§5.Lex mercatoria

Современный международный хозяйственный оборот характеризуется усиливающейся с каждым годом интеграцией, взаимосвязью и взаимовлиянием субъектов международных коммерческих договоров.

В связи с этим, необходимо отметить, что правовое регулирование возможности выбора применимого права сторонами международных коммерческих контрактов для регулирования договорных отношений в национальном законодательстве Республики Таджикистан требует расширения.

Как известно, гражданское законодательств Республики Таджикистан, в отличие от гражданского законодательства Российской Федерации, предусматривающей возможность выбора сторонами договора права (выделено мной Т.С.), подлежащего применению к договору (не обязательно таковым является национальное законодательство или положения международного договора), в ст.1218 ГК РТ допускается выбор сторонами договорных правоотношений права страны (выделено мной Т.С.), выбранным соглашением сторон. В последнем случае, речь не идет о возможности применения негосударственного регулирования договорных положений международного коммерческого контракта. Безусловно, существующее положение не отвечает тенденциям современного

международного коммерческого оборота. Контрагенты по международным коммерческим контрактам могут избрать в качестве применимого права не только правовую систему определенного государства, но могут указать применение к договорным отношениям lex mercatoria, обычаев международной торговли, общих принципов права и другое. Тем более ст.5 Гражданского кодекса Республики Таджикистан предусматривает возможность применения обычаев делового оборота к частноправовым отношениям.

Lex mercatoria, войдя в международный гражданский оборот как регулятор договорных отношений, не получил определенного места в системе международного или национального права.

На противоречивость правовой природы и понятия lex mercatoria в международном частном праве, вокруг которого ведутся многочисленные споры, указывалось в зарубежной и отечественной литературе^[19].

Кроме рассмотрения lex mercatoria в качестве обычая, существует и другая позиция, которая базируется на характеристики lex mercatoria как «транснационального права», причем использование определения «транснациональное» объясняется связью с частноправовыми отношениями. По мнению, А.Эммерих-Фритче, lex mercatoria занимает пространство между национальным правом, включающем в себя коллизионное право и международным правом. В этом смысле lex mercatoria выступает как транснациональное единое торговое право или как «всемирное частное право», societas mercatorium (общество купцов)^[20]. Г.К.Дмитриева также доказывает транснациональность lex mercatoria, называя его транснациональным коммерческим правом^[21].

И.С. Зыкин считал, что применение международных торговых обычаев - Инкотермс, транснациональных кодификаций, типовых договоров «негосударственным регулированием»^[22]. К.М. Беликова признает lex mercatoria- транснациональным торговым правом в его современном понимании- в виде объединения торговых обычаев в сводов, не являющихся юридическими документами, общепринятых правовых норм в виде так называемого «мягкого права» - soft law^[23]. Безусловно, рекомендательный характер данных документов позволяет использовать термин «мягкое право».

Наряду с указанием на транснациональность и негосударственность lex mercatoria отмечают также его автономность, то есть существование независимо от национальных правопорядков и международного правопорядка.

возникновение автономной системы считается спонтанным. В частности, Б. Гольдман объясняя возникновение lex mercatoria выделил его спонтанность и называл его спонтанным правом, создаваемым участниками международных коммерческих отношений и существующим независимо от национальных правопорядков^{[26] [27].}

И.В. Гетьман-Павлова рассматривая lex mercatoria в самом широком смысле слова, отмечает, что это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т.е. глобальное осмысление всех правил международной

27

торговли.

По нашему мнению, правовая природа lex mercatoria не исчерпывается лишь торговыми обычаями и обычаями, а имеет более сложное содержание. Как известно lex mercatoria выражается в наличии самостоятельного правового комплекса, выраженного в наличии самостоятельного правового комплекса, имеющего двухэлементную структуру. С одной стороны, в его состав включаются международные договоры и нормативные документы международных межправительственных организаций (например, типовые законы, создаваемые как модель для национального законодательства); с другой стороны, в его состав входят международные торговые обычаи, обыкновения и нормативные документы международных

неправительственных организаций (например, унифицированные правила, общие условия, типовые контракты, руководства по составлению контрактов, обобщенная практика)^[28].

Положения lex mercatoria применяются по волеизъявлению сторон, в силу свободы договора, становясь неотъемлемой частью международного коммерческого контракта.

По нашему мнению, автономность lex mercatoria и независимость от международного и национального права относительна.

Связь lex mercatoria и национального права прослеживается в том, что при создании унифицированных частных обычаев использовались положения национальных законодательств отдельных государств: ЕТК США, ГК Алжира и других. Обычаи делового оборота и торговые обычаи, получив признание участниками международного коммерческого оборота, последующее правовое закрепление в национальном законодательстве отдельных стран, впоследствии были кодифицированы авторитетными международными организациями.

Полностью исключить взаимодействие lex mercatoria с национальным законодательством невозможно, поскольку каждый международный коммерческий контракт имеет целью передачи товара, оказание услуг, выполнение работ и т.д. на территории определенного государства. Каждое суверенное государство имеет в своем законодательстве императивные нормы, содержащие категорические предписания, которые не могут быть изменены усмотрением сторон.

Также гражданское законодательство Республики Таджикистан предусматривает невозможность применения обычаев делового оборота, противоречащих обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

Несмотря на то, что при разрешении спора на основе lex mercatoria, стороны международного коммерческого спора имеют равные возможности, поскольку дело рассматривается на основании относительно автономной системы, тем не менее не исключены проблемы с реализацией (признания и исполнения) решения арбитража на территории конкретного государства.

Подтверждением связи между lex mercatoria и международным правом является тот факт, что международные организации активно формируют состав транснационального коммерческого права. В частности, ЮНСИТРАЛ -Комиссия ООН по праву международной торговли, УНИДРУА - Международный институт по унификации частного права, Международная торговая палата разработали большое количество типовых законов, единообразных правил, правовым руководств, произвели кодификацию международных торговых обычаев.

Различная юридическая природа документов, входящих в состав lex mercatoria не позволяет полностью отнести их к числу источников права в строгом смысле слова^{[29] [30]. Применение норм транснационального}

30 коммерческого права не может заменить нормы национального права.