 ч. 2 ст. 36 КПК уповноважує прокурора ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених КПК, для його відводу або у випадку неефективного досудового розслідування. Він не дає відповіді на питання, в якій процесуальній формі повинне відбуватися таке ініціювання та чи є воно обов'язковим для керівника органу досудового розслідування.

На відміну від цієї норми, п. 10 ст. 227 КПК 1960 р. передбачав повноваження прокурора самостійно усувати особу, яка провадить дізнання, або слідчого від дальшого ведення дізнання або досудового слідства, якщо вони допустили порушення закону при розслідуванні справи. Така зміна підходу отримала протилежну оцінку у літературі [258, с. 14; 372, с. 34; 769, с. 440], запропоновано і компромісний варіант: керівник органу досудового розслідування повинен приймати рішення про відсторонення слідчого від розслідування лише за наявності підстав для його відводу, передбачених ст. 77 КПК. Якщо ж слідчий допустив порушення вимог закону, виключним правом відстороняти його від проведення досудового розслідування має бути наділений прокурор [488, с. 45]. Не заперечуючи необхідність повноважень керівника органу досудового розслідування щодо усунення визначеного ним слідчого, відмітимо, що повноваження прокурора щодо впливу на слідчого у контексті його усунення прописані недостатньо, що суперечить ролі прокурора як керівника досудового розслідування. Вважаємо, що і прокурор, і керівник органу досудового розслідування повинні мати повноваження відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування за наявності підстав,

передбачених КПК, для його відводу або у випадку неефективного досудового розслідування, а також у разі порушення слідчим вимог КПК при здійсненні досудового розслідування. Такий підхід подвійного контролю, зокрема, за

законністю дій слідчого здатний сприяти дотриманню вимог КПК при

. . *

проведенні досудового розслідування.

У відповідності до ст. 308 КПК, підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право оскаржити прокурору вищого рівня недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування. Обвинуваченим особа стає, лише коли обвинувальний акт щодо неї переданий до суду; тому застосування ч. 1 цієї статті видається проблематичним. Іншим учасникам кримінального провадження таке право не надано.

При розгляді скарги прокурор вищого рівня для всебічного, повного та неупередженого розгляду скарги може витребувати для вивчення матеріали кримінального провадження, викликати та заслухати доводи скаржника, витребувати додаткові пояснення від слідчого та /або прокурора.

Предметом дослідження при розгляді скарги прокурором вищого рівня є дотримання слідчим та прокурором вимог розумності строків кримінального провадження під час досудового розслідування. Підкреслимо лише, що ВССУ звернув увагу на те, що перебіг строків у кримінальному провадженні починається з часу, коли особі повідомлено про підозру, або з моменту затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а закінчується у момент, коли вирок набрав законної сили або кримінальне провадження закрито в цілому чи щодо конкретної особи (п. 1) [685].

Тобто прокурор вищого рівня повинен перевірити, по-перше, чи не порушують слідчий та прокурор граничні строки провадження процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень; по-друге, чи дотримуються вони у межах граничних строків вимог розумності, тобто чи проводяться процесуальні дії та приймаються процесуальні рішення із затратами часу, який є об'єктивно необхідним для провадження цих дій та прийняття рішень.

Пропозицію підтримано 58% респондентів.

Крім того, у разі, якщо продовжувалися строки досудового розслідування, прокурор вищого рівня додатково перевіряє наявність складності провадження, що унеможливлює закінчення розслідування у загальний строк; чи був додатковий строк необхідний для отримання доказів, які можуть бути використані під час судового розгляду, або для проведення чи завершення проведення експертизи, оскільки ці дії не могли бути здійснені чи завершені раніше з об’єктивних причин; наявність обставин, що унеможливлюють оперативне закінчення досудового розслідування. При цьому необхідно враховувати роз'яснення Конституційного Суду України, що поняття «розумний строк досудового слідства» є оціночним, тобто таким, що визначається у кожному конкретному випадку з огляду на сукупність усіх обставин вчинення і розслідування злочину (злочинів). Визначення розумного строку досудового слідства залежить від багатьох факторів, включаючи обсяг і складність справи, кількість слідчих дій, число потерпілих та свідків, необхідність проведення експертиз та отримання висновків тощо. Але за будь- яких обставин строк досудового слідства не повинен перевищувати меж необхідності [742].

При цьому, керуючись Постановою Пленуму ВССУ «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» [685], оцінюючи поведінку учасників кримінального провадження, прокурору слід враховувати належне виконання ними своїх процесуальних обов'язків (зокрема, щодо явки за викликом слідчого, прокурора, судовим викликом; дотримання умов обраного запобіжного заходу; надання у передбачених законом випадках доказів тощо); існування випадків зловживання процесуальними правами тощо. При цьому слід враховувати, що використання процесуальних прав, зокрема, заявлення клопотань, скарг, не може розцінюватися як перешкоджання здійсненню провадження, за винятком випадків, коли йдеться про зловживання правом.

Оцінюючи спосіб здійснення слідчим своїх повноважень, слід враховувати послідовність та своєчасність здійснення процесуальних дій;

наявність періодів бездіяльності (неактивності), причини якої мають з'ясовуватись у кожному конкретному провадженні; своєчасність повідомлення особи про підозру; обґрунтованість відкладення та зупинення кримінального провадження; своєчасність призначення кримінального провадження (кримінальної справи) до судового розгляду; повноту та своєчасність вжиття слідчимзаходів забезпечення кримінального провадження та інших заходів, спрямованих на недопущення недобросовісної поведінки учасників кримінального провадження; характер та ефективність дій, спрямованих на прискорення кримінального провадження тощо.

Як роз’яснив ВССУ в інформаційному листі [319], за скаргою може бути прийнято одне із таких рішень: 1) про задоволення скарги та надання відповідному слідчому, прокурору обов’язкових для виконання вказівок щодо строків вчинення певних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень. У цьому випадку прокурор вищого рівня у відповідному рішенні повинен: а) зазначити, які процесуальні дії або які процесуальні рішення має вчинити слідчий чи прокурор; б) встановити конкретні строки, в межах яких слідчий чи прокурор зобов’язаний вчинити ці дії або прийняти відповідне рішення; 2) про відмову в задоволенні скарги, якщо прокурором вищого рівня буде встановлено, що розумні строки не було порушено.

Встановлені прокурором вищого рівня строки мають бути такими, що дають достатньо часу для вчинення відповідних процесуальних дій або прийняття процесуальних рішень, та не перешкоджати реалізації права на захист. Крім того, результат розгляду скарги може бути врахований при розгляді клопотання про продовження строку досудового розслідування.

Для удосконалення положень ст. 308 КПК України необхідно, по-перше, виключити із ч. 1 ст. 308 КПК положення про можливість оскарження недотримання розумності строків обвинуваченим, по-друге, з метою забезпечення права на захист розширити коло осіб, які мають право подати відповідну скаргу, додавши до них також законного представника та захисника підозрюваного, особу, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, її законного представника та захисника, законного представника та представника потерпілого, а також представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Кримінально-процесуальна функція відомчого процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Завданням досліджуваної функції є забезпечення ефективності досудового розслідування; забезпечення оперативності досудового розслідування; забезпечення законності та неупередженості досудового розслідування. Відповідно, сутність цієї функції полягає у вжитті процесуальних заходів впливу на діяльність слідчого для забезпечення законного, неупередженого, оперативного та ефективного розслідування кримінальних правопорушень органами досудового розслідування.

Суб'єктом реалізації цієї функції є керівник органу досудового розслідування, тобто начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень (п. 8 ч. 1 ст. 3).

У літературі є різні підходи до класифікацій повноважень керівника органу досудового розслідування (начальника слідчого підрозділу (органу, відділу, відділення)), однак ці класифікації надаються на основі авторського визначення функціональної спрямованості діяльності керівника органу досудового розслідування [305; 577; 604; 642; 684;1091, с. 8; 1151], деякі з яких запропоновані і на основі КПК 2012 р. [94, с. 7; 422, с. 123-124].

Якщо звернутися до іноземного законодавства, то слід відмітити, що за ст. 59 КПК Республіки Казахстан [904], ст. 38 КПК Республіки Таджикистан [906], ст. 35 КПК Республіки Білорусь [903], ст. 75 КПК Туркменістану [810], ст. 56 КПК Республіки Молдова [905] примітно, що повноваження досліджуваного суб'єкта у цих кримінальних процесуальних кодексах є схожими, їх аналіз показує керівний характер діяльності досліджуваного суб'єкта.

Як нами вже указувалося вище, ч. 1 ст. 39 КПК 2012 р. вже не містить вказівки на здійснення контролю з боку керівника органу досудового розслідування, а указує, що керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування, що дає підстави деяким вченим стверджувати, що новий КПК зміщує акценти і конкретизує функції керівника органу досудового розслідування на сучасному етапі, які полягають в організації досудового розслідування замість здійснення керівником контрольних функцій [791, с. 147], або взагалі заперечувати наявність у керівника органу досудового розслідування повноважень із процесуального керівництва досудовим кримінальним провадженням [372, с. 33; 876, с. 51; 1199, с. 75, 77]. Вважаємо цю вказівку ч. 1 ст. 39 КПК не до кінця виваженою. Вказівка на організацію діяльності досудового розслідування змістовно не охоплює всі ті повноваження керівника органу досудового розслідування, які закріплені ст. 39 КПК. Тому вважаємо за необхідне уточнити спрямування діяльності керівника органу досудового розслідування у КПК та ч. 1 ст. 39 викласти таким чином: «Керівник органу досудового розслідування здійснює відомче процесуальне керівництво досудовим розслідуванням».

Відразу відмітимо, що це ніяк не знімає з цього учасника кримінального провадження обов'язку організовувати роботу слідчого підрозділу у цілому та окремих слідчих (ці повноваження повинні регламентуватися адміністративним законодавством, що наразі і здійснюється, зокрема, відомчими наказами), досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, однак за змістом охоплює спрямованість усіх повноважень його учасника. Відповідно, повноваження керівника органу досудового розслідування можна класифікувати за предметною спрямованістю на види: повноваження із забезпечення оперативності та ефективності досудового розслідування; повноваження із забезпечення законності та неупередженості досудового розслідування. При цьому деякі з повноважень мають генеральний характер, тобто подвійну спрямованість.

Часові межі існування досліджуваної функції характеризуються початком її реалізації з моменту отримання відомостей про вчинення кримінального правопорушення, оскільки керівник органу досудового розслідування визначає слідчого, який проводитиме у разі необхідності огляд місця події, а закінчується направленням слідчим прокурору підсумкового процесуального рішення.

Реалізація деяких повноважень керівника органу досудового розслідування у межах функції відомчого процесуального керівництва досудовим розслідуванням викликає деякі питання.

Так, керівник органу досудового розслідування уповноважений: визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих. У зв'язку із цим у практичній діяльності виникло питання щодо визначення слідчого, який був компетентним провести огляд до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Справа в тому, що слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, повинен визначатися керівником органу досудового розслідування після внесення відомосте до ЄРДР. Крім того, вирішення потребує питання, чи обов’язково повинен слідчий, який здійснив огляд місця події, отримувати доручення на проведення досудового розслідування, чи його можна доручити іншому слідчому [522, с. 96]. Тому, відповідно, п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК потребує коректування у контексті того, що керівник органу досудового розслідування визначає слідчого для проведення огляду місця події (до внесення відомостей до ЄРДР) та слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування.

Стаття 39 КПК прямо не передбачає повноваження керівника органу досудового розслідування створювати слідчу групу, хоча на наявність цього повноваження указує можливість визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою, і має місце на практиці. Однак жодна норма КПК не передбачає підстави її створення; крім того, незрозуміло, у якій процесуальній формі може бути реалізовано це повноваження, адже новий КПК України позбавив керівника органу досудового розслідування можливості винесення такої постанови [50, с. 72].

У КПК 1960 р. було передбачено можливість створення такої групи для розслідування особливо складної справи (ст. 119). У літературі неодноразово висловлювалися пропозиції щодо підстав створення слідчої групи та їх нормативного закріплення [642; 1091, с. 12; 1096], у тому числі і на основі КПК 2012 р. [488, с. 44; 600, с. 70], однак у КПК 2012 р. вони залишилися нереалізованими.

Разом з тим Інструкція про порядок створення та організацію діяльності слідчих та слідчо-оперативних груп Головного слідчого управління МВС України від 22.03.2013 р. [313] передбачає, що слідчі групи створюються постановою начальника ГСУ або його заступників. Слідчо-оперативні групи створюються наказом Міністра внутрішніх справ України або особою, яка виконує його обов'язки, першим заступником, заступниками Міністра внутрішніх справ України (п.п. 2.1., 2.2.).

А питання зміни складу слідчої групи та процесуальне оформлення вказаної дії не передбачено КПК взагалі. На практиці керівники органів досудових розслідувань повинні виходити з вказаної ситуації шляхом доручення проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчій групі в іншому складі, яке оформлюється відповідною постановою керівника органу досудового розслідування [551, с. 66]. Зазначена Інструкція регламентує, що припинення перебування працівника у складі СГ, а також закінчення роботи групи здійснюється шляхом винесення постанови службовою особою, що створила СГ (п. 2.20).

Що стосується слідчо-оперативної групи, то КПК взагалі не передбачає її існування та, відповідно, повноважень керівника органу досудового розслідування щодо її створення та функціонування, хоча, наприклад, в Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами внутрішніх справ у попередженні, виявленні та розслідуванні кримінальних правопорушень, затвердженій Наказом МВС від 14.08.2012 р. №700 [311] (п.п. 4.2-4.5.), указано, що для швидкого та повного розслідування тяжких, особливо тяжких злочинів, а також кримінальних правопорушень, які викликали значний суспільний резонанс, утворюються СОГ. Утворення СОГ здійснюється за наказом начальника територіального органу внутрішніх справ, погодженим з начальником слідчого підрозділу. Контроль за роботою СОГ покладається на начальника слідчого підрозділу. Відповідно, практика взаємодії слідчих та оперативних підрозділів показує необхідність процесуалізації діяльності слідчо-оперативних груп, закріплення у

КПК повноважень керівника органу досудового розслідування щодо таких

*

груп.

Пункт 4 ч. 2 ст. 39 передбачає повноваження керівника органу досудового розслідування вживати заходів щодо усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим. Натомість процесуальні засоби реалізації цього повноваження відсутні, крім давання слідчому письмових вказівок, яке закріплено окремо у ч. 2 ст. 39 КПК. Відповідно, виникає питання, як керівник органу досудового розслідування може реалізувати це повноваження. У літературі неодноразово пропонувалося наділити начальника слідчого відділу [569, с. 11; 1091, с. 8], керівника органу досудового розслідування [94, с. 5] повноваженням скасовувати незаконні та необґрунтовані рішення слідчого (крім тих, якими завершується провадження досудового слідства [1091, с. 8]). Це повноваження було запропоновано закріпити у КПК деякими законопроектами [714; 715]. Відмітимо, що є і противники цієї точки зору [129, с. 168; 489, с. 308]. Альтернативний варіант дії керівника органу досудового розслідування запропоновано такий: керівник органу досудового розслідування

На це вказали 83% респондентів.

вправі внести прокурору клопотання про скасування незаконної та необгрунтованої постанови слідчого [488, с. 45; 594, с. 148].

До речі, саме такий механізм закріплено у КПК Республіки Білорусь, Республіки Молдова, Республіки Таджикистан, Республіки Казахстан 2014 р.

Вважаємо, що для ефективного здійснення процесуального керівництва слід підтримати пропозицію про надання керівнику органу досудового розслідування повноваження скасовувати незаконні рішення слідчого, про що повідомляти прокурора; ця пропозиція давно пропонувалася та обгрунтовувалася у літературі, і, вважаємо, на практиці вона буде виправданою. Хоча при цьому вважаємо необхідним передбачити можливість оскарження рішень керівника органу досудового розслідування про скасування рішень слідчого.

Що стосується відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого, то воно здійснюється за наявності підстав, передбачених КПК, для відводу слідчого або у разі неефективного досудового розслідування. У ст. 77 КПК, яка передбачає підстави для відводу слідчого, не вказано на порушення ним вимог КПК як на підставу для відводу. За КПК 1960 р., прокурор міг усунути слідчого від подальшого ведення досудового слідства, якщо він допустив порушення закону при розслідуванні справи (п. 10 ст. 227 КПК 1960 р.). Начальник слідчого відділу мав право передавати справу від одного слідчого іншому (ч. 2 ст. 114¹ КПК 1960 р.). Натепер ні прокурор, ні керівник органу досудового розслідування таких повноважень не мають.

Відповідно, складно погодитися із тим, що заходом усунення порушень вимог законодавства у випадку їх допущення слідчим є відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування [488, с. 45], адже формально керівник органу досудового розслідування не має повноважень на відсторонення слідчого у таких випадках (хоча логічність їх існування у ст. 39 КПК є беззаперечною).

Порівнюючи повноваження керівника органу досудового розслідування із повноваженнями начальника слідчого відділу за КПК 1960 р., відмітимо, що останній мав повноваження передавати справу від одного слідчого іншому без обмежень за підставами передання. Логічно постає питання: чи має право керівник органу досудового розслідування передавати провадження від одного слідчого до іншого у випадках, не зазначених у ст. 39 (хвороба, відпустка, звільнення слідчого тощо) [551, с. 66]. Натепер КПК прямо йому не надає таких повноважень. Натепер пропонується ч. 2 ст. 39 КПК доповнити нормою про те, що керівник органу досудового розслідування уповноважений передавати матеріали кримінального провадження від одного слідчого до іншого, і закріпити процесуальні та організаційні підстави прийняття такого рішення [488, с. 44]. Вважаємо, що надати вичерпний перелік організаційних підстав для передання кримінального провадження іншому слідчому у КПК неможливо внаслідок різних життєвих ситуацій, що можуть унеможливити проведення розслідування конкретним слідчим, у зв'язку з чим у КПК слід перелічити лише процесуальні підстави і вказати на наявність інших обставин, що можуть унеможливити проведення розслідування слідчим.

Таким чином, п. 2 ч. 2 ст. 39 КПК слід викласти в іншій редакції.

Передбачаючи повноваження керівника органу досудового розслідування давати слідчому вказівки, КПК не уточнює, з яких питань вони можуть надаватися; при цьому ст. 40 КПК не передбачає обов'язковості виконання цих вказівок, на відміну від вказівок прокурора. Зазначається, що такі вказівки можуть стосуватися напрямку і ходу розслідування у цілому, проведення окремих процесуальних дій, а також встановлення причин кримінального правопорушення і умов, що сприяли його вчиненню [427, с. 119-120], є і інші пропозиції [489, с. 308]. Вважаємо, що достатньо складно визначити чіткий перелік питань, з який керівник органу досудового розслідування повинен мати можливість давати вказівки, враховуючи, що відомче процесуальне керівництво, яке він здійснює, повинно мати попередній, поточний та наступний характер. Однак для уточнення характеру правовідносин між слідчим та керівником органу досудового розслідування слід уточнити у п. 3 ч. 2 ст. 39, що керівник органу досудового розслідування уповноважений «давати слідчому обов'язкові для виконання письмові вказівки, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора».

Вважаємо, що для належного здійснення відомчого процесуального керівництва досудовим розслідуванням такі повноваження є необхідними, оскільки дозволяють керівнику органу досудового розслідування оперативно впливати на порядок здійснення досудового розслідування, надавати необхідні вказівки у ході цих дій, тим самим попереджаючи порушення слідчим вимог КПК та сприяючи ефективному проведенню досудового розслідування. Такі повноваження для аналогічних по статусу суб'єктів передбачені у КПК Республіки Таджикистан [906], КПК Республіки Молдова [905], КПК Республіки Білорусь [903], КПК Туркменістану [810].

У літературі висловлено пропозицію наділити керівника органу досудового розслідування можливістю витребування з метою перевірки матеріалів кримінальних проваджень та передання їх іншому органу досудового розслідування з відповідним повідомленням прокурора [97, с. 16]. Якщо із пропозицією про витребування з метою перевірки матеріалів кримінальних проваджень, враховуючи керівну роль цього суб'єкта, слід погодитися, то із можливістю передання їх іншому органу досудового розслідування з відповідним повідомленням прокурора погодитися складно, адже у даному випадку керівник органу досудового розслідування виходить за межі своєї компетенції, яка є покладеним кримінальним процесуальним законом обсягом публічних справ, змістом яких є управління підлеглими слідчими слідчого підрозділу з метою забезпечення ефективної процесуальної діяльності щодо розслідування віднесених законом до їх відання кримінальних правопорушень для підготовки обвинувачення до судового розгляду [94, с. 4], оскільки вирішує питання діяльності не тільки підлеглого підрозділу.

У переліку повноважень керівника органу досудового розслідування відсутнє загальне повноваження приймати процесуальні рішенні у формі постанов. Так, у ст. 110 КПК України визначається, що процесуальні рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови. Тобто в переліку суб’єктів, які можуть виносити постанови у тих випадках, коли це прямо не передбачено Кодексом, керівник органу досудового розслідування відсутній. У статті 39 КПК України визначається лише один випадок складання керівником постанови, він пов’язаний з відстороненням слідчого від проведення досудового розслідування. З цього виникає питання, яким чином керівник органу досудового розслідування повинен документально оформлювати прийняття всіх інших своїх процесуальних рішень? [551, с. 67] Це стосується і визначення слідчого, який буде проводити досудове розслідування [488, с. 43], і створення слідчої групи [50, с. 72]. Саме тому логічними є пропозиції доповнити ч. 3 ст. 110 КПК такою нормою: «Рішення керівника органу досудового розслідування приймаються у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли він визнає це необхідним» [488, с. 43-44], та у цілому указати на цього суб'єкта як на уповноваженого приймати кримінально-процесуальні рішення [148, с. 581].

Коригуюча функція суду. Поняття та сутність цієї функції нерозривно пов'язані із специфікою стадії виконання судових рішень. У цій стадії (яка, до речі, чомусь у ст. 3 КПК до кримінального провадження не віднесена) мають місце суспільні відносини, пов'язані із зверненням рішення до виконання, вирішенням питань, які виникають при виконанні судового рішення та після його виконання, а не відносини, пов'язані із безпосереднім виконанням судового рішення, зокрема, і у частині відбування покарання. Сутність стадії виконання судових рішень полягає у тому, що вона спрямована на реалізацію судового рішення, яке набрало законної сили. Завданням цієї стадії є забезпечення швидкого та ефективного виконання вироку, ухвали суду, ухвали слідчого судді [422, с. 712], своєчасно реалізувати всі рішення, прийняті у вироку; здійснити контроль за зверненням вироку до виконання; вирішити всякого роду неясності, що виникають при виконанні вироку [328, с. 64]. Ця стадія не пов'язана з дослідженням загального для попередніх стадій предмета доказування, вона позбавлена контрольних функцій щодо попередніх стадії процесу [482, с. 322]. На відміну від інших стадій, в ній немає обвинувачення, не розглядається основне питання кримінальної справи - щодо винності засудженого, бо воно вже вирішено вироком суду, який набрав законної сили і не підлягає ні перевірці, ні перегляду на цій стадії процесу [1109, с. 9].

Роль суду у цій стадії полягає у зверненні судового рішення до виконання, а також у вирішенні питань, що віднесені до його компетенції КПК (ст.ст. 536-538 КПК). З урахуванням специфіки цієї стадії завдання коригуючої функції можна визначити як забезпечення належної правової процедури при зверненні судового рішення до виконання, а також при вирішенні питань, що виникають до початку виконання судового рішення, під час виконання судового рішення та після виконання судового рішення.

Суб'єктом реалізації цієї функції є суд, адже суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення надсилає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов’язок виконати судове рішення (ч. 2 ст. 435). Питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом (ч. 1 ст. 539). Разом із тим, слід указати на певну непослідовність законодавця у вирішенні питання про суб'єкта цієї стадії. Так, ч. 5 ст. 534 передбачає, що процесуальні питання, пов’язані з виконанням судових рішень у кримінальному провадженні, вирішує суддя суду першої інстанції одноособово, якщо інше не передбачено КПК. Частина 3 ст. 539 закріпляє, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов’язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду. Враховуючи вищенаведені у попередньому абзаці норми, ці положення слід було б уніфікувати.

У цій стадії суд має повноваження вирішувати питання, передбачені ст.ст. 535-538 КПК.

Часові межі існування цієї функції мають місце з моменту звернення до суду із клопотанням (поданням) і закінчуються його вирішенням, і повністю вкладаються у часові межі стадії виконання судового рішення.

Кримінально-процесуальна функція забезпечення законності та обґрунтованості обмеження прав та свобод учасників кримінального провадження та інших осіб. Враховуючи поліфункціональну спрямованість діяльності слідчого судді, кожна із здійснюваних ним функцій має самостійне завдання. Завданням цієї функції лише є попередження незаконного та/або необґрунтованого обмеження і порушення прав та свобод учасників кримінального провадження та інших осіб.

Ця функція реалізується шляхом розгляду та вирішення слідчим суддею клопотань слідчого, прокурора, сторони захисту, цивільного позивача.

До дозвільних повноважень (пов'язаних із вирішенням питань про проведення слідчих (розшукових) дій, які обмежують конституційні права особи, або спеціального розслідування) слід віднести вирішення питання про проведення обшуку (ст. 166, ч. 2 ст. 234 КПК); огляду житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237); слідчого експерименту в житлі чи іншому володінні особи (ч.5 ст. 240); про провадження негласних слідчих (розшукових) дій: втручання у приватне спілкування (ч.1 ст. 258, крім випадків здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту), обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступного місця, житла чи іншого володіння особи (ч. 4 ст. 267), установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ч. 2 ст. 268), спостереження за особою (ч. 2 ст. 269), моніторинг банківських рахунків (ст. 269¹), аудіо-, відеоконтроль місця (ч. 2 ст. 270); тимчасове обмеження конституційних прав особи при проведенні контролю за вчиненням злочину (ч. 8 ст. 271 КПК); про продовження строків проведення негласної слідчої (розшукової) дії (ст. 249); розгляд клопотання слідчого, прокурора про здійснення спеціального досудового розслідування (ст. 297²).

Повноваження із забезпечення законності та обгрунтованості застосування заходів кримінально-процесуального примусу[38] включають у себе застосування, зміну, скасування цих заходів, продовження строку їх застосування у випадках, передбачених законом: судовий виклик (ст. 134); привід (ст. 140); накладення грошового стягнення (ст. 144), скасування ухвали про накладення грошового стягнення (ст. 147); тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ч. 2 ст. 148), продовження строку тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом (ст. 153); відсторонення від посади (ч. 2 ст. 154), продовження строку відсторонення від посади, його скасування (ст. 158); тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 159); арешт майна (ст. 170), скасування арешту майна (ст. 174); застосування, зміну, скасування запобіжних заходів: особисте зобов'язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою (ч. 4 ст. 176, ст.ст. 200, 201), затримання з метою приводу (ч. 3 ст. 187, ст. 190); продовження строку домашнього арешту (ч. 6 ст. 181), строку тримання під вартою (ст. 199); покладення, зміна або скасування додаткових обов'язків (ч. ч.5, 6 ст. 194, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 201); звернення застави у дохід держави (ч. 9 ст. 182); передання неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі, - під нагляд адміністрації цієї установи (ч.1 ст. 493); поміщення у приймальник- розподільник для дітей та продовження строку тримання особи у приймальнику-розподільнику (ч.4 ст. 499); вирішення відводів під час досудового розслідування (крім відводів слідчому судді) (ч.2 ст. 81); примусове залучення особи для проведення медичної або психіатричної експертизи (ч. 3 ст. 242); встановлення строку для ознайомлення з матеріалами, до яких надано доступ, у разі зволікання при ознайомленні з ними (ч. 10 ст. 290); передання для реалізації при відсутності згоди власника речових доказів, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речових доказів у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню (ч. 6 ст. 100); знищення при відсутності згоди власника таких речових доказів, якщо товари або продукція, що піддаються швидкому псуванню, мають непридатний стан (ч. 6 ст. 100); передання для технологічної переробки або знищення таких речових доказів, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів чи товарів, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров’я людей або довкілля (ч. 6 ст. 100); примусове отримання зразків для експертизи (ч. 2, 3 ст. 245); негласне отримання зразків для порівняльного дослідження (ч. 2 ст. 274); направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи (ч. 2 ст. 509).

Стаття 508 КПК передбачає ще два запобіжні заходи, що можуть бути застосовані до особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування: передання на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім’ї з обов’язковим лікарським наглядом; поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають її небезпечну поведінку. Зазначена стаття указує лише на суд як на суб'єкта застосування цих заходів, однак, враховуючи, що вони застосовуються до особи з моменту встановлення факту розладу психічної діяльності чи психічної хвороби, а цей факт може бути встановлено і у досудовому провадженні, вважаємо, слідчий суддя також може бути суб'єктом застосування, зміни, скасування цих заходів.

Часові межі існування характеризуються реалізацією цієї функції у межах досудового розслідування.

Для визначення кола обставин, які мають бути встановлені при застосуванні слідчим суддею заходів забезпечення кримінального провадження, слід використовувати категорію «локальний предмет доказування» [22; 830, с.

404, 405]. Спільним для усіх заходів забезпечення кримінального провадження є локальний предмет доказування (який можна поіменувати загальним), який включає у себе такі обставини: обґрунтованість підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; виправданість ступеню втручання у права і свободи особи потребами досудового розслідування; можливість виконання завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. При цьому обґрунтованість підозри є оцінною категорією. Тлумачення їй неодноразово надавав ЄСПЛ; для прикладу, у Рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» (п. 175) указується, що «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення» [736]. Відповідно, обґрунтованість підозри містить у собі два аспекти. Перший стосується питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом. Другий - питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення [594, с. 360]. До локального предмета доказування відносяться і умови застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Однак локальний предмет доказування, окрім елементів, що є спільними для застосування будь-яких заходів забезпечення кримінального провадження, має також додаткові елементи залежно від специфіки заходу забезпечення кримінального провадження.

Є особливості у визначенні локального предмета доказування при застосуванні тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом. Так, не є елементом предмета доказування указана у ч. 2 ст. 152 правова підстава для тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом. Сумнівним є формулювання «достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушенням Вважаємо, це формулювання щодо достатності доказів вимагає від слідчого судді попереднього висновку про винність підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення. За наявності такої вимоги прийняте рішення про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом може вплинути на суд при розгляді справи по суті (тим більше що заборона преюдиції висновків слідчого судді встановлена лише для ухвали слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу - ч. 1 ст. 198 КПК).

Тому ця вимога потребує коректування, оскільки, по-перше, для повідомлення особи про підозру вже необхідна наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК); по-друге, вона у такому формулюванні встановлює надто високий стандарт доказування для вирішення питання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; по-третє, вимога про указання достатніх доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, не пред'являється до клопотання слідчого, прокурора. Тому вимогу «достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення» необхідно замінити на формулювання «наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення».

Досліджуючи питання про предмет доказування при розгляді та вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу слідчим суддею, слід зазначити, що він складається із таких елементів: підстави застосування запобіжного заходу; умови застосування запобіжного заходу; мотиви застосування запобіжного заходу. Враховуючи положення ч. 1 ст. 177, ч. 3 ст. 176 КПК можна виділити три елементи підстави застосування запобіжних заходів слідчим суддею: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (для деяких запобіжних заходів - ще й відповідного ступеня тяжкості); наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний не виконуватиме покладені на нього процесуальні обов'язки; наявність обставин, достатніх для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів не може запобігти доведеним під час розгляду

ризику або ризикам. При цьому слід уточнити, що наявність відомостей про те, що іншими запобіжними заходами виконання завдання кримінального провадження є неможливим, є ще однією складовою підстав застосування конкретного запобіжного заходу [213, с. 222]. Умовами застосування запобіжних заходів є обставини, які дозволяють поставити та вирішити питання про застосування запобіжного заходу взагалі, а також запобіжного заходу певного виду [501, с. 685]. До загальних умов застосування слідчим суддею запобіжних заходів у досудовому розслідуванні, вважаємо, слід віднести: наявність початого і не закінченого досудового розслідування; наявність у особи, до якої передбачається застосування запобіжних заходів, процесуального статусу підозрюваного; кримінально-процесуальну

компетенцію суб'єкта, що звертається із клопотанням до слідчого судді. Крім того, до локального предмета доказування слід віднести обставини, які враховуються при застосуванні запобіжних заходів (або мотиви їх застосування); перелік цих обставин передбачено ст. 178 КПК, однак він не є вичерпним.

Навіть вибірковий аналіз судової практики щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проведений нами [153], показує не повну її відповідність практиці ЄСПЛ щодо ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, це стосується наведення доказів обґрунтованості підозри у вчиненні кримінального правопорушення; змішування у мотивувальних частинах ухвал обставин, що свідчать про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК, та обставин, що враховуються при обранні запобіжного заходу (зокрема, тяжкості злочину та судимості); спільне мотивування декількох ризиків, передбачених ст. 177 КПК; мотивування наявності ризиків невизнанням вини підозрюваним. Для усунення проблеми відсутності належного обґрунтування підозри у ухвала слідчих суддів вважаємо за доцільне передбачити у п. 1 ч. 1 ст. 196 КПК, що в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає не тільки відомості про кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа, а й докази обґрунтованості підозри щодо особи у вчиненні кримінального правопорушення. На проблеми судової практики звертається увага і в узагальненнях судів [927; 932].

У контексті розподілу тягаря доказування [168] важливо зазначити про те, що аналіз положень ч. 3 та 4 ст. 132 КПК дозволяє про спростовну презумпцію можливості досягнення мети застосування цих заходів, тобто дієвості кримінального провадження - без застосування цих заходів, а також можливості досягнення окремих цілей: отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні; явки особи (судовий виклик та привід); припинення кримінального правопорушення чи запобігання вчиненню іншого, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного щодо перешкоджання кримінальному провадженню, забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом); припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого (відсторонення від посади); можливість встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні (тимчасовий доступ до речей і документів) тощо.

Крім того, важливим є і визначення ролі слідчого судді у доказуванні при застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження. Незважаючи на те, що слідчий суддя у ст. 92 КПК не указаний як суб'єкт, на якого покладається обов'язок доказування, а ст. 93 не передбачає засоби збирання та перевірки доказів для слідчого судді, аналіз інших положень КПК дозволяє виділити повноваження слідчого судді із збирання та перевірки доказів при здійсненні функції судового контролю у цілому та застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження зокрема.

Так, до вищевказаних повноважень можна віднести повноваження за клопотанням сторін кримінального провадження або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питань, передбачених ст.ст. 151, 156, 172, 193 КПК (при розгляді клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, про відсторонення від посади, про арешт майна, про застосування запобіжного заходу). Тобто при розгляді клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя для прийняття правильного рішення зобов'язаний встановити обставини, що входять до локального предмету доказування, для чого йому і надані повноваження, в тому числі і за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення відповідних питань. Ця активність у літературі обґрунтовано розглядається як засіб реалізації принципу публічності, адже публічність реалізується не лише шляхом установлення певних обов’язків, а й наданням певних дискреційних прав, які своєю сукупністю і визначають межі активності суб’єктів реалізації принципу публічності [178, с. 181].

Наявність вищезазначених повноважень слідчого судді дозволяє стверджувати про умовність нормативного виключення його (у ст.ст. 92, 93 КПК) із кола суб'єктів, які здійснюють кримінально-процесуальне доказування, адже інші положення КПК цю позицію заперечують. Тому правомірною є постановка питання про слідчого суддю як суб'єкта доказування у досудовому кримінальному провадженні [498; 786] при розумінні доказування у значенні збирання, перевірки та оцінки доказів для встановлення фактичних обставин кримінального провадження. Слідчий суддя, розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу, зобов'язаний перевірити доводи сторін, викладені у клопотанні, у тому числі й шляхом допиту свідка та дослідження будь-яких матеріалів, які мають значення для встановлення обставин, що входять до локального предмета доказування. Обов'язок прийняття законної, обґрунтованої та мотивованої ухвали за результатами розгляду клопотання покладено на слідчого суддю, який при цьому здійснює оцінку наданих сторонами та зібраних за власної ініціативи доказів, керуючись ст. 94 КПК, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття процесуального рішення. Відповідно, обґрунтованою є точка зору, що при розгляді скарг та клопотань слідчий суддя зобов'язаний встановити наявність обставин, які складають локальний предмет доказування, що являє собою покладення на слідчого суддю обов'язку доказування у розумінні збирання, перевірки та оцінки доказів [498, с. 60].

Однак для реалізації покладеного на слідчого суддю обов'язку із винесення законної, обґрунтованої та мотивованої ухвали за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу його повноваження видаються недостатніми. Так, повноваження слідчого судді за клопотанням сторін кримінального провадження або за власною ініціативою заслухати будь- якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, передбачені лише для розгляду клопотань про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, про відсторонення від посади, про арешт майна, про застосування запобіжного заходу; з незрозумілих причин для інших заходів забезпечення кримінального провадження таких повноважень слідчому судді не надано, що є вочевидь нелогічним. Тому слід підтримати пропозицію надати слідчому судді право заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження [178, с. 183]. Крім того, незрозуміло, чому слідчий суддя може заслухати будь-якого свідка, однак не може заслухати потерпілого для вирішення цих же питань; особливо це має значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу, на що вже неодноразово зверталася увага у літературі [1165, с. 658]. Тому слід передбачити можливість заслухати потерпілого при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу. Питання виникають при формулюванні окремих повноважень слідчого судді. Так, нормативно указується можливість «заслухати свідка», однак при цьому, наприклад, п. 7 ч. 2 ст. 193 КПК указує на право підозрюваного «заявляти клопотання про виклик і допит свідків». У зв'язку із цим виникає питання, в якій процесуальній формі має відбуватися «заслуховування» слідчим суддею свідків, зокрема, з власної ініціативи. Вважаємо, що це може здійснюватися лише у формі допиту. Однак при цьому виникає наступне питання: у якій формі має проводитися цей допит, адже він прямо розділом 2 КПК не регламентований, а аналогію ст.ст. 225 та 352 КПК застосувати проблематично у випадку ініціювання допиту слідчим суддею. У зв'язку із цим видається необхідним регламентація у розділі 2 КПК порядку проведення допиту свідка та потерпілого слідчим суддею; вважаємо, що у випадку ініціювання допиту сторонами має застосовуватися прямий та перехресний допит, а у випадку ініціювання допиту слідчим суддею - дещо інший порядок, зокрема, допитувати свідка повинен слідчий суддя, а після цього йому можуть ставити запитання сторони кримінального провадження.

Окремо слід зупинитися на розгляді клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів. Відмітимо, що у І півріччі 2015 р. з клопотань, скарг, які розглядаються слідчим суддею під час досудового розслідування, найбільшу кількість становлять клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів - 134,6 тис., або 49,1 % загальної кількості [28]. Відмітимо, що практика застосування цього заходу показала такі проблеми: забезпечення явки за викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи [851, с. 184]; доведення достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, за яких клопотання може бути розглянуто слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться [183, с. 53; 657, с. 31; 851, с. 184; 924]; відсутність у клопотанні слідчого відомостей про юридичну чи фізичну особу, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів [402, с. 25; 954]); нерегламентованість процесуального рішення слідчого судді, якщо слідчий органу досудового розслідування, який звернувся з клопотанням про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, не з’явився для розгляду зазначеного клопотання [930] (враховуючи перелік рішень, які можуть бути прийняті за клопотанням, слідчий суддя не може залишити його без розгляду, зазначимо, що у цьому контексті коректним було б доповнення переліку рішень, які слідчий суддя приймає за клопотанням, ухвалою про залишення клопотання без розгляду у випадку неявки особи, яка його подавала, її представника, законного представника чи захисника. При цьому залишення клопотання без розгляду не перешкоджало б його повторному поданню); відсутність у матеріалах, доданих до клопотання витягу, з ЄРДР щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання; невиконання слідчим вимог, передбачених ст.ст. 132, 160, 163 КПК, і недоведення обґрунтованості клопотання при його безпосередньому розгляді [928].

При розгляді клопотання до обставин, що складають локальний предмет доказування, відносяться: факт перебування або можливості перебування речей чи документів у володінні певної фізичної або юридичної особи; факт того, що об'єкти не відносяться до речей і документів, до яких заборонено доступ (ст. 161 КПК); їх суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні [див.: 1077]; неможливість їх отримання без застосування тимчасового доступу [див.: 986].

Крім того, спеціальним елементом є наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, за яких клопотання може бути розглянуто слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. У ч. 2 ст. 163 КПК закладено надто високий стандарт доказування для вирішення питання про тимчасовий доступ до речей та документів. Надання достатніх доказів реальності загрози є ускладненим, оскільки потребує аналізу і оцінки суб'єктивної зацікавленості особи, у володінні якої знаходяться речі та документи, а також її намірів, і підтвердження її певними документами. Неправильна ж оцінка такої загрози та її реальності може призвести до знищення, приховування речей та документів. Адже особа, у володінні якої знаходяться подібні речі та документи, отримавши судовий виклик, вже зможе або приховати їх, або знищити, у разі якщо вона у цьому зацікавлена; або іншим чином підготуватися до негативного для неї розвитку подій у разі винесення ухвали про надання тимчасового доступу. Тому, як уявляється, доцільніше було б закріпити інший стандарт доказування для прийняття цього рішення - розумної підозри про можливість зміни або знищення речей чи документів, що дозволяло б приймати рішення про розгляд клопотання без виклику особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, аналізуючи її статус у кримінальному провадженні або взаємовідносини із суб'єктами кримінального провадження, і не зобов'язувало б суб'єкта подання клопотання надавати достатню сукупність доказів про наявність реальної загрози.

Для удосконалення процедури застосування тимчасового доступу до речей і документів вважаємо за можливе запропонувати внести зміни та доповнення до КПК.

При розгляді та вирішенні клопотання про арешт майна необхідно чітко визначити локальний предмет доказування. На основі проведених досліджень [167] відмітимо, що при вирішенні питання про арешт майна з метою забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації або цивільного позову, слідчий суддя, суд повинен встановити: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення; розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; необхідність застосування арешту для забезпечення можливої конфіскації майна, спеціальної конфіскації та /або цивільного позову; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; можливі наслідки арешту майна для інших осіб. при вирішенні питання про арешт речових доказів необхідно встановити: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення; наявність у майна у вигляді речей, документів, грошей тощо таких ознак: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення

кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального

забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального

правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Існують деякі нормативні недоліки, що впливають на застосування арешту майна. Під час розгляду клопотання про арешт майна слідчий суддя має право за клопотанням учасників розгляду або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна (ч. 4 ст. 172 КПК). Хоч це прямо не передбачено у ч. 4 ст. 172 КПК, аналогічні права має і суд, адже мета застосування цього заходу, процедура ініціації та підстави вирішення питання про арешт майна є однаковими.

Є сумніви і у формулюванні «достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення», на що вже зверталася увага вище у контексті тимчасового обмеження у користуванні спеціальним правом.

Стаття 234 КПК регламентує порядок розгляду слідчим суддею клопотання про обшук. Разом з тим, деякі питання у цій статті залишилися не вирішеними, у зв'язку із чим слідчими суддями допускаються певні помилки, наприклад, винесення ухвал про відкриття провадження з розгляду клопотання про обшук [931].

Так, КПК не вказує на можливість повернення клопотання слідчому, прокурору у разі невідповідності його вимогам ч. 3 ст. 234 КПК, що таку можливість виключає. Проте в Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи звертається увага на те, що у судовій практиці є випадки повернення клопотань для їх належного дооформлення, усунення недоліків тощо; такі ухвали постановляються слідчими суддями як за власною ініціативою, так і за клопотанням прокурора, заявленим ним у судовому засіданні з розгляду відповідного клопотання [931; 1061; 1062]. Вважаємо, що така нормативна регламентація його питання є некоректною. Складно пояснити з позицій логіки, чому, наприклад, клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом, про відсторонення від посади, про тимчасовий доступ до речей і документів[39] може бути повернене у зв'язку з невідповідністю його змісту положенням КПК, а клопотання про обшук - ні. Саме тому пропонуємо ч. 3 ст. 234 доповнити останнім реченням такого змісту: «Слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання подано без додержання вимог статті 155 цього Кодексу, повертає його прокурору, про що постановляє ухвалу».

Іншою проблемою є те, що, незважаючи на вказівку у ч. 1, що клопотання розглядається у суді в день його надходження за участі слідчого або прокурора, немає вказівки на те, в якому засіданні повинне розглядатися таке клопотання: відкритому або закритому. Практика розгляду таких клопотань слідчим суддею у судах міста Києва свідчить про неоднаковий підхід до вирішення питання про їх розгляд у відкритому чи закритому судовому засіданні, а деякі слідчі судді взагалі не вказують цю обставину у своїх ухвалах [925]; це характерно і для інших судів [1008; 1056]. У літературі пропонується проводити закрите судове засідання [352, с. 381; 387, с. 52]. Враховуючи тактичний характер обшуку, необхідність забезпечення його раптовості, засідання із розгляду клопотання, безумовно, повинне бути закритим.

Проблемним є питання про рішення слідчого судді у випадку неявки слідчого, прокурора для розгляду клопотання [931]. Разом з цим різні підходи у вирішенні цього питання на практиці показують необхідність регламентації у КПК наслідків неявки слідчого, прокурора, а саме доповнення переліку рішень слідчого судді при розгляді клопотання ухвалою про залишення його без розгляду, що не перешкоджало б його повторному поданню.

Що стосується огляду житла та іншого володіння особи, то КПК не регламентує порядок розгляду відповідного клопотання слідчим суддею. Указання ч. 2 ст. 237 КПК на те, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, дозволяє припускати, що клопотання розглядається у порядку, передбаченому ст. 234 КПК. Натомість більш коректно сформульована норма про клопотання про проведення слідчого експерименту у житлі та іншому володінні особи: слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Саме тому аналогічну норму слід передбачити щодо огляду, вказавши не тільки на здійснення огляду у порядку, передбаченому для обшуку житла чи іншого володіння особи, а й на розгляд клопотання про огляд у житлі чи іншому володінні особи у порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обшук. Тому ч. 2 ст. 237 КПК пропонуємо доповнити реченням такого змісту: «Клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора про огляд житла чи іншого володіння особи розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи».

До локального предмету доказування для розгляду та вирішення клопотань про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слід віднести наявність фактичної підстави, загальних та спеціальних умов проведення негласних слідчих (розшукових) дій. У літературі немає єдності щодо підстав та умов проведення негласних слідчих (розшукових) дій [43; 53, с. 9-11; 386; 130; 603; 43; 274; 647; 781; 842] (хоча таке розмежування щодо слідчих (розшукових дій) наводиться [427, с. 444, 445; 811]). Відповідно, на основі цих підходів та виділених у літературі підстав проведення негласних слідчих (розшукових) дій можливо запропонувати виділення фактичної підстави, юридичної підстави та загальних умов їх проведення. Фактичною підставою слід вважати наявність достатніх даних про можливість збирання та /або перевірки доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які вчинили злочин, як результат проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Юридичною (процесуальною, за термінологією М.В. Багрія та В.В. Луцика) підставою є прийняття рішення відповідним суб'єктом кримінального провадження [53, с. 11].

До загальних умов проведення негласних слідчих (розшукових) дій на основі досліджень С.І. Ніколаюка та С.В. Єськова (які іменують ці обставини підставами [274; 603]) слід віднести: наявність початого і не закінченого кримінального провадження; тяжкість злочину, щодо якого здійснюється кримінальне провадження; неможливість іншим способом отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила; повноваження суб'єкта на прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії; повноваження суб'єкта проводити негласні слідчі (розшукові) дії; нерозголошення відомостей про факт та методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій; визначення особи (осіб), місця або речі, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію.

До спеціальних умов проведення негласних слідчих (розшукових) дій слід віднести можливість проведення встановлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов’язаний з подоланням системи логічного захисту незалежно від ступеня тяжкості злочину.

Разом з тим у контексті саме локального предмета доказування, який встановлюється слідчим суддею, слід уточнити, що замість такого елемента, як повноваження суб'єкта на прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дій, який є однією із загальних умов, слід встановлювати наявність клопотання слідчого, погодженого із прокурором, або прокурора, яке відповідає вимогам ч. 2 ст. 248 КПК.

Кримінально-процесуальна функція судового контролю. Наявні у доктрині визначення поняття судового контролю є численними та різноманітними [5; 142; 189; 219, с. 29; 582, с. 116-117; 676, с. 111; 756, с. 40; 818; 848, с. 197; 1103, с. 6], що обумовлюється різними підходами авторів до визначення правової природи судового контролю, зокрема, у досудовому провадженні.

Вище указувалося на багатостадійний характер функції судового контролю. Функція судового контролю у досудовому провадженні має нормативний характер (п. 18 ст. 3 КПК), щодо судового та судово-контрольного провадження такого терміна КПК не містить. Однак аналіз ряду положень КПК (зокрема, ст. 89, ч. 2 ст. 303, ч. 3 ст. 314, ст. 407, ст. 436, ст. 454, ст. 467, ст. 474) дає підстави для тверджень, що в усіх судових та судово-контрольних стадіях (крім стадії виконання судових рішень) наявні елементи контролю.

Аналіз контрольних повноважень слідчого судді та суду у судових та судово-контрольних стадіях дозволяє виділити, по-перше, правозахисну спрямованість судового контролю, яка більше характерна для досудового провадження (оскільки у цій стадії судовий контроль являє собою діяльність слідчого судді з розгляду та вирішення скарг на дії, бездіяльність, рішення слідчого, прокурора, перевірки слідчим суддею законності рішення про провадження процесуальної дії та перевірки правомірності обмеження права особи на свободу та особисту недоторканність); по-друге, коригуючий напрямок, спрямований на перевірку законності та обґрунтованості кримінально-процесуальних рішень та їх корекцію, а також оцінку результатів процесуальних дій (у тому числі і в аспекті оцінки угод та визнання доказів недопустимими). Таким чином, можна виділити два аспекти завдань судового контролю: правозахисний та коригуючий.

Суб'єктами реалізації цієї функції є слідчий суддя (у досудовому розслідуванні), суд першої інстанції у підготовчому судовому провадженні та судовому розгляді, суд апеляційної інстанції - в апеляційному провадженні, суд касаційної інстанції - у касаційному провадженні, Верховний Суд України - у провадженні із перевірки судових рішень Верховним Судом України, суд у провадженні із перевірки судових рішень за нововиявленими обставинами.

Так, для підготовчого судового провадження контрольними повноваженнями суду є повноваження з повернення обвинувального акта або клопотання прокурору, з розгляду судом угоди та постановлення ухвали про відмову у затвердженні угоди, повноваження із розгляду скарг. На повноваження суду із розгляду скарг у цій стадії вказують положення ч. 2 ст. 303 КПК: скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами ст.ст. 314-316 КПК, хоча порядку та результатів розгляду цих скарг КПК не містить, що вказує на наявність у ньому прогалини.

У судовому провадженні контрольний елемент мають, наприклад, повноваження із визнання доказів недопустимими, а також повноваження з розгляду судом угоди та постановлення ухвали про відмову у затвердженні угоди, а також розгляд клопотання про скасування вироку на підставі угоди.

Окремо слід зупинитися на аргументації контрольного характеру судової діяльності із розгляду угод. Важливість цієї діяльності суду підтверджують дані судової статистики: у І півріччі 2015 р. із затвердженням угоди закінчено провадження - 10,2 тис., або 21,3% загальної кількості розглянутих справ із постановленням вироку, у тому числі із затвердженням угоди про примирення - 4,8 тис., або 47,4% загальної кількості справ із затвердженням угоди, затверджених угод під час судового провадження та про визнання винуватості - 5,4 тис., або 52,6 %. [28]

Як указувалося вище, судовий контроль може мати лише наступний характер, враховуючи те, що для його реалізації необхідна певна підконтрольна діяльність, що потребує корегування. У даному випадку такого корегування, а точніше - оцінки з метою постановлення судового рішення, потребує угода про примирення або визнання винуватості. Суд перевіряє цю угоду на відповідність нормам КК та КПК, відмовляючи у її затвердженні у випадках, передбачених ч. 7 ст. 474 КПК, що із очевидністю указує на те, що суд перевіряє правильність кваліфікації діяння, відповідність умов угоди інтересам суспільства, дотримання умовами угоди прав, свобод чи інтересів сторін або інших осіб, добровільність укладення угоди та факт примирення, можливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов’язань, наявність фактичних підстав для визнання винуватості. У разі наявності цих обставин суд ухвалою відмовляє в затвердженні угоди, у зв'язку з чим досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку, що вказує на необхідність встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення у загальному порядку, тобто коригування результатів процесуальних дій та прийняття нових процесуальних рішень. А це вже являє собою елемент судового контролю. У випадку, коли викладених у ч. 7 ст. 474 КПК обставин, що унеможливлюють затвердження угоди, немає, суд своїм вироком затверджує угоду, однак у цьому випадку вже здійснюючи правосуддя. На граничний характер функціонального аспекту призначення судової діяльності щодо затвердження угод між функцією розгляду і вирішення правових конфліктів по суті (правосуддя) та функцією судового контролю указано у літературі [898, с. 75].

У судово-контрольних стадіях до контрольних повноважень відносяться скасування рішень нижчестоящих судів, а також залишення скарг, заяв без задоволення, а судових рішень - без змін. Слід погодитися із О.С. Кашкою, що коли йдеться про перевірку інших ухвал суду першої інстанції та ухвал слідчого судді, то можна говорити лише про здійснення функції судового контролю [348, с. 8]. При цьому елементи контролю в окремих випадках мають самостійний характер, у інших - поєднуються із здійсненням правосуддя (наприклад, скасування судового рішення та постановлення нового вироку або ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру судом апеляційної інстанції).

Що стосується часових меж реалізації, то функція судового контролю «пронизує» усі стадії кримінального провадження, окрім стадії виконання судового рішення, яка не має контрольного елемента. В усіх цих стадіях реалізація завдань функції здійснюється шляхом аналізу (перевірки) процесуальних дій та рішень, вже проведених (прийнятих) іншими суб'єктами, їх зміни або скасування, прийняття нових рішень.

Аналізуючи поширені проблеми розгляду та вирішення скарг слідчими суддями, які виділені в узагальненнях судової практики та стають очевидними після аналізу ухвал слідчих суддів (забезпечення участі скаржника у судовому розгляді [922; 929] та рішення, яке приймається за його неявки [966; 969; 997; 1024; 1058; 1059]; можливість відмови від вимог за скаргою та процесуальне рішення, що при цьому приймається [929; 963; 1032; 1037; 1040; 1044; 1050; 1054]), зазначимо наступне.

Застосування приводу та накладення грошового стягнення можливе, якщо скаржник має у кримінальному провадженні той процесуальний статус, за наявності якого до особи дозволяється застосовувати ці заходи забезпечення кримінального провадження. Що стосується неявки скаржника, то, слідчий суддя, по суті, позбавлений можливості винести будь-яке процесуальне рішення: розглянути скаргу по суті не дозволяє КПК, і він же не передбачає наслідків неявки скаржника, встановлюючи одночасно стислі процесуальні строки для розгляду скарг. Це показує необхідність регламентації у КПК наслідків неявки скаржника у судове засідання з розгляду скарги, що повинно тягнути за собою залишення скарги без розгляду, крім випадків, коли скаржник просить розглянути та вирішити скаргу за його відсутності. У літературі пропонується виключити із ч. 3 ст. 306 КПК вказівку обов'язкової участі особи при розгляді її скарги за наявності обґрунтованих у скарзі підстав до неможливості такої участі [344, с. 12]. Вважаємо цю пропозицію спірною, адже у такому разі доцільніше надати право скаржнику просити розглянути скаргу за його відсутності, залишивши загальну вимогу щодо обов'язковості участі скаржника у розгляді скарги.

Якщо скаржник відмовляється у судовому засіданні від своїх вимог, приймати рішення про закриття провадження із розгляду скарги, оскільки очевидно, що інтерес до її вирішення з боку скаржника відсутній. Разом з тим це рішення має бути регламентовано у КПК, оскільки натепер таке рішення, як і рішення про повернення скарги та залишення її без розгляду, КПК не відповідає.

Параграф 2 глави 26 КПК передбачає оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування. Крім переліку ухвал слідчого судді, перелічених у ч.ч. 1,2 ст. 309 КПК, можуть бути оскаржені також ухвали слідчого судді: про направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні (ч. 3 ст. 509 КПК). І хоча цей перелік є достатньо широким, відмітимо, що у літературі указується на певні нелогічність його формування законодавцем [349, с. 324] та необхідність розширення [349, с. 324; 1103]. При вирішенні питання про розширення переліку ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені, слід виходити, на нашу думку, з критерію істотності обмеження прав особи і можливість їх відновлення у майбутньому. Незважаючи на оцінність цієї категорії, вважаємо, що цей критерій для здійснення судового контролю є коректним, враховуючи правозахисне спрямування цього напрямку діяльності.

Так, наприклад, відсторонення від посади або відмова у ньому може бути оскаржена в апеляційному порядку, а продовження строку - ні; відмова у здійсненні спеціального досудового розслідування може бути оскаржена в апеляційному порядку, а дозвіл на його здійснення- ні; ухвала суду за результатами розгляду заяви за ст. 206 КПК у апеляційному порядку не оскаржується; ухвали слідчого судді, постановлені у порядку ч. 3 ст. 233 КПК, - не оскаржуються, ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарг за ст. 303 КПК, крім ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, - не оскаржуються. Аналіз цього переліку показує, що відсутність можливості оскарження цих рішень істотно обмежує права особи, і можливість їх відновлення у майбутньому є сумнівною. Це стосується і оскарження ухвал слідчого судді за результатами розгляду скарг (крім ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній). Допущення слідчим суддею помилки при постановленні ухвали у порядку ч. 3 ст. 233 КПК тягне за собою невідновну втрату доказів, продовження строку відсторонення від посади істотно обмежує конституційне право підозрюваного на працю, дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування істотно впливає на можливість реалізації процесуальних прав підозрюваного. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду заяви за ст. 206 КПК може істотно обмежити право особи на свободу та особисту недоторканність. Таким чином, такий вибірковий підхід до ухвал слідчого судді, щодо яких може здійснюватися судовий контроль апеляційним судом, логічному поясненню не піддається. Відповідно, ст. 309 КПК має бути відкоректована; пропозицію розширення переліку ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування підтримано 69% респондентів.

Крім того, проблемним у контексті оскарження ухвали про обрання запобіжного заходу визнається у літературі питання, пов'язане із оскарженням ухвали слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і визначення розміру застави. Рішення слідчого судді про застосування застави оскарженню не підлягає. Отже, якщо слідчий суддя постановив ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і призначив розмір застави, який на погляд слідчого, прокурора, не є адекватним тяжкості вчиненого злочину та особі підозрюваного, її оскарження уявляється досить проблематичним [212, с. 222].

Разом з тим є випадки розгляду скарг саме на розмір застави, яка визначена в ухвалі слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою [939; 940; 941; 942; 943], та навіть на невизначення такої застави [946]. Вважаємо такий підхід апеляційних судів правильним, оскільки оскаржується саме ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що дозволяється КПК, а визначення (невизначення) застави є її елементом, що не може оскаржуватися окремо.

Не вирішеним у КПК є питання, чи обмежений слідчий суддя межами апеляційної скарги при винесенні по ній рішення, тобто, наприклад, чи має право апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді з інших, ніж указані у скарзі, підстав. Деякі автори це визнають. Як зазначає О.С. Кашка, недоцільно застосовувати правило ч. 1 ст. 404 КПК до апеляційної перевірки ухвал слідчого судді на стадії досудового розслідування, оскільки перелік рішень, які має постановити апеляційний суд за наслідками розгляду скарг на ухвали слідчого судді, свідчить про те, що суд апеляційної інстанції має підтвердити законність, обґрунтованість та вмотивованість ухвали слідчого судді, залишивши її без змін, або ж самостійно вирішити питання, віднесені до компетенції слідчого судді, скасувавши ухвалу слідчого судді і постановивши нову ухвалу, а тому має перевірити оскаржувану ухвалу і необхідні матеріали кримінального провадження у повному обсязі [349, с. 325]. Вважаємо, що таке вирішення цієї проблеми коректне, адже завданням апеляційного суду у даному випадку є здійснення перевірки законності обґрунтованості ухвали слідчого судді, а результатом здійснення коригуючого впливу шляхом скасування цієї ухвали у разі її незаконності або необґрунтованості; а враховуючи проміжний характер ухвали слідчого судді, недоцільно встановлювати межі перевірки для його ухвали, оскільки ці межі і так фактично визначаються специфікою розглянутого слідчим суддею питання.

Разом з тим слід звернути увагу на ще один пов'язаний аспект проблеми. Частина 3 ст. 407 КПК передбачає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу. Разом з тим у практиці є випадки, коли апеляційний суд приймав рішення про призначення по справі нового судового розгляду [944]. Аналізуючи ухвалу, стає очевидним, що у даному випадку апеляційний суд був позбавлений можливості постановити нову ухвалу, оскільки прийняття ухвали слідчого судді базувалося на неіснуючих документах і було допущено істотне порушення вимог КПК: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції. КПК, регламентуючи перелік рішень апеляційного суду за результатами розгляду ухвал слідчих суддів, виходить із ситуацій, коли слідчим суддею процедурні помилки не допускаються, оскільки не встановлює дій апеляційного суду у випадку констатування істотних порушень слідчим суддею вимог КПК. Вважаємо, ця прогалина має бути виправлена.

Положення щодо загальних обов’язків судді щодо захисту прав людини, закріплені у ст. 206 КПК, є новелою для вітчизняного кримінального провадження. У зв'язку з цим у літературі по-різному визначається правова природа цих повноважень та, відповідно, їх місце у системі повноважень слідчого судді [56, с. 62, 64; 259, с. 102; 307; 422, с. 117; 674, с. 145-146].

Як нами доведено у попередніх дослідженнях [169], реалізація повноважень слідчого судді, передбачених ст. 206 КПК, здійснюється у межах функції судового контролю. Джерелом інформації про незаконне позбавлення волі може бути і звернення підозрюваного, його захисника, законного представника. Форма цього звернення, до речі, КПК не визначена.

Аналіз ухвал слідчих суддів показує, що подаються скарги [996; 1001], заяви [1025], клопотання [1003; 1057]. Є випадки, коли слідчими суддями розглядалися скарги на затримання у порядку ст. 206 КПК [996; 1001]. У зв'язку із відсутністю вказівки на форму звернення до слідчого судді у порядку ст. 206 КПК у судовій практиці є випадки відмови у відкритті провадження, оскільки у порядку ст. 206 КПК подавалася скарга, а у ст. 303 КПК вона не зазначена [1033]. Такий підхід є сумнівним, адже у скарзі було вказано, що адвокат ОСОБА_2 звернулась до суду зі скаргою в порядку ст. 206 КПК України [1033].

Це однозначно вказує на необхідність розгляду цієї скарги саме у порядку ст. 206 КПК, а не у порядку ст.ст. 303, 306, 307 КПК; при цьому поіменування цього звернення скаргою, хоч і є з позицій ознак скарги, сформульованих у доктрині [345, с. 95; 720, с. 36-37; 805, с. 7-8; 1095, с. 40; 1168, с. 298-299], некоректним, однак не є неправильним, адже ст. 206 не встановлює форму звернення до слідчого судді.

Крім того, проблемним є і питання про те, чи повинен слідчий суддя у разі подання заяви за ст. 206 КПК перевіряти законність та обґрунтованість затримання особи. У разі якщо на незаконність або необґрунтованість затримання указується у заяві (клопотанні, скарзі), слідчий суддя зобов'язаний перевірити ці факти [994; 1047; 1060], адже підозрюваний має право вимагати перевірки обґрунтованості затримання (п. 6 ч. 3 ст. 42 КПК), а право на перевірку законності затримання гарантується ч. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. [390]. Більше того, формулювання ч. 3 ст. 206 КПК, що слідчий суддя зобов’язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи, дозволяє розглядати і питання про законність та обґрунтованість затримання особи за підозрою у вчиненні злочину в порядку ст.ст. 207, 208 КПК.

Проблема виникає, якщо у заяві (клопотанні, скарзі) підозрюваний, його захисник посилається на інші обставини (наприклад, сплив строку затримання) і не оспорює законність або обґрунтованість затримання. З одного боку, у відповідності до ч. 3 ст. 26 КПК, слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК. Однак слід враховувати і положення ч. 3 ст. 206 КПК: слідчий суддя зобов’язаний звільнити позбавлену свободи особу, якщо орган державної влади чи службова особа, під вартою яких тримається ця особа, не надасть судове рішення, яке набрало законної сили, або не доведе наявність інших правових підстав для позбавлення особи свободи. Незаконне та необгрунтоване затримання не може розглядатися як правова підстава для позбавлення особи свободи. Тому, вважаємо, у випадку, якщо особу було незаконно та/або необґрунтовано затримано і строк затримання ще не закінчився, слідчий суддя зобов'язаний перевіряти законність та обґрунтованість затримання особи, виходячи тим самим за межі заяви (клопотання, скарги) з метою забезпечення одного із ключових завдань кримінального провадження - жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Якщо слідчий суддя відмовляє у негайному звільненні особи, у його ухвалі повинні бути детально викладені доводи та доказами, якими, на думку слідчого суддів, спростовуються доводи сторони захисту щодо незаконного позбавлення підозрюваного волі. На жаль, трапляються випадки, коли підстави для відмови у задоволенні прохання сторони захисту в ухвалі детально не викладаються: так, було зазначено, що «разом з тим, на даній стадії, не вбачаю підстав для задоволення клопотання в частині зобов'язання ІТТ ГУ МВС України в м. Києві звільнити ОСОБА_5, оскільки доводи захисника щодо незаконного затримання ОСОБА_5 спростовано слідчою та прокурором, порушення ст.ст. 207-208 КПК України не встановлено» [1003]; «в судовому засіданні старшим слідчим ... та старшим прокурором ... обгрунтовано законність затримання ОСОБА_1» [1057].

Частина 3 ст. 233 КПК передбачає такий різновид судового контролю, як перевірка слідчим суддею законності рішення про провадження процесуальної дії. Аналіз цієї статті та ст. 234 КПК дає підстави стверджувати, що слідчий суддя при розгляді клопотання зобов'язаний перевірити: чи було вчинено кримінальне правопорушення; чи мають відшукуванні речі і документи значення для досудового розслідування; чи можуть бути відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, доказами під час судового розгляду; дотримання вимог щодо змісту і форми клопотання, передбачених ч. 3 ст. 234 КПК; наявність підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді (врятування життя людей, врятування майна чи безпосереднє переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину). Перші чотири обставини встановлюються із урахуванням того, що проникнення вже здійснено і певні предмети /документи, що мають доказове значення, вже отримано.

При встановленні наявності підстав для проникнення до житла чи іншого

володіння особи без ухвали слідчого судді, тобто невідкладених випадків,

пов'язаних із врятуванням життя людей, врятування майна чи з безпосереднім

переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, повинен бути ^ ^ [40]

досягнутий такий стандарт доказування, як «поза розумним сумнівом». Переконання поза розумним сумнівом є таким, що виключає будь-який розумний сумнів у достовірності тих обставин, які доводить сторона. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає із справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, що змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, які мають для неї найбільш важливе значення (ст. 94 Проекту Закону «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо вдосконалення правового регулювання питань кримінального провадження» [717]).

Такий характер переконання слідчого судді обумовлений, на наше переконання, ретроспективним характером кримінально-процесуального пізнання обставин невідкладності, що не вимагає висновків «на майбутнє», які могли б мати ймовірний характер.

Результати аналізу судової практики свідчать про те, що слідчі судді постановляли ухвали про задоволення клопотань цієї категорії виходячи з такого: на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи неможливо було отримати в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, відповідного дозволу слідчого судді; у слідчого були підстави для проникнення до іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, оскільки це було зумовлено врятуванням майна, при цьому виявлені в ході обшуку речі мають значення для досудового розслідування, а відомості, які містяться у них, можуть бути доказами під час судового розгляду; проникнення до житла було зумовлено необхідністю виявлення та затримання особи або осіб, підозрюваних у вчиненні злочину; обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК (ДТП за участю автомобіля, велосипеда або іншого транспортного засобу), вимагали негайного огляду іншого володіння особи, з метою встановлення наявності слідів кримінального правопорушення; обшук та вилучення речей до постановлення ухвали слідчого судді був необхідний з метою запобігання їх знищенню [931].

Разом з тим наявність такої обставини, як «на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи неможливо було отримати в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, відповідного дозволу слідчого судді», презюмується, оскільки, якщо б її не існувало, то необхідності у проникненні на підставі ч. 3 ст. 233 КПК не було б.

Аналіз ухвал слідчих суддів та узагальнень показує, що слідчі судді у ряді випадків дуже поширювально тлумачать ч. 3 ст. 233, встановлюючи наявність невідкладних випадків [931], у тому числі й безпосереднього переслідування осіб, підозрюваних у вчиненні злочину[41] [1021; 1028; 1038; 1069; 1070], й врятування майна.

Ця умова дотримується не завжди [1014]. Разом з тим слід підкреслити, що в ухвалах слідчих суддів є приклади критичної оцінки доводів клопотань щодо невідкладних випадків проникнення до житла та іншого володіння особи [1004; 1015; 1034; 1035]. У літературі запропоновано при розгляді цього клопотання запрошувати підозрюваного та його захисника [883, с. 16]. Разом з тим питання виникають, чому саме підозрюваного та його захисника, адже реально процесуальний інтерес у розгляді його клопотання має володілець об'єкта, яким може бути не тільки підозрюваний.

Крім того, слід зупинитися і на ще деяких аспектах форми та змісту ухвал слідчих суддів.

Так, при проведенні узагальнення слідчі судді звертались з питанням про те, яке має бути формулювання резолютивної частини ухвали у таких випадках. При задоволенні клопотання, внесеного на підставі ч.3 ст. 233 КПК України, необхідно у резолютивній частині ухвали вказувати: про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи, який проведено /дата/слідчим А., на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, у; або про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи, який проведено /дата/слідчим А., на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України, у [925].

Крім того, у деяких ухвалах вказується мета обшуку [1069], що закону не суперечить, однак є сумнівним в аспекті того, що, по суті, пошукову дію вже проведено та необхідні об'єкти вилучено.

Слід підкреслити певну некоректність норми ч. 3 ст. 233, яка містить відсилку до ст. 234 без урахування специфіки наступності судового контролю. Як можна дати дозвіл на те, що вже здійснено?

Для порівняння, ч. 3 ст. 321 Модельного КПК для держав-учасниць СНД [572] передбачає, що суддя за наявності достатніх підстав визнає слідчі дії, проведені без судового рішення, законними і обґрунтованими або незаконними та необґрунтованими і в останньому випадку виносить постанову про недопустимість отриманих таким способом доказів.

Іноді дається дозвіл на проведення огляду [1010], що прямо суперечить КПК. Ще раз наголосимо при цьому, що, враховуючи характер невідкладних випадків, реально за їх наявності доцільно проводити огляд, а не обшук, а інші слідчі (розшукові) дії взагалі проведені бути не можуть, оскільки їх проведення не характеризується таким ступенем невідкладності. Саме тому вважаємо, ч. 3 ст. 233 КПК потребує удосконалення.

Аналізуючи норми КПК, можна виділити деякі особливості доказування у кримінальному провадженні на підставі угод у контексті здійснення досліджуваної функції. У судовому засіданні із розгляду угод мають бути встановлені такі обставини:

- добровільність укладення угоди (укладення угоди не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь- яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді); прикладом відсутності добровільності є випадок, коли потерпіла заявила про свою категоричну незгоду з розміром встановлених досудовим розслідуванням матеріальних збитків та про укладення угоди під тиском та на прохання слідчого [983]. Є і інші подібні за характером приклади [921];

- відповідність угоди інтересам суспільства; це оцінна категорія, яка може викликати складнощі у практиці. ВССУ навів декілька прикладів, коли угода визнається такою, що не відповідає інтересам суспільства [314; 315]. Крім того, у такому контексті слід розглядати угоди про визнання винуватості, в яких нечітко прописані або викладені у загальній формі обов'язки підозрюваного, обвинуваченого щодо співпраці [921];

- відсутність порушень прав, свобод чи інтересів сторін або інших осіб умовами угоди; так, порушення угодою прав, свобод та інтересів сторін або інших осіб було встановлено у кримінальному провадженні, по якому діти обвинуваченої, яких обвинувачена використовувала для випрошування грошей у сторонніх осіб, відповідно до вимог ст. 55 КПК України у справах вказаної категорії мають в обов'язковому порядку визнаватись потерпілими, яким таким злочином заподіяно шкоду. Проте слідчим у порушення вимог закону дані особи не визнані потерпілими, тим самим порушені їхні права. Згідно зі ст. 469 КПК України укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, в якому бере участь потерпілий, не допускається [958];

- можливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов’язань [921; 958];

- наявність фактичних підстав для визнання винуватості.

Крім того, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам КПК та/або закону і встановлює, чи правильно обвинувачений розуміє обставини, передбачені ч. 4 та ч. 5 ст. 474, а потерпілий - обставини, передбачені ст. 473 КПК. Одним із проявів невідповідності угоди вимогам КПК та КК є констатація неправильної кваліфікації кримінального правопорушення в угоді [957]. Невідповідність угоди вимогам КПК констатується судами у разі, якщо зміст угоди не відповідає вимогам ст.ст.471, 472 КПК [978].

Також як невідповідність угоди вимогам КПК розглядаються випадки, коли угода укладається за ініціативою слідчого [921; 949; 971]. Існує практика включення в угоди зобов'язань, які прямо суперечать вимогам закону. Наприклад, обов’язок повністю відшкодувати державі витрати на залучення експертів для проведення експертизи, який має бути виконано до встановленої в угоді дати [921].

Можна стверджувати, що обов'язок доказування вищевказаних обставин покладається на суд (ст. 474 вживає словосполучення «повинен з'ясувати», «зобов'язаний переконатися», «суд перевіряє угоду»), однак цей обов'язок має певний усічений характер. Суд не має права збирати докази для встановлення цих обставин. Але він зобов'язаний перевірити ці докази - шляхом дослідження документів (для цього йому, наприклад, надається повноваження витребувати документи, подані сторонами під час досудового розслідування). При цьому КПК чомусь указує на можливість опитування, а не допиту свідків для перевірки добровільності укладення угоди, хоча пояснення свідків, на відміну від показань, не є джерелами доказів, а суд при обґрунтуванні судового рішення, у тому числі й ухвали, повинен посилатися саме на докази (ч. 3 ст. 310 КПК). У зв'язку із вищевикладеним, можна запропонувати зміни до ст. 474 КПК України.

Кримінально-процесуальна функція забезпечення слідчим суддею доказів. У літературі забезпечення слідчим суддею доказів не виділяється у якості окремої функції, оскільки відповідні повноваження слідчого судді (допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (ст. 225 КПК); залучення експерта за клопотанням сторони захисту (ст. 244); вирішення питання про використання інформації про ознаки кримінального правопорушення, отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, в іншому кримінальному провадженні (ст. 257)) відносяться до інших функцій (судового контролю [786; 266, с. 313; 720, с. 98; 808, с. 51] або слідчої функції [674, с. 151]). Відповідно, не формулюються і її завдання.

Для найменування цього напрямку діяльності (та групи повноважень) можна використати конструкції цивільно-процесуальної науки та ЦПК, а саме положення щодо забезпечення доказів. Так, у відповідності до ст. 133 ЦПК України - «Забезпечення доказів», особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити докази до пред'явлення нею позову. У доктрині забезпечення доказів у цивільному судочинстві розглядається як закріплення їх у порядку, передбаченому законом, коли є підстави побоюватися, що згодом подання цих доказів стане неможливим або ускладненим (наприклад, свідок виїжджає у тривале зарубіжне відрядження; докази можуть бути навмисне знищені тощо) [595, с. 253].

Завдання цієї функції у першу чергу слід виводити із специфіки інституту депонування доказів [391; 880; 1229], однак із уточненням, що депонування доказів стосується тільки допиту. При ухваленні судового рішення за результатами судового розгляду кримінального провадження суд може не врахувати докази, отримані в цьому порядку, лише навівши мотиви такого рішення (ч. 3 ст. 225 КПК). Подібні повноваження (у частині допиту) характерні для кримінального процесу Німеччини [87, с. 184, 185; 182, с. 238239], США, Канади та ін. У США ж передбачено загальну норму: сторона може клопотати про допит можливого свідка для збереження його показань для суду. Суд може задовольнити клопотання у виняткових випадках і в інтересах правосуддя [1230].

Таким чином, напрямок діяльності слідчого судді із депонування показань має специфічне завдання - забезпечення допустимості доказів із метою їх використання у судовому провадженні. Дещо інший характер мають інші повноваження слідчого судді, у межах яких реалізується функція. Так, залучення експерта слідчим суддею (ч. 3 ст. 243, ст. 244 КПК) є проявом змагальних засад кримінального провадження і може бути розглянуто як елемент favor defensions. Що стосується вирішення питання про використання інформації про ознаки кримінального правопорушення, отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, в іншому кримінальному провадженні (ст. 257), то воно також характеризується спрямуванням на забезпечення допустимості фактичних даних для можливості їх використання в іншому кримінальному провадженні.

Виділення цієї групи повноважень пов'язано із наданням слідчому судді повноважень самостійно збирати докази (і ці фактичні дані можуть бути використані як докази у судовому провадженні) та забезпечувати проведення деяких слідчих дій за клопотанням сторони захисту для забезпечення реалізації принципу змагальності, а також перевіряти допустимість фактичних даних для можливості використання у кримінальному провадженні.

Відповідно, завданнями цієї функції слід визнати забезпечення використання фактичних даних у цьому (ст. 225 КПК) або іншому (ст. 257 КПК) кримінальному провадженні та сприяння стороні захисту у збиранні нею доказів.

Суб'єктом здійснення цієї функції є слідчий суддя.

Часові межі існування характеризуються реалізацією цієї функції у межах досудового розслідування.

Специфіку допиту у порядку ст. 225 у цілому проаналізовано у літературі

[16], але аналіз ст. 225 (суб'єкти звернення із клопотанням; випадки

депонування) та практики її застосуванні у контексті порядку розгляду самого

клопотання та постановлення ухвали за результатами розгляду клопотання;

можливості повернення клопотання особі, яка його подала; можливості відмови

у прийнятті клопотання до розгляду [1031]; кола суб'єктів, одночасний допит

яких може бути проведений; дії слідчого судді у випадку неявки на допит

особи, яка ініціювала допит; переліку питань для проведення допиту,

проведений нами [152], дозволяє визнати необхідність у ст. 225 КПК: по-перше,

визнати потерпілого суб'єктом ініціації допиту*; по-друге, розширити коло

випадків, за яких можливе застосування депонування показань; по-третє,

закріпити вимоги до змісту та форми клопотання про допит свідка, . * . ^

потерпілого ; порядок та учасників його судового розгляду; випадки повернення такого клопотання.

Законоохоронна функція прокурора. Діяльність прокурора у стадіях перевірки судових рішень в апеляційному, касаційному порядку та Верховним Судом України пов'язана не тільки із кримінальним переслідуванням, але спрямована на винесення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення вищестоящим судом при перевірці судового рішення за скаргою або заявою у цих стадіях кримінального провадження. Діяльність прокурора у стадії виконання судових рішень характеризується здійсненням не тільки пенітенціарного переслідування, а й спрямованістю на правильне вирішення судом питань, які за законом можуть бути вирішені у цій стадії до початку виконання судового рішення, під час або після його виконання. Тобто спільною спрямованістю діяльності прокурора у цих стадіях є забезпечення правильного застосування вимог матеріального та процесуального закону при перевірці

*

*

Це підтримали 68% респондентів. Це підтримали 71 % респондентів.

судових рішень та при вирішенні питань, що виникають у стадії виконання судових рішень. Відповідно, завдання цієї функції може бути визначено як сприяння прокурора правильному застосуванню норм матеріального та процесуального права при перевірці судових рішень вищестоящим судом, а також при вирішенні питань, що виникають у стадії виконання судових рішень, у випадках, не пов'язаних із здійсненням кримінального переслідування.

Суб'єктом реалізації цієї функції є прокурор, який був призначений здійснювати повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 37 КПК). Крім того, ч. 4 ст. 36 КПК передбачає, що право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення Верховним Судом України чи за нововиявленими обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Г енеральний прокурор України, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники. Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.

Слід звернути увагу на те, що, на відміну від КПК 1960 р., КПК 2012 р. не передбачає меж компетенції прокурора при поданні апеляційних та касаційних скарг, що є логічним.

Прокурор у стадіях перевірки судових рішень в апеляційному, касаційному порядку та Верховним Судом України уповноважений подавати апеляційні та касаційні скарги, змінювати та доповнювати їх, відмовлятися від їх розгляду; подавати заперечення на скарги; брати участь у розгляді скарг, у тому числі заявляти клопотання, висловлювати доводи, брати участь у дослідженні доказів (у апеляційному провадженні), виступати у судових дебатах (у апеляційному провадженні); подавати заяви про перегляд судових рішень, брати участь у їх розгляді, у тому числі заявляти клопотання, давати пояснення; оскаржувати судові рішення. У судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Участь прокурора у розгляді питань, пов'язаних із виконанням вироку, є обов'язковою. У судовому засіданні прокурор висловлює думку щодо подання (клопотання), поданого для вирішення питань, передбачених ст.ст. 536-538 КПК, бере участь у встановленні обставин локального предмету доказування, специфічного для кожного із перелічених у ст.ст. 536-538 КПК питань. КПК, на жаль, не визначає переліку повноважень прокурора у цій стадії, і тому вважаємо за необхідне підтримати пропозицію К.К. Арушанян передбачити в КПК України наявність у прокурора можливостей учасника провадження, що включають в себе: висловлювання думки, заявлення клопотань, виступ з доповіддю, подання доказів, задавання питань, участь у дослідженні доказів [44, с. 123].

Часові межі існування цієї функції мають місце з моменту звернення до суду із клопотанням (поданням), якщо таким суб'єктом є прокурор, з моменту виклику у судове засідання для вирішення відповідних питань, і закінчуються його вирішенням, а у випадку оскарження судового рішення - набранням судовим рішенням законної сили. Часові межі існування цієї функції повністю вкладаються у часові межі стадії виконання судових рішень.

Кримінально-процесуальна функція міжнародного співробітництва. Стаття 542 КПК передбачає, що міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків. При цьому міжнародна правова допомога визначається у КПК як проведення компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування, судового розгляду або для виконання вироку, ухваленого судом іншої держави або міжнародною судовою установою (п. 1 ч. 1 ст. 541 КПК).

Однак, як нами доводилося раніше, міжнародне співробітництво у кримінальному провадженні є багатоаспектною діяльністю, що складається із систематизованих сукупностей процесуальних дій та рішень, що мають різну мету, що дозволяє виділити у межах цього провадження декілька кримінально - процесуальних функцій. У межах здійснення міжнародного співробітництва у кримінальному провадженні здійснюються і інші, крім функції міжнародного співробітництва, кримінально-процесуальні функції, зокрема, розслідування та кримінальне переслідування [161]. Про здійснення функції міжнародного співробітництва у межах однойменного провадження можна стверджувати лише у ситуаціях, коли Україна є запитуваною державою, тобто кримінальне провадження щодо особи здійснюється в іншій державі, яка шляхом поступки частиною суверенітету, запитуючи правову допомогу, поступається частиною свого суверенного права розслідувати злочини, що зазіхають на її інтереси, а також карати винних [526, с. 34]. Оскільки лише у такому випадку виділення функції міжнародного співробітництва є коректним, то, відповідно, завдання цієї функції не можна жорстко прив'язувати до надання міжнародної правової допомоги (визначення якої у КПК України дається як метод, а не форма міжнародного співробітництва [427, с. 945]). Відповідно, спрямованість цього напрямку діяльності характеризується сприянням реалізації Запитуючою державою кримінальної юрисдикції щодо діяння /особи. Це сприяння здійснюється шляхом реалізації кримінально-процесуальної юрисдикції на території України при виконанні запитів (доручень) Запитуючої держави.

Суб'єктний склад реалізації цієї функції є досить широким. До них слід віднести: Центральні органи України (Генеральна прокуратура України та Міністерство юстиції України, Національне антикорупційне бюро України);

регіональну прокуратуру; прокурора; орган досудового розслідування; керівника органу досудового розслідування; слідчого; слідчого суддю; суд.

Так, Генеральна прокуратура України розглядає запити про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні під час досудового розслідування іноземних компетентних органів. Міністерство юстиції України розглядає запити про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні під час судового провадження судів іноземних держав. Так, наприклад, у межах функції міжнародного співробітництва вирішується питання про можливість перейняття кримінального провадження центральним органом України.

Екстрадиційна перевірка обставин, що можуть перешкоджати видачі особи, проводиться центральним органом України або за його дорученням чи зверненням відповідною регіональною прокуратурою (ч. 1 ст. 587 КПК). Після прийняття рішення про відстрочку передачі відповідна регіональна прокуратура за дорученням (зверненням) центрального органу України здійснює нагляд за процесом відбування особою покарання або контролює хід її лікування (ч. 2 ст. 592). Про затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення за межами України, відповідна регіональна прокуратура протягом шістдесяти годин після затримання повідомляє відповідний центральний орган України.

Прокурор у межах цієї функції має повноваження доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави, виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій; при фактичному виконанні цих процесуальних дій суб'єктами зазначеної функції є орган досудового розслідування (оскільки їм доручається виконання), керівник органу досудового розслідування (на його покладається організація виконання) та слідчий, який безпосередньо здійснює процесуальні дії.

У межах здійснення екстрадиційного процесу прокурор перевіряє законність затримання особи, яка розшукується компетентними органами іноземних держав, та негайно інформує відповідну регіональну прокуратуру, звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту. Прокурор звертається з клопотанням про екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою. Прокурор звертається до слідчого судді з клопотанням про затвердження згоди особи на видачу. Прокурор бере участь у судовому розгляді скарги на видачу особи, має повноваження оскаржувати ухвалу слідчого судді в апеляційному порядку та у касаційному порядку (з мотивів неправильного застосування судом норм міжнародних договорів України, якщо скасування рішення про видачу (екстрадицію) перешкоджає подальшому провадженню щодо особи, видача якої запитувалася іноземною державою).

Крім того, прокурор звертається до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу до вирішення питання про виконання вироку суду іноземної держави. У межах цієї ж функції прокурор бере участь у судовому розгляді питання про виконання вироку суду іноземної держави та питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Слідчий суддя реалізує функцію міжнародного співробітництва шляхом здійснення таких повноважень: присутності при допиті за запитом компетентного органу іноземної держави; застосування тимчасового арешту; застосування екстрадиційного арешту; перевірка наявності підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення; застосування запобіжного заходу, не пов’язаного із триманням під вартою, для забезпечення видачі особи на запит іноземної держави; затвердження згоди особи на її видачу; розгляд скарг на видачу особи (екстрадицію); застосування запобіжного заходу до вирішення питання про виконання вироку суду іноземної держави.

Суд як суб'єкт реалізації досліджуваної функції, зокрема суд першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться місце проживання чи останнє відоме місце проживання засудженої особи, або місце перебування майна такої особи, а в разі їх відсутності - місце знаходження Міністерства юстиції України, розглядає клопотання Міністерства юстиції України про виконання вироку суду іноземної держави; суд першої інстанції за останнім відомим місцем проживання засудженої особи в Україні або за місцем знаходження Міністерства юстиції України розглядає клопотання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України (ст. 610 КПК).

Суд апеляційної інстанції розглядає скарги на ухвали слідчих суддів за результатами розгляду клопотання про тимчасовий арешт, екстрадиційний арешт, на судове рішення стосовно виконання вироку іноземної держави, на судове рішення щодо приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Суд апеляційної інстанції та Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ розглядають скарги на ухвалу слідчого судді за результатами розгляду скарги на видачу особи (екстрадицію).

Часові межі існування функції охоплюються стадіями досудового розслідування, судового розгляду, виконання судових рішень.

4.2.