§ 2. Классификация контрактов на недропользование

Действующее законодательство о недрах и недропользовании предусматривает в довольно общей форме деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования (разведка, добыча, совмещенная разведка и добыча, строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанные с добычей (разведкой) полезных ископаемых).

Следует сказать, что новая редакция статьи 42 Указа о недрах и недропользовании не означает полного отказа от использования вы - шеперечисленных видов контрактов на недропользование. Указанные виды контрактов являются общепризнанными и широко применяются в практике, как отдельных государств, так и в международной договорной практике. Поэтому будем исходить из того, что, несмотря на отказ законодателя от данной классификации, все эти виды договоров могут быть применены и применяются в Республике Казахстан.

В теории горного права предпринимаются различные попытки для классификации видов договоров в сфере недропользования. В частности, выдвигаются в качестве определяющих условий формирования возможных типов договоров в недропользовании следующие:

1) право собственности на добытую продукцию;

2) правовой режим взаимоотношений государства и недропользователя;

3) налоговый режим^{[131] [132].}

В зависимости от приведенных условий возможны только два варианта решения: если право собственности на добытую продукцию передается инвестору, то при административно-правовом режиме пользования недрами заключается лицензионное соглашение, а при гражданско- правовом — концессионное соглашение; если же право на добытую продукцию не передается инвестору, то заключаются контракт на предоставление услуг или соглашение о разделе продукции (то есть, применяется гражданско-правовой режим пользования недрами).

Мы считаем, что такая классификация в необходимой степени не выдерживает чистоты и полноты положенного в основу критерия, потому что можно говорить о передаче права собственности на добытую продукцию в полном объеме (в первом случае) и в неполном объеме (во втором случае, точнее сказать, по соглашению о разделе продукции недропользователю передается право собственности на часть добытой продукции), следовательно, здесь нельзя признать главным критерием передачу или непередачу права собственности, ведь и в том и в другом случае право собственности недропользователю передается. Другое дело сервисный контракт — его специфика в том и состоит, что он будет дополнительным или вспомогательным по отношению к основному виду — концессии или соглашению о разделе продукции, и не может подменить или заменить собой какой-либо из них. В целом, можно признать существование таких видов договоров в сфере недропользования, как концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).

В Российской Федерации наряду с выделенными видами, широко применяется так называемое лицензионное соглашение. Если первоначально этот документ, как неотъемлемая часть лицензии, назывался «условия лицензии на пользование участком (название) недр», то в настоящее время с инвестором заключается лицензионное соглашение, имеющее форму договора. Структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом:

1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение);

2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования);

3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс - мажор и т.д.);

4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь);

5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших

\141

договор; и т.п.) .

Хотя в данном случае и используется понятие соглашение (договор), полагаем, что, скорее всего, может идти речь о лицензии на право недропользования, в содержание которой включены отдельные нормы договорного права. Поэтому лицензионный договор можно охарактеризовать, как властное решение уполномоченного органа, облаченное в форму гражданско-правового договора.

По сравнению с лицензионным, более приемлемо использование термина «договор» к концессии. В недропользовании такой вид договора, как концессионные соглашения (договоры), используется уже достаточно давно (как было сказано выше). Тут следует оговориться, что иногда в литературе под концессионными соглашениями понимают: концессионные договоры (собственно концессии в узком смысле); соглашения о разделе продукции и договоры на предоставление услуг (с

142

риском и без риска), иначе называемые сервисные контракты . Следовательно, договоры в сфере недропользования отождествляются с концессионными договорами, очевидно, исходя из того, что раз в пользование предоставляются объекты государственной собственности, то и другой формы, как концессионная, быть не может. Мы все же считаем, что с учетом характерных особенностей каждого из вышеназванных видов договоров, уместнее было бы не расширять понятие одного из них за счет включения в него других. Также следует особо подчеркнуть, что концессионные договоры применяются не только в недропользовании в частности или в природопользовании в целом. Существуют и другие виды концессионных соглашений: концессия публичной службы, концессия на ведение общественных работ и другие.

Концессионный договор подчеркивает особенности формы, в которую облекается акт государства, содержание которого заключается одновременно и в уступке своего права осуществлять эксплуатацию предприятия или месторождения, и связанное с такой передачей отклонение от общих правил регулирования предпринимательской деятельности в той или иной сфере экономики^{[134] [135].}

В странах, входящих в континентальную правовую семью, государство и иные публично-правовые образования выступают в концессионных отношениях в качестве юридических лиц публичного права, что придает самому договору административно-правовой характер. В странах англосаксонского и англо-американского права концессионный договор по своим условиям, в целом соответствует континентально-правовой концессии, хотя и не имеет ярко выраженной административно-правовой природы.

Вместе с тем на сущность и содержание концессионного договора в большей степени оказывает влияние правовой режим имущества, которое передается в пользование концессионера, а не принадлежность к той или иной правовой системе. Концессия и концессионный договор давно признаны в большинстве зарубежных стран как действенный экономический механизм реализации государственной собственности и собственности других публично-правовых образований. Соответственно, в национальном праве этих стран сформировался правовой институт концессионного договора, опосредующий концессионно-инвестиционные отношения.

Концессия предусматривает передачу концессионеру в аренду имущества, земли, природных ресурсов. Г осударство уступает концессионеру правомочия владения и пользования объектами концессии, оставляя за собой исключительное право распоряжаться ими; при этом концессионер может выкупить арендованное имущество, за исключением недр и других природных ресурсов. Концессия недр представляет собой предоставление государством в лице уполномоченных органов, возобновляемых и невозобновляемых природных ресурсов в пользование иностранному или национальному инвестору (концессионеру) на основании заключенного между ними концессионного договора, на возмездной основе и в определенный срок.

Как видим, концессионное соглашение по своей природе является разновидностью договора аренды со всеми вытекающими отсюда последствиями. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 Гражданского кодекса Республики Казахстан, далее — ГК РК). В имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). При этом арендатор, приобретая право срочного владения и пользования землей, является собственником продуктов труда. И хотя арендатор не обладает правом распоряжения землей, но в пределах срока аренды, он ограничивает доступ к данному участку земли вообще для

~ 144

всех остальных землевладельцев и землепользователей .

Данное определение в полной мере применимо к концессионным соглашениям. Однако концессия, тем более концессия недр, в отличие от обычного договора аренды, имеет ряд характерных, присущих только ей черт. Во-первых, одной из сторон концессионного соглашения всегда выступает иностранный или национальный инвестор; во-вторых, концессия по своей природе не может быть внутрихозяйственной. В-третьих, ^[136] передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности). В четвертых, одним из основных условий концессии является инвестирование в объект концессии, целью которого является повышение эффективности его использования, рентабельности и других факторов. Данный перечень признаков концессии не является исчерпывающим.

Вместе с тем отмеченных выше положений еще не достаточно для признания концессионных соглашений самостоятельной группой договоров.

Выделяют два основных вида концессии: традиционную и модер- низированную концессию. При традиционной концессии роль пра- вительства, предоставляющего право концессии инвестору, остается регулирующей; непосредственное влияние на проведение операций по недропользованию правительство не оказывает; концессионер реализует добытые на территории концессии полезные ископаемые по своему усмотрению, поскольку обладает правом собственности на полезные ископаемые, добытые на территории концессии по договору (соглашению). Модернизированная концессия — это концессия с элементами договора о разделе продукции; государство, передающее территорию в концессию, обладает большей долей прямого контроля и права принятия решения (например, право определять способы разведки, разработки и добычи), государство может также прийти к соглашению об увеличении налоговой ставки при получении сверхприбыли и о праве собственности на определенный процент добытых полезных

145

ископаемых .

Соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире, был заключен впервые в 1966 г. в Индонезии; это был новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания ^[137] осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл)^{[138] [139] [140]. К числу особенностей соглашения о разделе продукции можно отнести и то, что этот вид договоров, как правило, применяется только при добыче нефти, поэтому иногда их объединяют под названием «нефтяные контракты».}

В Республике Казахстан законопроект «О соглашениях о разделе продукции» находится на стадии разработки, тогда как, например, в

147

Российской Федерации аналогичный закон был принят еще в 1995 г. , в соответствии с ним недропользователь выполняет, по существу, функции подрядчика у государства. Добытая продукция остается в собственности у государства до точки (момента) раздела; взаимоотношения государства и недропользователя оформляются в форме гражданско-правового договора, который является основанием предоставления недропользователю права пользования участком недр; при этом используется специальный налоговый режим в форме раздела продукции. Нужно заметить, что в России разрабатываются проекты использования режима соглашения о разделе продукции при освоении газовых месторождений, месторождений угля, дра-

148

гоценных камней и металлов . Думается, что этот опыт может быть учтен и в нашей стране: можно и нужно использовать такой вид договора, как соглашение о разделе продукции при добыче других полезных ископаемых, а не только нефти.

В мировой практике используются разнообразные модификации договоров, соглашений и контрактов, но, в основном, они сводятся к трем основным формам, получившим следующие названия:

1) соглашение типа «роялти — налог на прибыль»;

2) соглашение о разделе продукции;

3) контракт на предоставление услуг.

Соглашения типа «роялти — налог на прибыль» предусматривают взимание государством платы за право пользования недрами, налога на прибыль, а также некоторых других налогов. Применялись они с начала развития собственной нефтедобычи в странах Европы и Северной Америки, после нефтяного кризиса начала 70-х годов прошлого столетия этот тип соглашений полностью вытеснил широко распространенные в остальных нефтедобывающих странах Азии, Америки и Австралии концессионные соглашения^[141]. Соглашение типа «роялти — налог на прибыль» характеризуется следующими основными положениями: пользователь недр получает эксклюзивное право на поиск, разведку и разработку месторождения, которые он осуществляет за счет собственных средств, принимая на себя все риски; вся добытая продукция принадлежит пользователю недр, который имеет право распоряжаться ею самостоятельно (могут оговариваться и определенные обязательства — обязательство реализации части добытой продукции на внутреннем рынке); пользователь уплачивает государству — собственнику недр платежи за право поиска и разведки, а также платеж за право добычи продукции, который осуществляется по усмотрению государства в денежной или натуральной форме; пользователь недр уплачивает налог на прибыль, а также другие оговоренные соглашением или законом общие налоги; сооружения и оборудование, используемые для нефтяных операций, являются собственностью пользователя недр^[142]. Таким образом, контракт типа «роялти — налог на прибыль» представляет собой договор концессии или концессионное соглашение, потому что им предусматривается передача права собственности на все добытые полезные ископаемые недропользователю и обязательство последнего по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.

Контракт на предоставление услуг, или сервисное соглашение, наибольшее распространение получил в Бразилии^{[143] [144] [145]; подобные соглашения}

152

были заключены также в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме . Сущность данного вида контракта заключается в том, что компания на условиях риска осуществляет работы по поискам и разведке, а в случае открытия коммерческого месторождения финансирует и его обустройство; после этого государственная нефтяная компания берет месторождение под свой контроль, а затраты сервисной компании возмещаются за счет добытой продукции. В отдельных случаях государство может взять на себя всю или часть разведки, и в зависимости от этого сервисные контракты подразделяются на контракты с риском («риск сервис») и без риска («страйт сервис»).

Контракты о совместной деятельности, также как и виды совместной деятельности, могут быть разделены на два подвида: с образованием юридического лица и без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют

153

разведку и добычу, неся совместно и риск потерь . Следовательно, контракты о совместной деятельности предполагают обязательное участие государства как стороны в договоре.

Итак, сравнительный анализ различных договорных форм, при - меняемых в сфере недропользования, позволяет констатировать тот факт, что наиболее оптимальной и приемлемой формой контракта на недропользование является соглашение о разделе продукции. К сожалению, вопросы специального законодательного регулирования в этой области пока еще не решены, поэтому наряду с принятием Закона Республики Казахстан «О соглашениях о разделе продукции» следует предусмотреть возможность распространения этой формы и на другие виды минерального сырья (а не только нефти).