5.1.3. Реформа: модифікація положень Другої директиви або альтернативний режим

З перебігом часу концепція "обов’язкового капіталу", закладена у основу Другої директиви, отримувала з боку європейських вчених та практиків все більш критичну оцінку [265, c.

Дослідження, проведені Групою експертів високого рівня, та публічні опитування, що проводились у рамках підготовки до реформи, свідчать про низьку ефективність заходів, запроваджених державами-членами відповідно до Другої директиви і спрямованих на захист інтересів кредиторів та акціонерів товариства.

Група експертів дійшла висновку, що найбільш важлива функція обов’язкового капіталу – забезпечувати захист прав кредиторів – існує скоріше у теорії, аніж на практиці. Розмір підписного капіталу, на формування та збереження якого спрямована більшість норм Директиви, є примітивним та неточним індикатором здатності товариства платити за своїми боргами. Крім того, режим, запроваджений Другою директивою, є негнучким та дуже коштовним для товариства.

Питання про проведення реформи вже неодноразово виникало на національному рівні регулювання, але прагнення держав-членів до удосконалення правового режиму капіталу товариства стримувалося наявністю суворих і деталізованих вимог Другої директиви, яка, будучи досить провідною на момент свого прийняття, поступово перетворюється на гальмо для розвитку сучасних товариств.

Група експертів вважає, що критицизм, виказаний у ході публічного обговорення стосовно чинного режиму, має настільки фундаментальний та важливий характер, що нагальним завданням у світлі запланованої реформи є запровадження нового режиму, який сприяв би удосконаленню системи захисту прав кредиторів та учасників товариства.

Внаслідок тривалої роботи експертів та широкого публічного обговорення висновків Групи, Єврокомісії було запропоновано дві базові концепції проведення реформи:

1) Концепція "SLIM-plus" (Слім-плюс) базується на пропозиціях, що були підготовлені Групою експертів у 1999 році у доповіді "Спрощене законодавство для внутрішнього ринку" (Simpler Legislation for Internal Market, скорочено – SLIM) [441] та доповнені пропозиціями Групи експертів високого рівня, і передбачає збереження існуючого режиму "обов’язкового капіталу" за умови його суттєвої модифікації у сторону спрощення;

2) Концепція "alternative regime" (альтернативний режим) передбачає відмову від концепції обов’язкового капіталу із запровадженням інших механізмів захисту інтересів акціонерів та кредиторів.

Пропозиції щодо запровадження підходу, що склався у Сполучених Штатах, і передбачає не тільки загальну відмову від концепції "обов’язкового капіталу", але й значну лібералізацію режиму акціонерного капіталу, не отримали підтримки ані у експертів, ані під час публічного обговорення. Згаданий підхід, зокрема, передбачає [353, c. 163 – 223, 575 – 598]: введення акцій без номінальної або облікової вартості; зняття будь яких обмежень стосовно форми оплати акцій (можуть оплачуватись грошима, майном, роботами та послугами тощо); відсутність вимоги щодо оцінки негрошових вкладів; віднесення питання про випуск акцій до компетенції ради директорів; відсутність у акціонерів права переважного придбання стосовно акцій додаткових емісій; проведення виплати дивідендів та іншого розподілу майна серед акціонерів за умови складення тесту на платоспроможність (метою цього тесту є встановлення факту, що після проведення виплат корпорація буде здатна у належний строк оплачувати борги); відсутність обмежень на викуп власних акцій та фінансову допомогу.

Такий підхід не відповідає європейським традиціям корпоративного управління, бо базується на розподілі функцій з управління корпорацією, включаючи управління її капіталом, переважно на користь менеджменту, а не учасників, що діють через загальні збори чи наглядовий орган.

Єврокомісія взяла до уваги рекомендації Групи експертів. Однак, якщо концепція "SLIM-plus" була ухвалена у запропонованому експертами варіанті й Комісія вже оприлюднила офіційний проект змін до Другої директиви [404], то питання щодо запровадження альтернативного режиму лише планується дослідити більш глибоко на другому етапі проведення реформи.

Основними новаціями режиму "SLIM-plus" є:

1) скасування необхідності проводити експертну оцінку вкладів до капіталу у негрошовій формі у певних випадках (стосовно цінних паперів, що є в обігу на організованому ринку; майна, незалежна оцінка якого вже проводилась протягом останніх шести місяців; майна, оцінка якого отримана за даними бухгалтерського обліку, достовірність якого була перевірена аудитором);

2) встановлення можливості випускати акції без номінальної або облікової вартості;

3) встановлення вимоги розміщувати акції додаткових емісій за ринковою, а не за номінальною вартістю;

4) закріплення можливості вносити послуги та роботи як вклад до капіталу (акції можуть надаватися таким учасникам тільки після виконання робіт чи надання послуг; доцільним є також запровадження страхування цивільної відповідальності таких учасників);

5) закріплення за менеджментом акціонерного товариства, акції якого знаходяться у лістингу, права проводити додаткові випуски акцій без надання учасникам (акціонерам) права переважної купівлі, якщо акції випускаються за ринковою ціною або ціною, що є трохи нижчою за ринкову;

6) закріплення, що у випадку зменшення капіталу внаслідок збитків не потрібно застосовувати заходи щодо захисту кредиторів; у інших випадках зменшення капіталу має презюмуватися, що кредитори не потребують спеціальних заходів щодо захисту своїх інтересів, якщо інше ними не доведено (тобто обмежується можливість кредиторів перешкоджати процесу зменшення капіталу);

7) закріплення можливості для товариства придбавати власні акції та брати їх у заставу у кількості, що перевищує ліміт, встановлений у Другій директиві (10 відсотків від розміру підписного капіталу); товариство матиме змогу придбавати чи брати у заставу власні акції, вартість яких не перевищує суму резерву, придатного для розподілу;

8) зняття у значній мірі заборони на фінансову допомогу (вона буде дозволена у обсязі резерву, придатного для розподілу);

9) закріплення за акціонером, який набув у власність контрольний пакет акцій, у розмірі, що визначатиметься кожною з держав-членів (цей розмір має становити не менш 90 %, але не більше 95 % від загальної кількості акцій) права на витиснення міноритарного акціонера та зворотне право міноритарного акціонера вимагати викупу належних йому акцій у акціонера, який набув контрольного пакету акцій;

10) запровадження концепції "wrongful trading" (помилкової чи шкідливої підприємницької діяльності) для посилення відповідальності директорів, включаючи тіньових директорів (осіб, які мають право надавати директорам товариства обов’язкові для виконання вказівки);

11) запровадження черговості задоволення вимог (вимоги кредиторів-інсайдерів (акціонерів, директорів) мають задовольнятися після вимог кредиторів – третіх осіб).

Розглянемо тепер суттєві риси альтернативного режиму.

Для захисту інтересів кредиторів при проведенні виплат акціонерам пропонується запровадити тест на платоспроможність. Такий тест має застосовуватись при будь-яких виплатах акціонерам (дивіденди, викуп акцій, виплати, пов’язані зі зменшенням акціонерного капіталу тощо). Внаслідок тесту має бути встановлено, чи буде здатним товариство після проведення виплат акціонерам оплачувати свої борги. Тест на платоспроможність включатиме два окремих розрахунки:

§ тест на чисті активи (балансовий тест), згідно якого, активи, що залишаться після проведення виплат акціонерам, мають повністю покривати існуючі зобов’язання товариства;

§ тест на ліквідність (тест "поточні активи/поточні зобов’язання"), згідно якого, після проведення виплат акціонерам товариство повинно мати ліквідні активи, достатні для проведення виплат за зобов’язаннями перед кредиторами, строк виконання яких наступить у перші 12 місяців після проведення зазначених виплат акціонерам.

Експерти також ставлять питання про необхідність запровадження певного резерву платоспроможності (solvency margin) – тобто встановлення суми, на яку вартість активів повинна перекривати суму зобов’язань або поточні ліквідні активи перекривати суму поточних зобов’язань.

У випадку отримання позитивних результатів тесту на платоспроможність директори товариства мають видати сертифікат платоспроможності. Вони повинні нести особисту відповідальність за виданий сертифікат. Якщо сертифікат було видано без належних підстав, директори, що його завірили, мають притягуватись до цивільної відповідальності та/або дискваліфікуватися.

Іншою суттєвою рисою альтернативного режиму є введення акцій без номінальної вартості.

Акції без номінальної вартості вперше були запроваджені законодавством штату Нью-Йорк (США) у 1915 році. Випуск таких акцій надає сучасним товариствам дуже широкі можливості. Противники введення акцій без номінальної вартості вважають, що такі акції не дозволять ефективно захищати акціонерів від розмивання їхніх пакетів при додаткових випусках акцій (вони мають випускатись за ціною, не нижче номінальної, а акціонери товариства наділяються правом переважної купівлі пропорційно розміру своєї долі в капіталі товариства).

Кожна акція без номінальної вартості буде представляти собою лише певну відсоткову частку у капіталі товариства (наприклад один чи п’ять відсотків)^[34]. Випуск акцій без номінальної вартості дозволить значно знизити витрати товариства, пов’язані зі збільшенням або зменшенням капіталу, обслуговуванням емісії взагалі.