§ 1.4. Источники права, регулирующего отношения торгового оборота в Шотландии

Основными источниками права в Шотландии^{[146] [147] [148] являются судебные решения, комментарии так называемых institutional writers148 и законодательные акты.}

Законодательство Соединенного королевства состоит из статутов (Acts of Parliament), принятых Парламентом Соединенного королевства в Вестминстере по установленным вопросам (on reserved matters) и подзаконные нормативно-правовые акты, утвержденные Парламентом Соединенного королевства. Законодательство Шотландии состоит из законов, принятых Парламентом Шотландии по автономным вопросам (on devolved matters) и подзаконные нормативно-правовые акты,

утвержденные Парламентом. Подзаконные акты Шотландии делятся на две группы: регламенты и правила, которые принимаются министерствами

Шотландии и управлениями шотландского Парламента. Данные виды подзаконных актов считаются статутными инструментами, которые публикуются и являются предметом пристального внимания и контроля Парламента, и обычно применяются на всей территории Шотландии. Например, Закон о жилье (Шотландия) 2006 года (Housing (Scotland) Act 2006) был принят для урегулирования проблем, связанных с условиями и качеством жилья в частном секторе. Регламент о жилье 2008 года (Housing (Scotland) Act 2006 (Prescribed Documents) Regulations 2008), принятый вслед за Законом 2006 года, установил, какие документы продавец (или его агент) должен иметь и предоставить по требованию потенциального покупателя.

Постановления органов местной власти (bylaws made by local authorities) в рамках своих полномочий и других государственных органов в рамках полномочий, делегированных им Парламентом Шотландии.

Право Европейского Союза представляет собой уникальную систему источников права, которые включают в себя две группы актов: акты первичного права и акты вторичного права. К первой группе относятся все учредительные договоры Европейского Союза, которые являются международными договорами по своей юридической природе. Ко второй группе относятся акты, которые принимаются институтами Европейского Союза и другие, принимаемые на основе учредительных договоров, акты. Вторичное право ЕС может существовать в различных правовых формах, таких как регламенты, директивы, рамочные решения, общие решения и решения Европейского объединения угля и стали, рекомендации

Европейского объединения угля и стали, заключения, акты о координации, и др..^[149]

Особенностью шотландского права является то, что даже при том, что судебные решения Англии использовались и продолжают использоваться как источник права, шотландские суды толковали право в соответствии со своими особенными подходами. Опубликованные сборники судебных решений Сессионного суда, строго говоря, не подтверждают факт того, что прецеденты нижестоящих английских судов превратились в стабильный источник права в Шотландии.^[150] Ссылки на английские прецеденты до середины XIX в. встречаются довольно редко, по крайней мере, до того, как они стали более доступны посредством официальных сборников судебных решений Англии к концу XIX в. ^[151] Одновременно с этим стоит отметить, что в XIX в. именно английская система права, а не европейские системы континентального права рассматривалась судами Шотландии как родственная правовая система. В то же время, суды Англии также имели возможность ссылаться на судебные решения шотландских судов исходя из доступности официальных сборников судебных решений Шотландии.^[152]

Особо стоит отметить доктринальных комментаторов, обозначаемых терминов institutional writers.

Современное право Шотландии до сих пор демонстрирует тенденцию к канонизации работ таких юристов. Выделение значимости их

суждений о праве является еще одним подтверждением характеристики шотландского права как смешанного. Основным моментом является тот факт, что доктринальные источники являются историческими научными трудами, вероятность некорректной интерпретации которых довольна велика. Многим современным исследователям шотландского права названная канонизация представляется вызывающей недостаток критического анализа доктринальных работ. Им представляется неверным считать их неоспоримыми, признавать за ними значение источников права.^[153]

Д.М. Уолкер, правовед, изучавший историю шотландского права, отмечал, что мнения доктринальных комментаторов имеют такой же вес в системе прецедентов, как решения Внутренней палаты Сессионного суда Шотландии.^[154]

Бесспорно, доктринальные труды определенно являлись ценными с точки зрения права в свое время. Они служили основой как для научных исследований, так и для практического применения права. В настоящее же время использование доктринальных комментаторов как источника права внушает ряду исследователей мысль о том, что это может привести к коллизии между историей права и методологией действующей правовой системы в Шотландии.^[155]

Другой важной особенностью системы источников шотландского права является то, что в общую систему источников права Соединенного королевства Великобритании и Северной Ирландии входят законодательные акты, которые принимаются в Шотландии для применения исключительно на территории Шотландии. Как пример можно назвать Закон об ипотеке (Шотландия) 2001 года¹⁵⁶ (Mortgage Rights (Scotland) Act 2001). Таких законов не очень много. Кроме того, во многих законодательных актах Соединенного королевства существуют специальные разделы, которые предназначены к применению исключительно в Шотландии.

Рамки данного исследования не позволяют осветить все отрасли и институты торгового права Шотландии. Автор стремиться исследовать круг вопросов, имеющих наиболее важное значение для характеристики правового регулирования торговых отношений, с одной стороны, и достаточно репрезентативно характеризующих основные институты шотландского торгового права.

А) Купля-продажа товаров

Основным статутным источником права, относящимся к куплепродаже, выступает действующий в Соединенном королевстве Закон о купле-продаже 1979 года (Sale of Goods Act 1979), который с момента принятия часто подвергался изменениям. Дополняют его основные принципы общего права.

Купля-продажа - это договор и, следовательно, определенные правила ей посвященные берут свое начало из общих принципов договорного права. Ввиду этого регулирование отношений из купли- продажи представляет собой сложный комплекс норм права. Кроме Закона 1979 года необходимо упомянуть закрепленную Законом о ^[156]

недобросовестных условиях договора 1977 года (Unfair Contract Terms Act 1977)¹⁵¹ доктрину выхода из договорных отношений (contracting-out) ^{[157] [158]}.

Следует отметить, что в Англии первым законом, который системно организовал регулирование отношений по купле-продаже товаров, был Закон о купле-продаже 1893 года^[159]. Данный статут, тем не менее, выступал примером систематизации, разработанным для применения исключительно в Англии. Лишь через четыре года английский Парламент принял закон, позволивший применять положения Закона 1983 года в Шотландии. Мы уже отмечали, что до 1897 года регулирование купли - продажи в Англии и Шотландии существенно различалось. Шотландское правовое регулирование купли-продажи, в отличие от английского права, базировалось на романо-германском праве.

Закон 1979 года о купле-продаже товаров продолжил консолидацию и остается сегодня основным законом, регулирующим договор купли- продажи в Англии. Ввиду того факта, что некоторые положения, регулирующие шотландское право, были, добавлены на более позднем этапе, уже после первоначальной разработки Закона 1893 года, не удивительно, что его положения имели изъяны и привели к определенным проблемам.^[160] Статутная реформа, которая имела место в последние десятилетия, разрешила большинство этих проблем.

Наиболее важная статутная реформой Закона 1979 года явилась результатом совместных консультаций английской и шотландской комиссий по праву. ^[161]Совместный отчет, опубликованный в 1987 году, имел своим результатом принятие Закона о купле-продаже и поставке товаров 1994 года. Этот закон является наиболее важным актом, позволившим решить некоторые проблемы шотландского права. Следующий совместный отчет, который был опубликован в 1993 году, вылился в Поправки к Закону о купле-продаже 1995 года, который расширил права покупателей.^[162] В том числе, английский подход к разделению содержания договора на «основные» (condition) и «второстепенные» (warranty) был исключен из сферы применения в Шотландии. Кроме того, Закон 1994 года расширил защиту прав покупателей и потребителей, обеспеченную предусмотренными статутом условиями договоров, отличных от условий купли-продажи.

Более поздние поправки были внесены Регламентом ЕС о куплепродаже и поставке товаров 2002 года. Данный свод норм, вступивший в силу 31 марта 2003 года, был принят во исполнение Директивы ЕС (Directive 99/44/EC on certain aspects of the sale of consumer goods and associated guarantees, 1999), посвященный определенным аспектам купли- продажи потребительских товаров, и соответствующих гарантий для потребителей.

Отдельные аспекты защиты прав потребителей регулируются в Англии Законом о недобросовестных условиях договора 1977 года.

Важно помнить о Законе поставки товаров и услуг 1982 года (Supply of Goods and Services Act 1982). Изначально, данный закон не применялся на территории Шотландии. Применение данного закона в Шотландии было предусмотрено Законом о купле-продаже и поставке товаров 1994 года, который предоставил потребителям такую же защиту их прав, которые могли возникать из иных договоров, схожих с договорами купли-продажи.

Б) Отношения, связанные с торговым представительством и посредничеством

Правовое регулирование агентского договора менялось под воздействием права Европейского Союза.

Понятие «торговый агент» (mercantile agent) приобрело особенное значение после принятия для Шотландии Закона о факторах 1889 года (Factors Act 1889 applied by the Factors (Scotland) Act 1890) ^[163]. Международный аспект агентских договоров является особенно важным, особенно с момента принятия Директивы о торговых агентах 1986 года (Council Directive No. 86/653/EEC on the Coordination of the Laws of the Member States Relating to Self-Employed Commercial Agents 1986), который был введен в действие в Великобритании Регламентом о торговых агентах Директива Совета (ЕС)) 1993 года (The Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993) направлена на защиту торговых агентов. Ее влияние на шотландское право в рамках регулирования агентских договоров было значительным.

Директива ЕС в отношении коммерческих агентов 1986 года (Commercial Agents Directive 86/653/EEC 1986) была введена в действие в Великобритании Регламентом о коммерческих агента 1993 года. Регламент регулирует действия коммерческих агентов в Великобритании независимо

от их национальности. Целью Директивы была необходимость распространить улучшенные условия труда и стандарты жизни работников, закрепленные в Римском договоре 1957 года. Также необходимо отметить, что преамбула Директивы 1986 года устанавливала необходимость гармонизации регулирования агентских отношений с целью унификации их защиты на территории Европейского Союза.^{[164] [165] [166]} Регулирование характеризуется высокой степенью защиты прав коммерческих агентов. Такой подход сильно отличается от традиционного регулирования агентских отношений в Англии и Шотландии, где принципал считается стороной договора, которому необходима защита, в особенности из-за склонности агентов заключать договоры, для заключения которых у них нет полномочий. Не удивительно, что применение Регламента 1993 года в английских и шотландских судах было сопряжено с определенными трудностями.¹⁶⁵ Даже сейчас, после более чем 20 лет вступления в силу Регламента, ситуация не поменялась. Применение Регламента, кроме того, усложняется тем, что некоторые условия могут быть исключены из договора по соглашению сторон, в то время как другие - обязательны.

В) Отношения, связанные с потребительским кредитованием

До принятия Закона о потребительском кредите 1974 года (Consumer Credit Act 1974) ¹⁶⁶ выдача кредита регулировалась законами о кредиторах (Moneylenders Acts), но так как банки не подпадали под регулирование данных законов, большинство кредитов регулировались общим правом.

Теперь такие банковские кредиты при определенных условиях регулируются Законом 1974.^[167]

Определенные виды кредита детально регулировались в специальном законодательстве, например, законами о залоге в ломбардах (Pawnbrokers Acts), другие виды - более или менее подробно регулировались общим правом. Если основной договор регулировался Законом о потребительском кредите 1974 года, то и все связанные обеспечения регулировались им же.^[168]

Законодательство о потребительском кредите в основном охватывается Законом о потребительском кредите 1974 года.^[169] Закон 1974 года произошел из Отчет Комитета по потребительскому кредитованию 1971 года (Report of the Committee on Consumer Credit), так называемый Отчет Кроутера.^[170]

Закон о потребительском кредите 1974 года создает общие правила регулирования потребительского кредита, значительная его часть представляет собой детальные положения о статутных инструментах. Можно добавить, что Министерство торговли и промышленности выпустило комментарии к Закону в 2001 году. Далее последовали несколько рекомендательных документов, которые предлагали возможные варианты реформирования. В 2006 году в Закон 1974 года были внесены очередные изменения, после чего он продолжает оставаться основным законом, регулирующим правоотношения в данной сфере.^[171]

Одной из мер контроля, установленной Законом 1974 года была всеобъемлющая система лицензирования, которой заведовал Офис по справедливой торговле. Эта система была усилена благодаря поправкам, которые были внесены в 2006 году в Закон 1974 года.^{[172] [173]}

Одновременно с общим регулированием потребительского кредитования с помощью системы лицензирования Закон 1974 года регулирует отдельные операции, связанные с кредитованием. Ожидалось, что Закон 1974 года будет регулировать все виды потребительского кредита, однако некоторые виды, все же, не попали под его положения.

Г) Перевозка

Международные конвенции следует признавать источником норм, касающихся торговых отношений в Шотландии, в виду того, что такие нормы действуют на основании закрепления их законодательством Великобритании.

Воздушная перевозка товаров ранее регулировалась Варшавской Конвенцией 1929 года для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Convention for the Unification of Certain Rules Relating to International Carriage by Air 1929)¹¹³. В настоящее время воздушная перевозка товаров регулируется Монреальской Конвенцией 1999 года (Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air (Montreal) 1999)^[174]. Учитывая сходство положений Варшавской и Монреальской Конвенций, прецедентное право, регулирующее воздушные перевозки в Шотландии, остается неизменным.

Монреальская Конвенция 1999 года регулирует сроки и порядок обращений в случае уничтожения, потери или повреждения товара, а также задержки его доставки. Конвенцией 1999 года аннулируются все права на возмещение убытков, если обращение было подано в срок более двух лет после даты прибытия товара, после того, как товар должен был прибыть, или после того, как перевозка товара была остановлена.¹⁷⁵

Великобритания является участницей Конвенции о договорах международной дорожной перевозки грузов 1956 года (Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road) ¹⁷⁶, которая введена в действие Законом о перевозке товаров автомобильным транспортом 1965 года (Carriage of Goods by Road Act 1965). Конвенция 1956 применяется к договорам перевозки товаров автомобильным транспортом, если место погрузки и место доставки находятся в разных странах, хотя бы одна из которых является участницей Конвенции 1956.¹⁷⁷ Естественно, Конвенция 1956 года не применяется, если дорожная перевозка осуществляется в пределах Соединенного королевства Великобритании и Северной Ирландии. Также существуют определенные исключения в отношении почтовой перевозки, перевозки мебели и погребальных перевозках (funeral consignment).¹⁷⁸ Конвенция 1956 года обычно не применяется в случаях перевозки товара несколькими видами транспорта (например, часть перевозки осуществляется посредством дорожной и морской перевозки).^{179 [175] [176] [177] [178] [179]}

Подводя итог, можно сказать, что Конвенция 1956 года применяется, если при дорожной перевозке товаром присутствует международный элемент. Стоит отметить, что стороны не могут предусмотреть в договоре, что Конвенция 1956 года не будет применяться.^[180] При этом, предусмотреть применение, наоборот, возможно, предусмотрев это в договоре.^[181]

Великобритания является участницей Бернской Конвенции о международных железнодорожных перевозках 1980 года (Convention concerning International Carriage by Rail 1980)^[182], которая введена в действие Законом о железнодорожной и транспортной безопасности 2003 года (Railway and Transport Safety Act 2003)^[183]. Приложение к Конвенции содержит Единообразные правила, касающиеся договора международной перевозки грузов железнодорожным транспортом. Данные правила применяются к договорам перевозки, если место погрузки и место доставки находятся в разных странах, хотя бы одна из которых является участницей Конвенции. Не обязательно, чтобы перевозка осуществлялась исключительно посредством железной дороги.^[184]

Существует Закон о морской перевозке товаров 1992 года (Carriage of Goods by Sea Act 1992)^[185], который регулирует перевозку товаров по морю. Тем не менее, большинство вопросов, касающихся морской перевозки, регулируются общим правом.

Закон о коносаментах 1855 года (Bills of Lading Act 1855)^[186] передал права грузоотправителя по отношению к перевозчику любому лицу, которому перешло право собственности на товар посредствам коносамента или индоссамента. Тем не менее, Закон 1855 года не защищает индоссата, к которому не перешло право собственности или перешло другим способом кроме индоссамента.^[187] Следовательно, Законом 1992 года сейчас предусмотрено право обращения с иском против перевозчика любого законного держателя коносамента как стороне договора.^[188]

Давно было очевидно, что необходимо законодательное регулирование условий договора морской поставки в рамках коносамента для того, чтобы запретить лицам, которые в рамках своей предпринимательской деятельности занимаются перевозками, заключать договоры с клиентами на несправедливых по отношению к последним условиях.^[189] На международном уровне предпринимались попытки унифицировать подход к данному вопросу. На данный момент существует три основные международные конвенции, регулирующие данный вопрос: Правила Гаага-Висби (Hague-Visby Rules), Гаагские Правила (Hague Rules) и Гамбургские Правила (Hamburg Rules). Великобритания восприняла Правила Гаага-Висби, инкорпорировав их в Закон о морской перевозке товаров 1971 года. Условия договора, отменяющие действия положений Правил Гаага-Висби, являются недействительными.^[190]

Закон о морской перевозке товаров 1992 года применяется к транспортным накладным, в то время как Правила Г аага-Висби нет. Хотя применение Правил может быть предусмотрено в договоре.^[191]

Закон о недобросовестных условиях договоров 1977 года (Unfair contract Terms Act 1977) содержит нормы, относящиеся к договорам перевозки.^[192] Следовательно, все условия договора или намерения исключить или ограничить ответственность за неисполнение обязанности разумной степени заботливости или обязанности применения достаточных компетенций, которые возникают во время ведения предпринимательской деятельности на основании договора или общего права, будут действительны только в случае, если включение таких условий в договор было разумным и обоснованным.^[193] Следовательно, любое положение, освобождающее от ответственности или ограничивающее ответственность, в договоре частной перевозки или специальном договоре перевозки общественного пользования может быть признано недействительным в соответствии с Законом 1977 года. Такая же ситуация обстоит с положениями об освобождении от ответственности и об ограничении ответственности в договорах перевозки с потребителем, которые могут быть признаны недействительными в соответствии с Регламентом о недобросовестных условиях потребительских договоров (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999). Запрета перевозчику общего пользования заключать специальные договоры (special contract) с грузоотправителями, которые ограничивают абсолютную ответственность

по общему праву, не существует. Такой запрет должно быть явно закреплено в договоре.^[194]

Закон о перевозчиках 1830 года (Carriers Act 1830) закрепляет правило о том, что никакой перевозчик общественного пользования не несет ответственность за потерю или повреждение посылки, в которой находятся определенные виды товаров, общая стоимость которых превышает определенную сумму, за исключением случаев, когда природа или стоимость этих товаров была указана перевозчику с произведением доплаты.^[195] Вид товаров, подпадающих под регулирование Закона 1830 года, характеризуется вещами, которые обычно имеют высокую стоимость (золото, драгоценные камни) или являются хрупкими (картины). Все права, предоставляемые Законом 1830 года, и ответственность за ущерб, причиненный товару, будет зависеть от того, была заявлена стоимость товара и была ли произведена доплата перевозчику.^[196]