§ 1.3. Смешанные системы частного права в Шотландии и ЮАР

Как отмечает Э. Рид, профессор эдинбургского университета, изучение смешанных правовых систем может служить для компаративиста своеобразным путешествием по основным торговым путям и колониальным амбициям европейских стран XVII и XVIII веках: Шотландия, Южная Африка, Пуэрто-Рико, Луизиана, Квебек, Филиппины.

правовых систем и их отличительных черт стали предметом работ компаративистов совсем недавно.^[110]

Смешанные правовые системы, их идентификация и характеристики, стали предметом живого интереса и обсуждения в Европе. Причиной тому является Европейский Союз, право которого распространяется на множество правовых систем. Это выражается в правовых актах, которые превалируют перед национальным правом государств-членов ЕС. В рамах Европейского Союза происходит сближение двух правовых традиций, позитивного права стран континентальной Европы и общего права Англии.^[111]

Частное право в Европе до последнего времени оставалось исключительно национальным по форме, содержанию и подходам. Директивы Совета Европы, судебные решения Европейского суда справедливости, проблемы применения Конвенции ООН к договорам международной купли-продажи товаров оказывают сильное влияние на правовое регулирование в Европе. Частное право в европейских странах начинает приобретать трансграничный характер.^[112] История развития и характеристики смешанных правовых систем могут облегчить понимание происходящих в Европе изменений.^[113]

Юристы, занимающиеся вопросами сравнительного правоведения, стали уделять особое внимание смешанным правовым системам как потенциальным моделям достижения постепенного сближения позитивного и общего права.^[114] Уже были предприняты первые попытки провести сравнение смешанных правовых систем между собой с целью изучения их сходств и различий и выделения их как отдельной правовой семьи.

Традиционное определение смешанной правовой системы было представлено Ф.П. Уолтоном, канадским профессором права: «Смешанными являются правовые системы, в которых романо-германская традиция дополнена, в определенной степени, англо-американским правом»^[116].

Данное определение не сильно отличается от современного определения смешанных правовых систем, которое принадлежит Эванс- Джонсу, профессору права из Шотландии, специализирующемуся на римском и шотландском праве, а также, сравнительном правоведении: «Данным термином, говоря о Шотландии, я описываю правовую систему, которая обладает характеристиками и традициями как континентального права, так и английского общего права»^[117].

Английская и континентальная правовые системы имеют принципиальные различия. Если же установление прочной связи между позитивным правом и общим правом является необходимой предпосылкой для появления подлинно европейской правовой традиции, то особенный интерес представляет факт, что такая связь уже установлена как на теоретическом, так и на практическом уровне, в нескольких смешанных правовых системах. Такие правовые системы являются богатым источником опыта и ярким примером того, как позитивное и общее право могут сочетаться в одной правовой системе.^[118]

При изучении гражданско-правовой традиции в шотландском праве интересна параллель с ЮАР.^[119] Романо-голландское право перестало существовать в самих Нидерландах при Наполеоне с появлением нового Гражданского кодекса по французской модели.

В конце XX века была предпринята попытка проследить историю права ЮАР как одной из смешанных правовых систем.^[121] ЮжноАфриканская Республика обладает смешанной правовой системой, которая включает элементы как позитивного и общего права, так и обычного права африканских народов (African tribal customary law). Право ЮАР принято называть романо-голландским. История романоголландского права показывает, как позитивное право Г олландии, которое обосновалось на Мысе Доброй Надежды в XVII веке, подверглось влиянию английского права в XIX- начале XX веках и в процессе приобрело свои неповторимые черты, не являющиеся ни чисто романо-германским, ни чисто английскими.^[122]

Наследием континентального права является романо-голландское право, которое сформировалось благодаря первым поселенцам из Голландии на Мысе Доброй Надежды около 1650-х годов. Не утихают дискуссии на тему, является ли романо-голландское право чисто позитивным правом Голландии или является частью единого права Европы, основанного на римском праве. Романо-голландское право изменило вектор развития к концу XVIII века. В начале XIX века английское право оказывало влияние на формирование романоголландского права посредством статутов для Капской колонии, включая принципы и правила регулирования правоотношений в рамках торгового и корпоративного права, несостоятельности, а также вопросов конституционного, административного и уголовного характера. После образования Южно-Африканского Союза английское и романоголландское право слились в единую систему.^[123]

Право ЮАР представляет собой сочетание общего и позитивного права.

Ни одна из линий правовой традиции не может существовать в неизменном состоянии. Процедурное право является хорошим тому примером. С одной стороны, в ЮАР никогда не был воспринят особенный характерный аспект английской процедурной модели: различие между судом права и судом справедливости, а также соответствующие различия в инстанциях, уровнях.^[125] С другой стороны, материальное и процессуальное право, базировавшееся на романо-германском праве, развивалось под влиянием системы общего права. Общее право, в свою очередь, не может не влиять на то, как основополагающие правовые принципы трактовались и применялись, даже не смотря на романо - германскую базу.^[126]

Обязательственное право, вероятно, является сферой, которая подверглась наиболее сложным процессам взаимопроникновения двух противоположных правовых традиций. В данном случае наблюдалось особенно высокая конкуренция подходов и принципов регулирования. В результате, романо-голландское право признает договоры в пользу третьих лиц и условия о неустойке, отвергая доктрину встречного удовлетворения. В отношении всех трех вопросов развитие романо-голландского права

предвосхитило схожие движения в частном праве Европы. Более часто,

127

однако, встречается сложный процесс взаимовлияния.^[127]

В ЮАР, где недостаточно собственных прецедентов и законодательной базы, английские и романо-голландские источники права имеют примерно одинаковый вес. Кроме того, не стоит забывать об африканском традиционном праве, которое должно применяться, если оно применимо в соответствии с Конституцией ЮАР или другими соответствующими законами.^[128]

Шотландское право сформировалось на основе близких культурных и политических связей с двумя правовыми системами на разных этапах исторического развития, в отличие от внедрения общего права в систему позитивного права на основе актов колониальной администрации в ЮАР.^[129] Тем не менее, в развитии романо-голландского и шотландского права прослеживаются интересные параллели.

Вторая половина XIX века отметилась возрастающим влиянием английского права как в ЮАР, так и Шотландии. В середине нашего века

в Шотландии проявилось резкая отрицательная реакция на то, что воспринималось как английское вторжение, что также в свое время наблюдалось в ЮАР.^[132] Тем не менее, в правовом развитии Южной Африки и Шотландии существуют очевидные различия. В частности, ни рецепция римского права, ни влияние общего права не вытеснило то, что можно назвать исконно шотландским прецедентным правом. Южная Африка же, напротив, полностью восприняла романо-голландское право в XVII веке. Традиционное африканское право развивалось отдельно от права государства.^[133] Шотландское право, тем самым, представляет собой более сложным сочетанием различных элементов систем права, чем романо-голландское право.^[134]

Как и в ЮАР, вопрос надлежащих источников права и истинной природа частного права Шотландии, а также вопрос его происхождения и развития, вызывал острые дискуссии. Значение и применение континентального и общего права было, и до какой-то степени остается, источником глубоких противоречий. Например, противоречия возникают в подходе, применимом к источникам общего права: стоит ли судам и авторам доктрины стараться изучить юстинианово и классическое римское право как базис континентально-правовой традиции или стоит обратиться к средневековому позитивному праву, ответвлением которого какое-то время было частное право Шотландии.^[135]

Очевидно, остающийся открытым вопрос определения романоголландского и шотландского прав, а также практически неограниченный выбор соответствующих источников права, который может явиться

источником как хаоса, так и совершенства.^[136] Встречаются суждения о том, что шотландское право можно рассматривать и как хаотичную систему, и как потенциальную модель европейского позитивного права.

Занимающие уникальное место между континентальным и общим правом, смешанные правовые системы являются интересным объектом для

изучения как компаративистов, так и правоведов, которые занимаются вопросом развития европейского частного права. Самыми примечательными являются, как раз, смешанные правовые системы Шотландии и ЮАР.^[141]

Э. Рид подчеркивал, что смешанные правовые системы имеют как основные общие черты и характеристики, так и различия. Отличительной чертой смешанной правовой системы Шотландии является то, что формирование правовой системы, в отличие от Южной Африки, не было «результатом наложения общего права на гражданско-правовую систему вследствие колониального господства».^[142] Шотландская правовая система формировалась благодаря близким политическим и культурным связям как с Англией, так и с континентальной Европой в разные периоды времени. В настоящее время шотландское право можно назвать связующим звеном между соседствующими европейскими правовыми традициями - английской и континентальной.^[143] Учитывая современную тенденцию к сближению правовых систем, такую роль шотландского права нельзя недооценивать.

Можно проследить сближение систем частного права Европейского Союза, происходящих на основании директив и других нормативных актов, направленных на гармонизацию и унификацию внутри Европейского Союза.^[144] В эпоху, когда европейцы стремятся к гармонизации права, единственная в Европе правовая система, которая совмещает черты общего и гражданского права, заслуживает внимания.^[145]

В то же время было бы упрощением рассматривать Шотландию лишь как удачный симбиоз обоих элементов.¹⁴⁶