Институт обратной отсылки

225

одних и тех же случаях различных коллизионных принципов или при различном толковании терминологически одинаковой коллизионной конструкции. Проблема отсылок представляет собой самостоятельный институт МЧП и обозначается обобщающим термином «институт обратной отсылки»^[224]. Обратная отсылка означает, что иностранное право, которое было избрано на основе коллизионной нормы страны суда, отказывает в регулировании спорного отношения и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Под «отсылкой к третьему закону» понимается ситуация, при которой избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения и предписывает применять право третьего государства (отсылка второй степени, «трансмиссия»). Теоретически законодатель может предусмотреть возможность последующих отсылок - к праву четвертого, пятого и т.д. государств.

В современной доктрине сложилась целая система аргументов за и против признания отсылки. Некоторые современные концепции предполагают отказ от института отсылки, поскольку данный институт постепенно вытесняется другими институтами МЧП. Так, канадский исследователь У. Тетли считает, что «сегодня, когда применяется критерий «наиболее тесной связи», в renvoi уже более нет необходимости: коллизионные нормы государств, принявших такой критерий, ведут к одинаковому решению проблемы»^[225].

228

числе и вопрос о renvoi» . Представляется, что к применению института

отсылки следует отнестись положительно, так как, несмотря на негативные прогнозы, в современном законодательстве и судебной практике наблюдается дальнейшее развитие этого института.

Наибольший интерес вызывают практические подходы к

обоснованию renvoi, среди которых следует отметить следующие. Во- первых, принятие отсылки обеспечивает единообразие практики. Единообразие судебных решений, принимаемых по одним и тем же делам в различных государствах, является одним из самых убедительных доводов в пользу признания отсылки. В обеспечении международной гармонии судебных решений видел основную цель отсылки итальянский ученый Е. Витта . Профессор Л.А. Лунц считал применение отсылки оправданным, если это позволяло достичь «одинаковости» решения по данному делу в судах различных стран . Действительно, исход судебного спора не должен зависеть от места проведения процесса, так как при различном толковании одного и того же случая на территории различных

231

стран страдает авторитет права и вера в его повсеместную нерушимость . Во-вторых, непринятие отсылки может повлечь отказ иностранного суда в предоставлении вынесенному в другом государстве судебному решению экзекватуры. Институт обратной отсылки может разрешить проблему ^{[226] [227] [228] [229] отказа в признании и исполнении по причине несоблюдения местных коллизионных норм, так как суд на законном основании применяет свое собственное право. Возможность отказать в исполнении решения по причине нарушения местных коллизионных норм закреплена, к примеру, в судебной практике Франции и законодательстве Швейцарии (ст.}

Институт обратной отсылки предполагает решение следующих вопросов: 1) отсылает ли коллизионная норма страны суда к иностранному праву в целом, включая его коллизионные нормы, или только к материальным нормам этого права; 2) подлежит ли применению только обратная отсылка к праву страны суда или также отсылка к праву третьей страны; 3) при решении каких споров следует принимать отсылку; 4) когда должно прерываться применение отсылки .

Современные национальные правопорядки придерживаются дифференцированного решения проблемы отсылки. В одних национальных законах отсылка, по общему правилу, не допускается , в других законах, напротив, признается^{[230] [231] [232] [233] [234]. Для каждого из этих подходов предусмотрены исключения, распространяющиеся на определенную сферу правоотношений. Большинство современных национальных кодификаций допускают применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьего государства (к примеру, Литва, Монголия, Болгария, Македония, Тайвань). Исключительная обратная отсылка (отсылка только к собственному праву) признается в России, Украине, Эстонии и Польше.}

Что касается турецкого регулирования, то норма ст. 2 Закона 1982 г. предусматривала, что «в случае, когда коллизионные нормы подлежащего применению иностранного права отсылают к другому праву, применению подлежат материально правовые нормы этого [т.е. другого - М.Б.] права». Таким образом, в Законе 1982 г. отсутствовали нормы о возможности применения иностранных коллизионных норм, т.е. формально юридически возможность применения отсылок не предусматривалась.

4. Шанли, который считает, что в период действия Закона 1982 г. возможность применения обратной отсылки к турецкому праву существовала, и приводит в качестве примера одно из решений Высшего кассационного суда . Разрешая дело об установлении опеки над гражданином Великобритании, суд первой инстанции, основываясь на ^{[235] [236] [237] нормах о личном законе, применил материальное право Англии. Однако Высший кассационный суд, пересмотрев данное дело, отменил решение суда первой инстанции, приняв во внимание обратную отсылку английского права, и принял решение, основываясь на принципе места проживания данного гражданина, применив турецкое право[238].}

С принятием Кодекса 2007 г. институт отсылки в турецком МЧП претерпел серьезные изменения, так как законодатель допустил возможность применения коллизионных норм иностранного права. Согласно ч. 3 ст. 2 Кодекса 2007 г. «тот факт, что коллизионные правовые нормы применимого иностранного права требуют применения другого права, принимается во внимание только при рассмотрении споров в отношении личного права и семейного права и применимыми будут нормы материального права». Турецкий законодатель допускает отсылку в ограниченном объеме - только по вопросам личного статуса индивидов и семейного права, но при этом не уточняется, допустима ли только обратная отсылка или и отсылка второй степени в полном объеме. Текст нормы ч. 3 ст. 2 позволяет предположить, что Кодекс 2007 г. предусматривает применение не только обратной отсылки, но и отсылки второй степени - к праву третьего государства. Это означает, что, к примеру, если турецкая коллизионная норма отсылает к французскому праву, а французское право - к английскому праву, то применимым будет именно английское право.

Вопрос о предметной сфере применения отсылки регулируется большинством современных кодификаций, которые распространяют ее действие на: 1) личный статус физического лица (пожалуй, все современные кодификации МЧП), 2) семейные правоотношения , 3) наследственные правоотношения^{[239] [240], 4) правовой статус юридического лица[241], 5) отношения в области вещных прав[242] [243]. Турецкая кодификация является ярким примером тенденции дифференцированного подхода к решению проблемы отсылки. Указанная тенденция нашла поддержку в науке МЧП. Так, немецкий ученый Л. Раапе считал отсылку уместной при определении личного статута, а также статута семейных и наследственных правоотношений. В сфере деликтных обязательств отсылка теряет свою практическую целесообразность из-за широко распространенной привязки к месту совершения деликта. В договорных обязательствах вопрос об отсылке, по мнению Л. Раапе, беспредметен, так как действует привязка к действительной или предполагаемой воле сторон . При решении имущественного вопроса в рамках этих отношений отсылка является малоэффективной из-за повсеместного действия принципа lex rei sitae.}

Турецкий профессор Ч. Шанли также считает нецелесообразным использовать обратную отсылку при разрешении вопросов об имуществе ввиду универсальности применения lex rei sitae^[244]. Однако на наш взгляд данная точка зрения является спорной. Л.А. Лунц предлагал исключить из сферы применения отсылки те вопросы, которые регулируются правовыми нормами, имеющими принципиальное значение для отечественного коллизионного права.

247

решаться по материальному закону этого государства .

Как мы видим из ч. 3 ст. 2 Кодекса 2007 г., турецкий законодатель, распространяя сферу действия этой нормы только на вопросы личного и семейного права, ограничил отсылку предметно. Однако помимо указанных сфер, институты обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства применяются также к регулированию правоотношений в отношении векселя, депозитарных расписок и чека (ст. 766, 778(1) (j), 819 Турецкого торгового кодекса)^{[245] [246], что подтверждается турецкой доктриной[247] [248] [249]. По всей видимости, такое положение вещей связано с тем, что Турция является участницей Женевской вексельной конвенции 1930 г. и Женевской чековой конвенции 1931 г. .}

Таким образом, турецкий правопорядок устанавливает изъятие из сферы действия института отсылки для большого спектра разнообразных правоотношений, включая, в частности, правоотношения, подчиненные автономии воли сторон, договорные и внедоговорные обязательственные отношения, вещно-правовые и наследственные отношения, положения о форме сделок и правовом статусе юридических лиц.

Интересное решение представляет собой отсутствие прямого упоминания турецким законодателем об институте обратной отсылки, т.е. отсылки первой степени - к праву Турции. Возможно, турецкий законодатель намеренно решил терминологически объединить институты обратной отсылки и отсылки к праву третьего государства. Нельзя, однако, исключить, что данная ситуация может быть связана с низким уровнем юридической техники, ввиду чего Кодекс 2007 г. получился менее проработанным, нежели многие современные кодификации МЧП в других странах. Отсутствие прямой нормы о возможности применения обратной отсылки порождает вопрос: как поступить, если турецкое право отсылает к иностранной коллизионной норме, а эта норма отсылает обратно к турецкому праву? По всей видимости, положения нормы ч. 3 ст. 2 следует толковать следующим образом: иностранное коллизионное право применяется; если оно отсылает к праву Турции - применяется турецкое право как результат обратной отсылки; если оно отсылает к праву другого иностранного государства - применяется право этого другого государства в результате отсылки второй степени.

Турецкая доктрина демонстрирует неоднозначное отношение к проблеме обратной отсылки. Так, профессор Ч. Шанли пишет, что «в случае, если иностранные нормы отсылают к турецком праву, представляется сомнительным, что мы будем следовать данному указанию и принимать во внимание иностранные коллизионные правовые нормы» . Данный аргумент продиктован тем, что, по мнению ^[250] исследователя, турецкий правоприменитель, по общему правилу, может использовать только иностранное материальное право, но не иностранные коллизионные нормы. Однако следует признать, что формулировка, использованная турецким законодателем, является удачной, так как допускает применение и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства; к тому же норма ч. 3 ст. 2 Кодекса 2007 г. избавлена от излишней казуистичности. Существует точка зрения, согласно которой возможность применения иностранных коллизионных норм расценивается негативно. Например, украинский ученый В.В. Балдынюк, определяя функцию коллизионных норм как разрешение конфликта законов, считает, что коллизионная норма выполняет эту задачу, только если содержащаяся в ней отсылка рассматривается как отсылка к соответствующему материальному праву, так как допущение отсылки и к коллизионному праву наделяет коллизионную норму не свойственными ей функциями. По его мнению, в случае применения отсылки исключительно к процессуальному праву проблема отсылки вообще не возникает .

На наш взгляд, закрепление института обратной отсылки и возможность применения иностранных коллизионных норм следует признать положительным, так как институт отсылки играет важнейшую роль в целях преодоления правовой неопределенности при регулировании отношений МЧП. Отношение законодателя к проблеме отсылки зависит от его оценки тех или иных интересов. На одной чаше весов оказывается тождественность иностранных судебных решений и повсеместное обеспечение правопорядка, на другой - применение национального права и суждения собственного МЧП. Как пишет М. Зоннентаг, признание только обратной отсылки к собственному праву создает практическое ^[251] удобство для судей, но не служит обеспечению правопорядка в целом. Этот подход не учитывает правовое регулирование проблемы в иностранном государстве, к которому первоначально отсылает renvoi. Он также способствует обходу закона путем выбора «правильного» правопорядка страны суда . Напротив, признание и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства, принятие дальнейшей отсылки к четвертому праву или возврата к одному из предшествующих правопорядков, «обрыв» цепочки отсылок на правопорядке, больше не отсылающем к иному праву, в наибольшей степени позволяют достичь международной гармонизации. С одной стороны, подобное решение полностью отвечает принципу суверенного равенства государств. С другой, оно эффективно гарантирует соблюдение принципа наиболее тесной связи и императивных норм компетентного правопорядка. Кроме того, такой подход помогает максимально приблизиться к конечной, идеальной цели МЧП - тождества судебных решений в пределах всего мирового сообщества^{[252] [253].}

Бесспорно, что абсолютным решением проблемы renvoi могла бы стать международная унификация коллизионного права^[254]. Однако на современном этапе процесс унификации в полной мере не обеспечивает единообразного разрешения конфликта различных правопорядков. По этой причине потребность в «гибком» законодательном решении проблемы renvoi по-прежнему сохраняется.

2.3.