Спорные положения процедуры

Так, при единоличном рассмотрении спора в отношении домена размер пошлины составит 1000 долларов США при рассмотрении дела Азиатским Центром, 1150 долларов США при рассмотрении дела в Национальном Форуме, 1500 долларов США при рассмотрении дела в Центре ВОИС и 2000 долларов США при обращении заявителя в Институт CPR. При коллегиальном разрешении дела в отношении одного домена размер пошлины варьируется от 2500 (Азиатский Центр) до 4500 долларов США (Институт CPR).

Пошлина за рассмотрение дела всегда уплачивается заявителем. Однако когда коллегиальный трибунал был сформирован по требованию ответчика, он выплачивает половину от общего размера причитающейся к уплате пошлины.

Помимо несколько завышенной в понимании российских пользователей стоимости процедуры в числе недостатков еще стоит назвать возможности широкого толкования Политики авторитетными арбитрами61 делающие эту систему рассмотрения споров предельно гибкой и мобильной. Однако это же обстоятель- ство порождает и свои проблемы. Например, проблему различного толкования арбитрами одних и тех же вопросов (что и было показано выше) при отсутствии возможности внутреннего обжалования принятых решений в рамках Политики. Сказанное необходимо учитывать при формировании любого иного аналогичного органа. Помимо этого процедура не лишена и некоторых других недостатков.

Вопросы тождества и сходства доменных имен и товарных знаков

Принятию Политики предшествовали многочисленные дискуссии по вопросу об объеме прав, которые должны охраняться и защищаться в рамках процедуры третейского разбирательства.

В государствах с англосаксонской системой права признаются и охраняются незарегистрированные товарные знаки — «common law trademarks». В этих странах право на товарный знак возникает в силу его фактического использования, например, при продаже товаров с определенным запоминающимся обозначением. В роли таких обозначений могут выступать фирменные наименование организации и имена (или псевдонимы) людей, которые в этих случаях получают дополнительную охрану в качестве товарных знаков.

При решении вопроса об идентичности доменов зарегистрированным товарным знакам в среде арбитров отмечается почти полное единодушие. Причем при определении идентичности не принимается во внимание общий домен первого уровня (.com, .net, .org), поскольку его использование является обязательным и он не является сам по себе дополнительным средством индивидуализации. Место и момент регистрации товарного знака также не учитываются. Однако вопрос о сходстве до степени смешения вызвал в среде арбитров определенные разногласия. Одна из точек зрения заключается в том, что когда название товарного знака является составной частью доменного имени (пробелы и знак дефиса при сравнении не учитываются), доменное имя признается сходным до степени смешения независимо от наличия в нем дополнительных слов или букв. Второй подход заключается в применении арбитрами так называемого «субъективного критерия». Если на вопрос о наличии реальной вероятности ошибки пользователя Сети в отношении источника или спонсора сайта арбитр получает утвердительный ответ, сходство до степени смешения присутствует.

Как известно, товарный знак может быть зарегистрирован на любом языке мира. В то же время система доменных имен в существующем виде поддерживает только 37 символов: буквы латинского алфавита, цифры и дефис. Однако это не препятствует признанию сходства до степени смешения, если товарный знак имеет сходную c доменным именем транслитерацию. Так, в деле по домену kommersant.com доменное имя было признано сходным до степени смешения с зарегистрированным на русском языке товарным знаком «Коммерсантъ».

Права и законные интересы ответчика на использование доменного имени

На второй стадии доказывания Политика защищает интересы тех ответчиков, которые используют домен в законных некоммерческих или добросовестных интересах без намерения извлечь коммерческую выгоду из умышленного переманивания потребителей или стремления опорочить товарный знак.

Важно подчеркнуть, что определяющим является именно фактическое добросовестное использование домена до момента возникновения спора, а не наличие законного права на такое использование. Если ответчик обладает правом на сходное с доменом фирменное наименование, личное имя, кличку, псевдоним, аббревиатуру или даже товарный знак, такое право еще не создает по смыслу Политики законный интерес в использовании домена.

Добросовестным признается такое использование доменного имени ответчиком, когда он к моменту регистрации на законных основаниях и не нарушая прав заявителя использовал имя будущего домена для продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (например, в качестве официального фирменного наименования или незарегистрированного условного обозначения).

Недобросовестная регистрация и использование домена ответчиком

Анализ упоминавшегося подпункта «Ь» п. 4 Политики, содержащего неисчерпывающий перечень случаев недобросовестности лица, позволяет условно разделить недобросовестную регистрацию и использование домена на три вида. В первом случае ответчик рассматривает доменное имя в качестве товара и, будучи осведомленным о его высокой коммерческой ценности, желает выгодно его перепродать62. Во второй ситуации ставка делается на привлечение дополнительной клиентуры за счет пользователей, пытающихся обнаружить официальный сайт заявителя. Третий описанный Политикой пример посвящен попыткам лица помешать деятельности своего экономического конкурента. При этом во всех вариантах предполагается, что ответчик в момент регистрации знал о заявителе и его высокой деловой репутации. Существуют знаки, которые являются известными во всем мире, в отношении которых предполагается, что ответчик должен знать об их существовании.

Учет прав и интересов третьих лиц

При определении наличия в конкретном деле признаков недобросовестной регистрации и использования, по крайней мере отдельные арбитры, принимают во внимание интересы третьих лиц на использование аналогичного товарного знака. Другие считают, что такое ведение процесса не согласуется с требованиями Политики. Различность взглядов ведет к непредсказуемости решений.

Предложения о продаже домена

Существенно различаются взгляды арбитров и по вопросу оценки предложения ответчика продать домен заявителю в период досудебного урегулирования спора. Некоторые арбитры относят такое предложение к числу доказательств регистрации ответчиком доменного имени с целью последующей перепродажи заявителю с выгодой для себя. При этом они не придают никакого значения тому, кто выступил инициатором переговоров. Другие арбитры предложение о продаже домена рассматривают как проявление недобросовестности в поведении ответчика лишь при условии, что инициатором переговоров выступил он сам. И, наконец, в редких случаях трибуналы вообще не рассматривают подобные предложения о продаже домена в качестве доказательств.