Условия действительности

Вторым аспектом, на котором необходимо остановить внимание, являются условия действительности арбитражного соглашения. В данном исследовании главы II и III будут посвящены материальной и формальной действительности арбитражных соглашений соответственно.

Типовой закон содержит предписания о формальной действительности, автономности и отказе от арбитражного соглашения , но в нем не содержится перечисление оснований относительно материальной действительности арбитражного соглашения. Лишь статья 8 (1) Типового закона дублирует статью II (3) Нью-Йоркской конвенции: «Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон просит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, направить стороны в арбитраж, если не установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено»^{[85] [86]. Таким образом, говоря языком Нью-Йоркской конвенции и Типового закона, арбитражное соглашение может быть недействительным, может утратить силу или может быть неисполнимым. Итак, изначально представляется необходимым разграничить понятия «недействительность», «утрата силы» и «неисполнимость», как это видно из самой структуры статьи II Нью-Йоркской конвенции, и обозначить, какое именно понятие является центром данного исследования.}

По мнению немецких комментаторов ГПУ, которое также содержит аналогичную формулировку «nichtig, unwirksam oder undurchfuhrbar ist»^[87], недействительным является арбитражное соглашение, которое с самого начала не имело юридической силы; когда имеется неустраненный порок формы соглашения; когда предмет спора является неарбитрабильным; сторона в соглашении не обладает правоспособностью для заключения арбитражного соглашения, а также когда имеется порок воли^{[88] [89] [90] [91]}.

Утрачивает же силу арбитражное соглашение, действие которого прекратилось, поскольку таковой была воля сторон, посредством прекращения, аннулирования. Арбитражное соглашение считается утратившим силу, когда имеется принятое судом или иным составом арбитража решение по тому же спору между теми же участниками в силу принципа res judicata или ne bis in idem . Кроме того, об утрате силы арбитражного соглашения можно говорить в случае, когда стороны своими действиями отказались от права рассмотреть спор в порядке третейского разбирательства путем обращения в государственный суд .

Неисполнимым может считаться арбитражное соглашение, которое принято называть «патологическим», то есть практическое осуществление его является проблематичным, иными словами, арбитражное разбирательство не может быть

104

открыто и начато .

К причинам неисполнимости арбитражного соглашения можно также отнести следующие ситуации:

1. если арбитраж не принял решение, так как признал себя некомпетентным, или по причине того, что арбитры не смогли прийти к единому решению¹⁰⁵;

2. если стороны договорились о рассмотрении спора в несуществующей арбитражной институции и если даже путем расширительного толкования соглашения невозможно рассматривать иную существующую институцию¹⁰⁶; к примеру согласно ч.

K.H.Schwab, G.Walter. Schiedsgerichtsbarkeit,7. Auflage, Kapitel 7 Rn. 9, Verlag C.H. Beck Helbing & Lichtenhahn . 2005.

¹⁰⁶ BGH, 14.07.2011 - III ZB 70/10. NJW. 2011. Heft 40. S. 2977.

¹⁰⁷Федеральный закон от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" "Собрание законодательства РФ", 04.01.2016, N 1 (часть I), ст. 2.

¹⁰⁸ Travelport Global Distribution Systems B.V. v. Bellview Airlines Limited, 12 Civ. 3483(DLC).

¹⁰⁹ См. ст. 6,ст.7(1), ст. 9 (1) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г.

3. если арбитражная процедура не может быть проведена вследствие несостоятельности истца (заявителя)^[92]. К тому же причиной неисполнимого арбитражного соглашения может послужить смерть арбитра, отказ арбитра участвовать в арбитраже и в то же время отсутствие выбранной сторонами замены арбитра, то есть речь идет о ситуации, когда стороны имели привязку к личности арбитра.

4. если формулировка арбитражного соглашения не позволяет установить истинные намерения сторон арбитражного соглашения в отношении органа по разрешению спора^[93]; либо если предусматривается юрисдикция как судов, так и арбитража^{[94] [95].}

В данном исследовании внимание сфокусировано именно на недействительности арбитражного соглашения.

Закон о МЧП Швейцарии не определяет возможные основания недействительности, содержит лишь положения относительно выбора права, автономности, арбитрабильности . Схожие регулирования имеются и в праве Англии, Нидерландов, Бельгии, Японии, Сингапура, Г онконга, которые допускают, что действительность арбитражного соглашения может подвергаться сомнению, но прямо не устанавливает конкретные основания.

Важно отметить, что фактически все правовые основания, которые могут привести к недействительности арбитражного соглашения, установлены национальными судами, арбитражными трибуналами, комментаторами вследствие отсутствия указания в законе. Эти основания опираются на общие принципы договорного права.

Ранние исследователи данной проблематики отмечали, что действительность арбитражного соглашения согласно применимому к нему праву в соответствии со статьей V (1) (a) Нью-Йоркской конвенции в редких случаях являлась предметом оспаривания, более того, когда такие ситуации возникали, то редко такое основание принималось к рассмотрению^[96]. Такие замечания более не являются актуальными и верными. На сегодняшний момент правоприменительная практика свидетельствует о значительном объеме материальных оснований для оспаривания действительности международных арбитражных соглашений^[97].

Категории материальной недействительности арбитражных соглашений, содержащиеся в Конвенции и в наиболее развитых национальных арбитражных актах, ограничены случаями, когда такие соглашения недействительны исходя из базовых оснований, применяемых к договорам (к примеру, ошибка, заблуждение, обман, недобросовестность, насилие и угроза и др.).

В данном контексте материальную действительность стоит рассматривать с точки зрения нескольких аспектов. Во-первых, существуют затруднения, идентичные проблемам, возникающим в договорном праве. Поскольку, как уже говорилось ранее, арбитражное соглашение является в том числе и договором, общеправовые основания действительности договоров применимы и к нему. Эти основания приобретают еще большую значимость в свете наличия в арбитражном соглашении иностранного элемента. Во-вторых, эти основания включают в себя надлежащую правоспособность сторон арбитражного соглашения, так называемую «субъективную арбитрабильность», совокупность категорий, влияющих на добровольность волеизъявления, иными словами, наличие пороков воли (принуждение, введение в заблуждение, ошибка и т.п.). В-третьих, это допустимость спора в качестве предмета арбитражного разбирательства, так называемая «объективная арбитрабильность». В некоторых юрисдикциях специальные правила о недействительности находят выражение в термине «доктрина неарбитрабильности». По мнению Нестеренко А.В., термин «арбитрабильность» (от англ. arbitrability) хотя и является неформальным, законодательно не закрепленным, однако достаточно широко используется в литературе для обозначения возможности передать тот или иной спор на рассмотрение в третейский, то есть негосударственный арбитражный суд. Кроме того, арбитрабильность является важным критерием исполнимости решения третейского суда, вынесенного по конкретному спору¹¹⁶.

Помимо этого, важными аспектами действительности арбитражного соглашения, которым несомненно нужно уделить внимание, являются незаконность или противоправность, а также отдельно представляется необходимым рассмотреть последствия отказа от права на арбитраж.

От понятия «недействительное» арбитражное соглашение необходимо отличать понятие соглашения «незаключенного», то ест, иными словами, соглашения, которого в принципе не существует в правовом поле.

Путем толкования международных и национальных норм можно вывести необходимость соблюдения письменной формы арбитражного соглашения. То есть ст. II (1) Нью-Йоркской конвенции «признает письменное соглашение», что само по себе не предписывает в качестве последствий недействительность арбитражного соглашения в случае несоблюдения этой формы. Другое дело, что путем конкретного толкования можно говорить о тех или иных правовых последствиях ее несоблюдения. Более того, важно отметить и положения ст. V 1 (a) Нью-Йоркской конвенции, где фигурирует важное, но не единственное

¹¹⁶ См.: Нестеренко А.В. Критерии арбитрабельности споров по законодательству Российской Федерации // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 4. С. 28; Маковский А.Л., Карабельников Б.Р. Арбитрабельность споров: российский подход // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3; Лобода А.И., Лобода Ю.В. Арбитрабельность споров и признание арбитражных соглашений в сфере международной морской перевозки грузов // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1 - 2.

основание отказа в признании и приведении в исполнение арбитражных решений в контексте материальной действительности арбитражных соглашений: недееспособность сторон (о терминологических особенностях перевода см. ниже) соглашения по применимому к ним праву, а значит, мы можно сделать вывод о том, что для действительности арбитражного соглашения, а в дальнейшем и возможности признания и успешного приведения в исполнение арбитражного решения необходимо, чтобы стороны обладали дееспособностью. Однако следует обратить внимание на то, что конкретные материально-правовые установки, определяющие действительность арбитражного соглашения, должны решаться исходя из применимого материального права, которое стороны избрали, либо по закону места вынесения решения, если такого выбора сделано не было.

1.2.2.