РЕШЕТНИКОВА И.В. СУДЕБНЫЕ РЕФОРМЫ XIX И XXI ВВ. В ОБЛАСТИ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

<1> Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1876. С. 358.

Несмотря на то что английские и американские процессуалисты по-прежнему называют континентальный процесс инквизиционным, на самом деле это уже давно не классическая форма следственного процесса. Как справедливо отмечает польский процессуалист М. Чешлак, инквизиционная система в чистом виде перестала существовать еще в XIX в. <1>. Такие характеристики классического инквизиционного процесса, как тайность, письменность, недопущение процессуального представительства, современному следственному процессу несвойственны, поэтому М. Чешлак называет судопроизводство этих стран смешанным.

<1> Cieslak M.D. Polska procedura karna: Podstawowe zalozenia teoretyczne. Warszawa, 1984. P. 81 - 82.

<2> См., например: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2005. С. 185.

<3> Там же. С. 191.

Состязательная система судопроизводства возникла в Великобритании, в дальнейшем была воспринята США, Канадой, Индией, Австралией и другими странами, принадлежащими к семье общего права. Поэтому состязательный процесс отличается преобладающим развитием процессуальных отраслей права, отсутствием кодификации, ролью судебного прецедента, большим значением судов в жизни государства. Однако в последние годы состязательный процесс меняется, вбирая в себя отдельные характеристики современного смешанного типа судопроизводства, достаточно вспомнить реформу лорда Вульфа в Великобритании.

В России переход от следственного процесса к смешанному связан с судебной реформой 1864 г., которая действительно кардинально изменила судопроизводство. Этой реформе предшествовала длительная работа ученых и практиков. Поводом к началу законопроектных работ послужило частное дело, в связи с рассмотрением которого в 1848 г. император Николай II высказался как о медлительности непомерной, неудобствах и недостатках российского судопроизводства <1>. "Следственное начало признано было одним из самых главных недостатков нашего судопроизводства, совершенно противным существу гражданских тяжебных дел" <2>.

<1> Там же. С. 38.

<2> Малышев К. Указ. соч. С. 359.

В социалистический период жизни Российского государства были сохранены принципы состязательности, устности, гласности судопроизводства, независимости судей и иные нововведения 1864 г. Однако по вполне объяснимым причинам процесс стал более следственным. После революции 1917 г. были упразднены ранее действовавшие судебная система и адвокатура. Несколько лет ушло на поиск новой модели судоустройства. Многие юристы отказывались работать в социалистическом государстве, что отразилось как на кадровом составе судов, так и на уровне представительства. Даже в 80-е годы XX в. только система военных трибуналов могла похвастаться тем, что все судьи обладали высшим юридическим образованием. Лица, участвующие в деле, в большинстве случаев представляли свои интересы самостоятельно, суд был вынужден активно участвовать в собирании и исследовании доказательств по конкретным делам, что нашло отражение и в законодательстве. В качестве стандарта доказывания прочное положение занял принцип объективной истины, которая должна была быть установлена по каждому делу. Объективные процессы привели к тому, что советский гражданский процесс утратил некоторые черты состязательности, но в то же время не вернулся к классическому следственному процессу. Гражданское процессуальное законодательство советской России отражало авторитарный режим государства, выразившийся прежде всего в активизации суда при отправлении правосудия. Но необходимо отметить, что в 50 - 80-е годы XX в. активное развитие получила наука советского гражданского процессуального права. По уровню развития науки этот период можно сравнить с концом XIX - началом XX в.

Причиной судебной реформы 90-х годов XX в.

<1> См. об этом подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 37 - 47.

Знаменательно то, что в этот период происходит как научное, так и законодательное переосмысление целей и задач гражданского судопроизводства. Так, ГПК РСФСР 1964 г. целью гражданского процесса признавал защиту общественного строя, системы хозяйства, собственности, социально-экономических, политических и личных прав и свобод граждан, охраняемых законом интересов граждан, а также прав и интересов государственных предприятий, учреждений, организаций, колхозов, иных кооперативных организаций, их объединений, других общественных организаций (ст. 2 ГПК). Классики процессуальной науки писали, что суд, осуществляя правосудие, выполняет свою обязанность перед государством, а не стороной <1>, не только защищает субъективное право, но и охраняет объективное право <2> и т.д. Современные ученые-процессуалисты, исходя из изменившегося законодательного подхода, подразделяют цели судопроизводства на непосредственные (защита прав субъектов, обращающихся в суд) и опосредованные (укрепление законности и правопорядка, предупреждение правонарушений, формирование уважительного отношения к праву и суду) <3>. Иными словами, на первый план выходит защита прав и законных интересов субъектов, обратившихся в суд за защитой, посредством наделения суда функцией по отправлению правосудия от имени государства.

<1> Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процессуального права // Ученые записки ВИЮН. Вып. 4. М., 1955. С. 52 - 53. Данная точка зрения была подвергнута обоснованной критике К.И. Комиссаровым (Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства.

<2> Клейнман А.Ф. Некоторые теоретические вопросы учения об иске в советском гражданском процессе // Сб. учен. трудов. Вып. 3 / Саратовский юридический институт. 1969. С. 148 - 149.

<3> Плюхина М.А. (Куликова М.А.) Процессуальные средства обеспечения эффективности судопроизводства по гражданским делам: Автореф. канд. дис. Екатеринбург, 2002. С. 11.

С 90-х годов XX в. начался второй этап сближения российского процесса с состязательным судопроизводством с учетом зарубежного опыта и судебной реформы 1864 г. Временные рамки судебной реформы современного периода - это 90-е годы XX в. (с момента одобрения Постановлением Верховного Совета в 1991 г. Концепции судебной реформы) - начало XXI в. Конец XX в. ознаменован судоустройственными изменениями, а также началом реформы в области гражданского процесса. В 1995 г. были приняты изменения и дополнения действующего ГПК РСФСР, которые носили революционный характер. Ядром изменений, вокруг которого вращались все иные новации, было развитие состязательности. При этом если судебная реформа 1864 г. основывалась прежде всего на опыте кодификации Франции и в меньшей степени на австрийском и прусском законодательствах, то процессуальные кодексы XXI в. немало вобрали в себя из английского и американского законодательства.

При сравнении основных черт судебных реформ 1864 г. и XXI в. следует отметить четыре отличительных момента реформы последних лет. Во-первых, судоустройственное направление реформы XXI в. было реализовано в конце XX в., а судопроизводственное - в начале XXI в. Во- вторых, российское судопроизводство конца XX - начала XXI в. было уже смешанного типа, речь шла о дальнейшем совершенствовании судопроизводства по направлению к развитию состязательности в отличие от реформы 1864 г., шагнувшей из следственного процесса в состязательный. Кроме того, первые изменения процессуального законодательства состязательного характера были сделаны в 1995 г., когда впервые из Гражданского процессуального кодекса РСФСР был убран принцип объективной истины, восстановлены некоторые процессуальные институты, введенные реформой 1864 г.

<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 41.

Судебные реформы XIX и XXI вв. имеют много общего. Так, к основным чертам судебной реформы 1864 г. принято относить: отделение судебной власти от законодательной и административной, придание статусу судьи независимости; введение состязательного порядка судопроизводства, гласности и устности процесса; изменение системы обжалования судебных решений <1>. Эти же черты характеризуют реформу судопроизводства конца XX - начала XXI в.

<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 40.

1. Отделение судебной власти от законодательной и административной, придание статусу судьи независимости - это кардинальное положение судебных реформ как XIX, так и XXI в. До судебной реформы 1864 г. действовал принцип, согласно которому суд не мог приступить к рассмотрению дела без наличия точного и ясного закона. Если такого закона не было, то суд был обязан обратиться к губернскому начальству, которое доносило о том Правительствующему Сенату. Толкование Сената применялось также и при наличии противоречий в законодательстве. Решения суда по делам казенным подлежали утверждению губернатором. Надзор за судебными местами был вверен губернаторам и губернским правлениям. Судебные акты исполнялись органами полиции. Можно привести и другие примеры смешения законодательной, исполнительной и судебной власти до 1864 г. <1>.

<1> Подробнее см.: Там же. С. 47 - 50 и др.

Статья 9 Устава гражданского судоустройства предписала: "Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов".

Современной России, безусловно, не приходилось решать столь глобальные проблемы, ибо существовали законом определенные гарантии независимости судей. Но также требовалось придание особого статуса судьям, обеспечивающего законное и независимое судопроизводство. В конце XX в. произошло отделение судебной власти от законодательной и исполнительной. В результате Россия опередила многие государства, выведя суды из организационного подчинения Министерству юстиции и создав органы судейского сообщества - Совет судей и Высшую квалификационную коллегию судей с их органами в субъектах Российской Федерации. Позже возникает Судебный департамент при Верховном Суде РФ. Судебная деятельность перестала быть надзорной прокуратуре. Сама судебная система была окончательно оформлена к концу 1996 г., когда был принят Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" с выделением федеральных судов и судов субъектов Российской Федерации. Лишь несколько позже произошло дополнение судебной системы созданием самостоятельных апелляционных арбитражных судов.

Надо сказать, что в социалистической России, практически с первых декретов о суде, провозглашался принцип независимости судей, подкрепленный определенными судоустройственными гарантиями (особый порядок привлечения судьи к уголовной, административной и дисциплинарной ответственности и пр.). Однако всесторонне и полно статус независимого российского судьи был закреплен Законом РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации". С принятием названного Закона гарантии независимости были существенно дополнены не только правовыми, но и экономическими и политическими гарантиями.

2. Введение состязательного порядка судопроизводства, гласности и устности процесса - основное и кардинальное направление судебной реформы 1864 г. в области гражданского судопроизводства. Вместе с тем нельзя не сказать, что до следственного процесса в судопроизводстве России были элементы состязательной процедуры. Например, в Правде Ярослава предусматривалось словесное изложение требования заявления, что свидетельствует об устности. А во времена действия Судебника Ивана Грозного развивалась протокольная форма: в протокол вносились показания участников процесса, на основе этих записей разрешалось дело. До середины XIX в. в России царствовал классический следственный процесс.

Знаменательно то, что черты состязательного судопроизводства, введенные в процесс в 1864 г. и выделенные российскими процессуалистами К. Малышевым, Е.А. Нефедьевым, немецкими учеными К. Бюлловым, Канштейном и другими в конце XIX - начале XX в., совпадают с теми новациями, которые привнесены в современный российский процесс судопроизводства <1>.

Эти же черты положены в основу судопроизводства стран с классическим состязательным типом судопроизводства (Великобритания, США и др.) <2>. Вместе с тем современная реформа - это не повторение реформы 1864 г., ибо российское законодательство использовало накопленный опыт как российского, так и зарубежного судопроизводства.

<1> См., например: Гольмстен. Состязательное начало. 1894; Окольский. Состязательный процесс в Уставе гражданского судопроизводства // Журнал гражданского и уголовного права. 1880. N 2 - 4; Таранова Т.С. Реализация принципа состязательности в гражданском судопроизводстве: Автореф. канд. дис. Минск, 2001; Самсонов В.В. Состязательность в гражданском процессуальном праве: Автореф. канд. дис. Саратов, 1999; Шишкин С.А. Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 1996, и др.

<2> См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 9 - 36.

Первая черта состязательного процесса: "суд не производит гражданских дел без просьбы заинтересованных лиц" <1>, или "никто не может быть принужден к предъявлению иска против своей воли" (nemo invitus agree cogitur) и "нет судьи без истца" (nemo judex sine actore) <2>. Вся инициатива, вызывающая движение процесса, принадлежит частным лицам, а не суду <3>. Указанная черта состязательного процесса отражает диспозитивность гражданского судопроизводства. В свою очередь, именно диспозитивные начала связывают гражданское и гражданское процессуальное (арбитражное процессуальное) право.

<1> Малышев К. Указ. соч. С. 359.

<2> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003. С. 124.

<3> Там же.

В состязательном процессе нельзя считать суд совершенно пассивным: он обязан принимать меры к охране общественного интереса. АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. полностью выдержаны в данном духе. Инициатива в совершении всех процессуальных действий принадлежит лицам, участвующим в деле. Однако иногда такой подход приводит к невозможности своевременного и правильного рассмотрения и разрешения дела. К примеру, ст. 131 АПК РФ сконструировала правило о представлении ответчиком отзыва на иск. В науке и на практике по- разному толкуется положение о представлении отзыва на иск: как право ответчика и как его обязанность. На практике ответчик не всегда заблаговременно направляет отзыв на исковое заявление, в ряде случаев представляет его непосредственно перед судебным заседанием или вообще не представляет, и у суда отсутствуют механизмы воздействия на незаконопослушную сторону.

Обмен состязательными документами и раскрытие доказательств традиционно принято считать состязательными институтами, хотя обмен состязательными документами в России действовал и в XVIII в. по Воинскому уставу, служил основой для письменного процесса в рамках следственного судопроизводства. По реформе 1864 г. обмен состязательными документами включал в себя направление прошения, ответ на прошение, возражение и опровержение. Для направления каждого из указанных документов устанавливалось время. Если одна из сторон пропускала установленный срок для направления своего документа, то вторая сторона получала право просить суд о немедленном назначении заседания для слушания дела. Эта процедура обмена состязательными бумагами называлась предварительной письменной подготовкой дела <1>.

<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 290 - 291.

За рубежом обмен состязательными документами предполагает ограничение времени на представление отзыва на иск, возражения на отзыв и отзыва на возражение, аналогичным образом были установлены сроки в Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. Кстати, и в XIX в. процессуалисты считали, что представление ответа на иск - это право, а не обязанность ответчика. Но при этом закон предусматривает своеобразные процессуальные последствия. Так, в английском процессе активный обмен состязательными документами приводит к сокращению фактов, подлежащих доказыванию: если ответчик не оспаривает факты, указанные истцом, то они считаются признанными, если стороны не указали какие-либо факты, то они не включаются в предмет доказывания. Устав гражданского судопроизводства 1864 г. также предусматривал последствия нарушения ответчиком срока представления ответа на иск (ст. ст. 317, 318, 320, 321).

Обращение к научному наследию подсказывает решение проблемы. Е.А. Нефедьев, анализируя понятие гражданского процесса, отмечает, что законодательство, развиваясь, стремится к смягчению власти суда. Цель должна достигаться при возможно меньшем употреблении прямого принуждения тяжущихся: "Прямое принуждение к совершению тех или иных действий заменяется указанием в законе невыгодных последствий, которые наступают для тяжущихся при их несовершении" <1>. Иными словами, Е.А. Нефедьев более 100 лет тому назад отметил важнейшую черту законодательного подхода к отражению состязательного начала: суд не принуждает лиц, участвующих в деле, к совершению определенных действий, но при их несовершении для них наступают негативные последствия , предусмотренные законом . По тому же пути идет и зарубежное законодательство. Так, закон устанавливает сроки для обмена состязательными документами; если стороны этим не воспользовались, они не будут оштрафованы или иным образом наказаны судом. Это ни к чему, ибо закон предусмотрел иные процессуальные последствия, о которых говорилось выше. Поскольку цель судопроизводства - разрешение правового спора, то и процессуальные последствия должны способствовать достижению данной цели: несоблюдение закона стороной, невыполнение процессуальной обязанности, отказ от реализации процессуального права предусматривают последствия, связанные с возможным проигрышем дела.

<1> Там же. С. 255.

Попытка ввести такого рода санкцию была предпринята в АПК РФ 2002 г. В соответствии со ст. 65 АПК лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Невыполнение требования, предусмотренного ст. 65 АПК, является запретом лицам, участвующим в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК). АПК пошел по пути введения процессуальной санкции, влияющей на окончательный результат разрешения дела. Однако судьи оказались перед дилеммой: если не допустить нераскрытое доказательство, то решение может быть отменено. Поэтому судьи не соблюдают запрет ст. 65 АПК. Так, практика отмены судебных решений оказала негативное влияние, в результате чего происходит игнорирование судами первой инстанции нормативного запрета.

Следовательно, современное российское процессуальное законодательство предполагает инициативность лиц, участвующих в деле, но не всегда существуют законодательно закрепленные последствия несоблюдения закона стороной, невыполнения процессуальной обязанности или отказа от реализации процессуального права. И даже при законодательном урегулировании процессуальных последствий они не всегда реализуются на практике под влиянием страха отмены судебного акта.

Вторая черта состязательного процесса: суд не должен выходить за пределы требований сторон. По законодательству XIX в. предусматривалось одно исключение из данного положения - взыскание судебных расходов. Это положение также провозглашено в ныне действующих АПК РФ и ГПК РФ. Практически очень редко имеет место выход суда за пределы заявленных требований. Однако косвенный выход имеет место, особенно при определении способа защиты нарушенных прав. Так, при подаче заявления об оспаривании действий (бездействия) регистрационной службы по регистрации прав на недвижимость заявитель часто избирает путь административного производства - оспаривание действий Федеральной регистрационной службы по правилам административного производства. Лицо оформляет заявление, уплачивает государственную пошлину в соответствии с обжалованием действий государственного органа. Судья, принимая заявление, понимает, что дело должно быть рассмотрено по правилам искового производства, поскольку речь идет не об оспаривании действий по регистрации прав на недвижимость, а о материально-правовом споре о праве собственности на объект недвижимости. Однако судья не может самостоятельно изменить предмет требования, сторона же в силу принципа диспозитивности избрала не исковый путь защиты своих прав. Как быть, если заявитель не желает изменить предмет требования: вопреки этому рассмотреть дело в исковом порядке или оставить заявление без рассмотрения и предложить заявителю предъявить иск? На практике используется первый путь, да и АПК РФ не предусматривает подобного основания для оставления заявления без рассмотрения. Может ли суд игнорировать волю заявителя по выбору способа защиты своих прав и интересов? Если выбран неверный способ, видимо, следует выбирать процессуальный путь (в нашем примере - введение в законе нормы об оставлении заявления без рассмотрения до урегулирования спора в исковом порядке <1>). Этот пример свидетельствует о наличии определенного пробела в законодательном регулировании последствий неправильного выбора способа защиты нарушенного права, а также о сохранении активности суда. ГПК РФ пошел по иному пути: "В случае, если при подаче заявления в суд будет установлено, что имеет место спор о праве, подведомственный суду, судья оставляет заявление без движения и разъясняет заявителю необходимость оформления искового заявления с соблюдением требований статей 131 и 132 настоящего Кодекса. В случае, если при этом нарушаются правила подсудности дела, судья отказывает в принятии заявления" (ч. 3 ст. 247 ГПК РФ). Безусловно, не всегда возможно определить характер спора на момент принятия заявления. Если позже выяснится, что дело из публичных правоотношений в действительности является спором о праве, то Пленум Верховного Суда РФ рекомендует применять по аналогии норму, регулирующую сходные отношения в особом производстве: "В случае, если при подаче заявления или рассмотрении дела в порядке особого производства устанавливается наличие спора о праве, подведомственного суду, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства" <2> (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ). ГПК РФ предлагает более верный процессуальный путь решения вопроса о рассмотрении дела при ошибочном определении способа защиты нарушенных прав. Кстати, такой же путь был бы возможен и для арбитражного процесса, поскольку ч. 3 ст. 217 АПК предусматривает возможность оставления заявления об установлении фактов, имеющих юридическое значение, без рассмотрения при выяснении спора о праве. Часть 6 ст. 13 АПК РФ предусматривает применение аналогии, однако в судебно-арбитражной практике пока не распространен аналогичный подход.

<1> Сразу оговоримся, что данное предложение противоречит сложившейся судебно- арбитражной практике, в которой устоявшимся является рассмотрение таких дел по правилам искового производства .

<2> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. N 2.

Этот частный пример свидетельствует о сохранении активности суда и о стремлении процессуальные проблемы решать на основе применения власти суда, что противоречит диспозитивности арбитражного процесса.

В России существует крайне выгодная ситуация для развития процессуального законодательства: одновременное действие двух процессуальных кодексов, регулирующих гражданское судопроизводство, - АПК РФ и ГПК РФ. Однако, к сожалению, этот потенциал не используется в полной мере, хотя и в том и в другом Кодексе есть рациональные процессуальные находки, позволяющие совершенствовать деятельность суда по отправлению правосудия.

Третья черта состязательного процесса: суд не должен разыскивать и принимать во внимание факты и доказательства, которые не заявлены ему сторонами, спорные отношения сторон обсуждаются только по тем фактам, которые сообщены суду тяжущимися <1>. Данная черта касается лишь фактического материала, но не юридических норм. В основе такого подхода лежит взаимосвязь гражданского процесса с гражданским правом: "Гражданские отношения составляют ближайшую обстановку жизни каждого лица, процесс более или менее разоблачает этот сокровенный мир, в котором приютилось и действует лицо. Но такое разоблачение часто бывает вредно для него... Вот почему, даже когда начался процесс, судебная власть не должна проникать за ту завесу домашних и хозяйственных отношений, которую не хотят поднять сами тяжущиеся" <2>.

<1> Малышев К. Указ. соч. С. 357.

<2> Там же. С. 358.

В то же время суд может задавать сторонам и свидетелям вопросы, указывать на недостаток доказательств по существенным фактам дела и предлагать им пополнить этот недостаток, если они того хотят (ст. 368 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.) <1>. Обязанность суда в следственном процессе по своей инициативе выяснять сущность дела открывала широкое поле для произвола суда, по этой причине суд был отстранен от собирания доказательств <2>. Несложно заметить, что толкование роли суда в состязательном процессе в указанном смысле совпадает у российских процессуалистов XIX - начала XX в. и современных ученых стран с состязательным типом судопроизводства.

<1> Там же. С. 359 - 361.

<2> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 36.

В ГПК РСФСР с 1995 г. суд общей юрисдикции был устранен из процесса собирания доказательств, также поступили АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. Суд лишь содействует сторонам в собирании доказательств при наличии их обоснованных ходатайств. На практике очень редко судьи по старинке по собственной инициативе истребуют доказательства, поэтому можно сказать, что это положение состязательного процесса выполняется и на практике. В дореволюционном процессе суд мог по своей инициативе осуществлять, например, осмотр доказательств на месте, назначать проведение экспертизы и пр. Такая же практика была свойственна советскому гражданскому процессу. Сегодня у арбитражного суда осталась лишь возможность самостоятельного назначения повторной и дополнительной экспертиз, а также самостоятельного истребования от органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, при их непредставлении названными органами (ч. 5 ст. 66 АПК). Суд общей юрисдикции сохранил право назначать экспертизу по своей инициативе.

Вместе с тем не все так просто. В силу АПК РФ и ГПК РФ суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства, соответственно сторона по своему желанию представляет их или не представляет. Однако если сторона не представила доказательство и суд вынес решение на основе имеющихся в деле доказательств, то такое решение может быть отменено вышестоящей инстанцией. Так, согласно ч. 1 ст. 362 ГПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда является недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела. В советский период было закономерным наличие такого основания для отмены судебного решения, как недоказанность обстоятельств дела, ибо суд был не только в праве, но и обязан собирать доказательства по делу самостоятельно даже без наличия на то ходатайства лиц, участвующих в деле. Сегодня же суд лишен такого права, он лишь может предложить стороне представить доказательства фактов, входящих в предмет доказывания. У суда нет ни обязанности, ни права вести следствие по делу или принуждать сторону к представлению доказательств. В связи с этим более правильной с позиции законодательной техники является формулировка основания отмены судебного решения, приведенная в АПК РФ: "Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными" (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Но даже и в этом случае отмена судебных решений в арбитражном процессе в связи с недоказанностью обстоятельств дела имеет место очень часто. Кассационная инстанция, отменяя решения суда первой инстанции, указывает, что суд вынес необоснованное решение, следовало исследовать и другие доказательства, даже если в протоколе судебного заседания отмечено, что у сторон не имеется иных доказательств. Более того, встречаются указания кассационной инстанции о том, что суд обязан был установить определенные обстоятельства. Видимо, призрак объективной истины будет витать еще очень долго.

Иными словами, состязательное судопроизводство сталкивается с отсутствием соответствующего ему стандарта доказывания.

Как последствие желания по каждому делу установить истину можно рассматривать отступление от установленных в законе ограничений по допуску доказательств в апелляционной инстанции. Так, в силу ст. 268 АПК РФ апелляционная инстанция вправе исследовать дополнительные доказательства только в случаях, прямо установленных в законе: -

дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ). Особо отметим, что закон подчеркивает обязанность лица, участвующего в деле, доказать невозможность представления доказательств в суде первой инстанции; -

при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (ч. 3 ст. 268 АПК РФ).

Однако анализ судебно-арбитражной практики показывает, что в большинстве своем апелляция допускает все вновь представленные доказательства, удовлетворяет ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, даже если в первой инстанции не заявлялись такие ходатайства. В редчайших случаях кассационная инстанция, пересматривая судебные акты, указывает, что апелляционная инстанция, нарушая требования ст. 268 АПК РФ, основывалась на недопустимых доказательствах. Именно недопустимыми доказательствами в силу закона и являются те, которые исследованы судом апелляционной инстанции в нарушение требований ч. ч. 2, 3 ст. 268 АПК РФ, ибо закон установил четкие ограничения в допустимости новых доказательств по делу.

В итоге получается, что в силу закона обязанность по доказыванию несут лица, участвующие в деле, они же обязаны представлять необходимые доказательства в суд. Если же это не сделано, то в состязательном процессе они обязательно проиграют дело. В российском же варианте судебной практики смешанного типа ответственность перекладывается на суд, который не обязан, но вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Вводя состязательные институты в российский процесс, законодатель не учел, что активность сторон предполагает введение предусмотренных законом последствий несовершения ими определенных действий: прежде всего это проигрыш в деле, поэтому если сторона не выполнила обязанность по доказыванию, то она проиграет дело. Невыполнение сторонами бремени доказывания не должно приводить к отмене судебного акта, если суд предпринял все возможные усилия со своей стороны. В противном случае это открывает возможность для сокрытия сторонами доказательств в первой инстанции с целью их предъявления в апелляции или кассации, что неизбежно искусственно затягивает разрешение правового конфликта.

Для сравнения: в США именно представители сторон, а не суд активно собирают доказательства, используя различные формы раскрытия доказательств <1>. В результате к моменту судебного разбирательства представители сторон знают правовую позицию друг друга, могут оценить достаточность доказательств и устраняют из предмета доказывания по делу факты, относительно которых достигнуто соглашение. В итоге это является основанием и для проведения переговоров по мирному урегулированию спора. Отсутствие в российском процессе информированности сторон о правовой позиции друг друга, о наличии и содержании имеющихся доказательств как результат игнорирования необходимости обмена состязательными документами и раскрытия доказательств является одной из причин малого количества заключаемых мировых соглашений. Представители и стороны ждут решения суда, вместо того чтобы попытаться разрешить спор самостоятельно или с помощью посредника.

<1> Burnham W. Introduction to the law and legal system of the United States. St. Paul, 1995. P. 240 - 245; Friendenthal J.H., Kane M.K., Miller A.R. Civil Procedure. St. Paul, 1993. P. 395 - 409.

Российская судебная практика напоминает отношение родителей к давно выросшим детям. Зная, что дети взрослые и должны самостоятельно строить свою жизнь, родители по привычке опекают своих чад. Точно так же и российский суд (особенно это относится к арбитражным судам, где в большинстве своем лица, участвующие в деле, пользуются услугами профессиональных представителей) позволяет в апелляции предъявлять новые доказательства, которые сторона сокрыла в суде первой инстанции. Суд виртуально взвешивает последствия: если откажет в принятии такого доказательства, то будет ли его судебный акт отменен? И если есть хоть малейшая угроза отмены судебного акта, суд примет доказательство и на его основе отменит решение суда первой инстанции. Современный процессуальный закон четко прописал пределы пересмотра судебных актов в каждой из инстанций. Задача по воспитанию участников судопроизводства, стоящая перед судом, не может быть реализована, если сам суд сознательно идет на нарушение действующего законодательства.

Взаимосвязанным с данной чертой состязательности является совершенно иной взгляд на сами доказательства в следственной и состязательной системах правосудия. Для следственного процесса была характерна формальная оценка доказательств, согласно которой практически отсутствовала внутренняя оценка доказательств судьей, рассматривающим дело. Доказательства делились на совершенные и несовершенные. Например, подлинный письменный документ, купеческие книги признавались совершенными доказательствами, а свидетельское показание - несовершенным. При равенстве доказательств предпочтение должно было отдаваться мужчине перед женщиной, знатному перед незнатным, ученому перед неученым, духовному перед светским <1>. Формальный подход к доказательствам перестал существовать в 1864 г., будучи заменен свободной оценкой доказательств на основе внутреннего убеждения суда.

<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 219 - 220.

Четвертая черта состязательности: сторонам предоставлено право состязаться перед судом относительно существа своего дела <1>. "Стороны могут сражаться только тем оружием, которое означено в законном инвентаре" <2>. В основе состязания всегда лежит противоположность интересов двух сторон материально-правового спора. Но для того чтобы состязание сторон состоялось, требуется наделение их процессуальными правами и возможностями по участию в исследовании и оценке доказательств, а также установление правил состязания, по которым именно стороны (их представители) были активны в исследовании, анализе доказательств, а не суд. Гражданская процессуальная форма даже по ГПК РСФСР 1964 г. предоставляла все возможности для реального состязания сторон в процессе. Современный ГПК РФ подробно определяет процедуру допроса, дачи объяснений, очередность постановки вопросов и пр. Лишь два момента можно назвать не состязательными. Во-первых, рассмотрение дела по существу начинается докладом председательствующего или одного из судей, что реально приводит к зачитыванию искового заявления, которое должно быть известно лицам, участвующим в деле, еще на стадии подготовки дела. Хотя по реформе 1864 г. судебное заседание начиналось также докладом судьи, но в нем он приводил доводы состязательных документов. А вот, например, в США сначала выступают адвокаты сторон со вступительными речами, в которых излагают свою правовую позицию по делу и факты, на которых они будут строить свое доказывание. И второй момент в гражданском процессе, мешающий развитию истинного состязания: стороны не всегда представлены профессиональными представителями, что не дает полностью реализовать процессуальный механизм состязания. При таких обстоятельствах суд редко может установить обстоятельства по делу без собственного вмешательства в исследование доказательств, оставаясь, как и ранее, следователем в процессе. Несложно заметить, что именно суд, а не представители сторон ведут следствие по делу.

<1> Canstein. Die rationellen Grudlagen d. C. Prozessen. S. 169 ff. Цит. по: Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 255.

<2> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 127.

В отличие от ГПК РСФСР АПК РФ не регулирует детально стадию судебного разбирательства, поэтому нет единства в проведении судебного заседания, тем более что на применении АПК сказывается то, что этот суд был создан на основе арбитража - органа исполнительной власти. В связи с этим в большинстве своем судебные разбирательства в арбитражном процессе еще более следственные, чем в судах общей юрисдикции. И общая проблема для всей судебной системы - большая нагрузка по количеству рассматриваемых дел. Некоторые мировые судьи рассматривают в месяц до 400 дел, а арбитражные судьи порой проводят до 20 предварительных и основных заседаний в день. При всем великолепии законодательного регулирования состязательного судебного разбирательства нет реальной возможности для развертывания состязания "правовых гладиаторов", как представителей сторон называют в английской процессуальной литературе. Важно и то, что зарубежное право детально прописывает методику исследования доказательств. В российском процессе редко можно видеть исследование письменных доказательств, чаще всего суд перечисляет имеющиеся в деле письменные документы, что не может заменить их исследование.

Пятая черта: состязание сторон позволяет суду прийти к убеждению о праве тяжущихся до той степени достоверности, которая необходима для безошибочного решения дела (обнаружение действительной истины) <1>, - это вопрос о стандарте доказывания. Долгие годы стандартом доказывания в советском процессе была объективная истина. Кстати, для следственного процесса было характерно установление материальной истины всеми возможными способами <2>. "Следственный принцип заставляет суд покидать роль спокойного созерцателя единоборства тяжущихся сторон и вмешиваться в процессуальную борьбу. Суд может утратить соответствующие его званию хладнокровие, беспристрастие, объективность и стать в положение помощника одной из сторон" <3>. В 1995 г. изменениями ГПК РСФСР из содержания названного Кодекса был устранен принцип объективной истины, не был он реанимирован и в АПК РФ, ГПК РФ 2002 г. Процессуалисты России спорят, есть ли объективная истина, может быть, она формальная, судебная, юридическая <4>? Не хотелось бы спорить о терминах, ибо речь идет о главном - когда суд может и должен вынести решение по делу, чтобы оно было законным и обоснованным, из каких критериев при этом он должен исходить. В связи с этим данную черту состязательного процесса целесообразно рассмотреть в совокупности со следующей (последней) чертой: суд выносит решение на основании того, что выяснилось в процессе, основываясь на том, что доказано сторонами <5>. В современной процессуальной науке предлагается стандарт доказывания связывать с выполнением сторонами возложенной на них обязанности по доказыванию: сторона, выполнившая бремя доказывания, выигрывает дело <6>.

<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 36 - 37.

<2> Малышев К. Указ. соч. С. 358.

<3> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 131 - 132.

<4> См. подробнее: Афанасьев С.Ф. Проблемы истины в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1999; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 58 - 70.

<5> Там же. С. 32.

<6> Плюхина М.А. (Куликова М.А.). Указ. соч. С. 7.

Стандарт доказывания - это английский термин, поэтому есть смысл дать его разъяснение с позиции английского права. Стандарт доказывания полностью связан с бременем доказывания, которое несут стороны в процессе. В американском и английском процессе под стандартом доказывания понимается критерий, согласно которому судья выносит решение по делу. Эти критерии различны в гражданском и уголовном процессе. При рассмотрении дела Davies v. Taylor было подчеркнуто, что стандарт доказывания по гражданским делам - это баланс вероятности: если доказательство показывает баланс в пользу того, что случилось, это значит, что это действительно случилось <1>. Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Скорее это лишь определенная мера того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Если истец выполнил бремя доказывания и смог убедить судью в своей правоте, то он выиграл с вероятностью по крайней мере 51 против 49. Если же вероятность 50 на 50, то иск удовлетворению не подлежит в силу равновесия вероятности <2>. В большинстве гражданских дел стороне требуется доказать свою позицию на балансе простой вероятности, а именно более вероятно, чем нет. Баланс вероятности должен быть соблюден и при вынесении решения по делу, и при доказывании отдельных вопросов в ходе судебного слушания. По некоторым гражданским делам требуется достичь более высокой степени вероятности. Баланс вероятности должен быть более строгим по делам, на которые распространяются особая забота и защита государства, а также по делам, имеющим связь с уголовными деяниями <3>.

<1> Egleston R. Evidence. Proof and Probability. London, 1983. P. 132.

<2> Murphy P. A practical approach to evidence. London, 1986. P. 94.

<3> См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. С. 133 -

134.

Как было отмечено выше, состязательный процесс разделяет функции лиц, участвующих в деле, и суда при рассмотрении дела. Лица, участвующие в деле, должны собирать и представлять доказательства. В соответствии с АПК РФ суд же, определяя предмет доказывания по конкретному делу, может видеть, что отдельные факты остались не доказанными сторонами в соответствии с их бременем доказывания. По этой причине суд вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства. В свою очередь стороны могут последовать совету суда, а могут его и игнорировать. Поскольку суд самостоятельно не вправе собирать доказательства, то в силу АПК он располагает лишь теми доказательствами, которые стороны представили в суд и которые были исследованы в судебном заседании. Следовательно, суд может вынести решение только на основании того, что было доказано сторонами. Казалось бы, этот вывод однозначно вытекает из приведенной логики процессуального законодательства. Однако сравним сию логику с основаниями отмены судебных актов вышестоящими инстанциями. Так, согласно ч. 1 ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: 1)

неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; 2)

недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; 3)

несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; 4)

нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. Из всех перечисленных оснований лишь первое - "неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела" - свидетельствует о прежнем положении вещей, когда суд первой инстанции сам собирал доказательства по делу. Все остальные основания отмены судебных актов первой инстанции вполне соответствуют состязательным началам российского процесса. Но на практике вышестоящие судебные инстанции, отменяя судебные акты, указывают на необходимость исследования дополнительных доказательств, забывая, что суд первой инстанции исходит лишь из тех доказательств, которые представлены сторонами.

Состязательность процесса, приведшая к активизации лиц, участвующих в деле, в доказывании, должна быть учтена при толковании оснований отмены судебных решений. В связи с этим в основу стандарта доказывания должно быть положено выполнение сторонами их бремени доказывания и на основании этого определение, установлены ли факты предмета доказывания.

При этом следует отметить, что состязательность судопроизводства распространяется на все стадии процесса, включая апелляцию и кассацию.

Вместе с тем нельзя забывать, что развитие состязательности предполагает уравновешивание ее принципом равенства сторон и мерами по реальному обеспечению этого равенства.

Современное развитие состязательности в процессуальном законодательстве России требует определенной смелости - введения негативных последствий несовершения процессуальных действий, а также строгого следования предписаниям закона со стороны суда при невыполнении лицами, участвующими в деле, обязанности по доказыванию. Только в этом случае представители сторон будут состязаться в суде, готовиться к процессам и соблюдать предписание правовых норм, не приберегая доказательства до апелляционного пересмотра.

Это основные черты состязательности судопроизводства по реформам XIX и конца XX - начала XXI в. Однако в сравнении с зарубежным судопроизводством следует отметить еще одно важное положение. По мнению зарубежных ученых, основное отличие современного смешанного и состязательного процесса в той роли, которую при рассмотрении дел играют суд и лица, участвующие в деле. В состязательном судопроизводстве стороны активны, суд пассивен. По образному выражению М. Зандера, в состязательном процессе судья подобен рефери в теннисном матче: следит за сторонами, наносящими удары по мячу, просто называя счет и результат, обеспечивая соблюдение правил <1>. Как полагают сторонники состязательного процесса, лишь такое положение дел способно обеспечить справедливость судебного решения. Данный вывод обосновывается следующим. Во-первых, никто не может обвинить суд в его необъективности, предвзятости, так как он не собирал доказательства и не исследовал их в судебном разбирательстве. Во-вторых, сторонам были даны все шансы собрать нужные доказательства, самостоятельно проанализировать их в суде, отчего у них есть обоснованная уверенность в том, что их права и интересы представлены полно и верно <2>. В-третьих, поскольку стороны сами собирали доказательства по делу, то очевидно, что они соберут все доказательства, так как их интересы противоречат друг другу. В-четвертых, каким бы ни было решение суда, тот факт, что сторона сама заключила договор с адвокатом, сама контролировала судебное разбирательство, помогает психологически спокойнее принять проигрыш <3>.

<1> Zander M. A matter of justice. The legal system in Ferment. N.Y., 1989. P. 140.

<2> См., например: Bayles M.D. Principles of Law: A normative analysis. Dordrecht (Boston); Lancaster (Tokyo), 1984. P. 34 - 35.

<3> О состязательном и инквизиционном процессе см. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право в Англии и США. М., 1999.

Несмотря на отсутствие инициативы, суд обладает непререкаемым авторитетом, так как именно за ним последнее слово в споре - вынесение решения по делу.

Для обеспечения нейтральности судьи мало законодательного закрепления соответствующих правил, требуется соответствующий уровень представительства в суде и переосмысление роли суда. Сложно приучить участников к изменению их роли в судопроизводстве. Однако активизация сторон, повышение их ответственности за результат рассмотрения дела (в зависимости от выполненного бремени доказывания), предоставление суду возможности выносить решение исходя из выполненного сторонами бремени доказывания неизбежно приведут к изменению соотношения роли суда и участников процесса в рассмотрении дел.

Состязательность как вид судопроизводства (а не только в качестве принципа гражданского и арбитражного процесса) предполагает одновременное действие также принципов гласности и устности судопроизводства. Значимость гласности судопроизводства после принятия Устава гражданского судопроизводства быстро была оценена: "Ожидания, которые возлагались редакторами устава на гласность производства, вполне оправдались: надзор со стороны заинтересованных лиц и со стороны публики оказался действеннее всяких угроз за неправосудие, всяких ревизий и надзора со стороны начальства, так как надзор со стороны тяжущихся и публики оказывает нравственное воздействие на суд, поддерживая в нем стремление честно относиться к исполнению своих обязанностей" <1>. Гласное состязание немыслимо без устного ведения разбирательства дела. Однако и в смешанном, и в состязательном процессе существуют письменные элементы. В состязательном судопроизводстве они в основном касаются обмена состязательными документами и некоторых форм раскрытия доказательств - так называемая предварительная письменная подготовка дела.

<1> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 187.

3. Изменение системы обжалования судебных решений стало одним из важнейших положений судебной реформы 1864 г. До судебной реформы XIX в. следственные начала в системе пересмотра судебных актов выражались, например, в том, что переход дела из одного судебного места в другое происходил помимо воли сторон <1>. В тот период в Европе действовало два типа судов по пересмотру вступивших в законную силу судебных актов: ревизионный и кассационный. Первый был введен в Германии, второй - во Франции. Россия восприняла французскую модель. В итоге в России существовало апелляционное и кассационное производство. В апелляции рассматривались дела, по которым решения не вступили в законную силу, кассация действовала относительно вступивших в законную силу судебных актов. Интересным является и то, что в тот период можно было говорить о зарождении судебного прецедента. Решения Сената имели обязательную силу и в отношении тех дел, по которым они не выносились, служа руководством к единообразному истолкованию и применению закона. Однако в литературе появились упреки в том, что решения Сената нередко противоречат друг другу, ввиду этого ими сложно руководствоваться. Сенат в связи с этим постановил, что "в случае противоречия между кассационными решениями... следует руководствоваться позднейшими" <2>.

<1> Там же. С. 46.

<2> Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 353.

Современная система пересмотра судебных актов значительно отличается от прежней. Реформа конца XX - начала XXI в. в основном затронула надзорное производство, ввела апелляцию для пересмотра судебных актов мировых судей, несколько видоизменила кассационное производство в судах общей юрисдикции, создала в арбитражно-судебной системе самостоятельное звено - апелляционные суды.

В судах общей юрисдикции и арбитражных судах действуют разные модели пересмотра судебных актов. Не вдаваясь в описание различий указанных моделей, остановимся лишь на двух проблемах: обеспечение стабильности судебных актов и соблюдение законодательной формы пересмотра судебных актов.

Обеспечение стабильности судебных актов. Европейский суд по правам человека неоднократно в своих решениях отмечал необходимость обеспечения окончательности судебных решений, под чем понимается исключительность пересмотра судебных решений, вступивших в законную силу. В судах общей юрисдикции существует апелляционное производство относительно судебных актов мировых судей, и два звена (суды субъектов Российской Федерации и Верховный Суд РФ) наделены полномочиями по кассационному пересмотру. Кроме того, судебный акт, вступивший в законную силу, может быть несколько раз пересмотрен в надзорном порядке. В арбитражно-судебной системе действуют 20 апелляционных и 10 кассационных судов, последние проверяют законность вступивших в законную силу судебных актов, и лишь некоторые дела попадают в Высший Арбитражный Суд РФ для надзорного пересмотра. Здесь по большинству дел последней инстанцией выступает кассация. В арбитражно-судебной системе больше, чем в судах общей юрисдикции, гарантируется окончательность судебного акта в силу отсутствия возможности неоднократного пересмотра актов в надзорном порядке.

В 1999 г. Международная ассоциация процессуального права провела международную конференцию, на которой были выделены тенденции развития гражданского процессуального права на рубеже тысячелетий. Среди этих тенденций называлось и сокращение количества инстанций по пересмотру судебных актов. Российский законодатель не пошел по пути сокращения инстанций, наделенных полномочиями по пересмотру судебных актов, их сейчас четыре: апелляционное, кассационное производство, пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам и надзорный пересмотр. Наличие большого количества инстанций по пересмотру судебных актов означает значительный разрыв во времени от момента обращения в суд до исполнения судебного акта.

Окончательность судебных актов связана с их стабильностью. В настоящее время создание новых апелляционных судов привело к тому, что о стабильности судебных актов говорить сложно. Апелляционный суд отменяет судебные решения суда первой инстанции, соответственно первая инстанция вынуждена либо перестраивать свою практику под практику апелляции, либо дожидаться кассационного пересмотра по этим делам. Однако подобное ожидание неизбежно приведет к нарушению процессуальных сроков рассмотрения дела, а ориентация на неверную практику апелляции - к увеличению числа случаев отмены судебных актов в кассационном порядке. Кроме того, далеко не все судебные акты обжалуются в кассационную инстанцию. Если ранее стояла острая проблема по обеспечению единства судебной практики в 10 окружных судах, то теперь к ним добавилось еще 20 апелляционных судов. Отсутствие стабильности судебных актов, иными словами - их частые отмены и изменения приводят к нестабильности правосудия.

Вторая проблема носит сугубо процессуальный характер - соблюдение законодательной формы пересмотра судебных актов. Процессуальное законодательство (АПК РФ, ГПК РФ) создало определенную модель по пересмотру судебных актов. Рассмотрим модель, предложенную АПК РФ.

Всю систему арбитражного процесса можно представить в виде пирамиды, в основе которой лежит первая инстанция, рассматривающая дела по существу, над ней надстраивается четыре вида пересмотра судебных актов. Сначала это апелляция, предусматривающая повторное рассмотрение дела, но с определенными исключениями, установленными законом. Эти ограничения касаются допустимости дополнительных доказательств (ч. ч. 2, 3 ст. 268 АПК РФ), новых требований, не заявленных в первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ), признанных в первой инстанции фактов (ч. 4 ст. 268 АПК РФ). Также в апелляции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета, основания иска, размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц и др. (ч. 3 ст. 266 АПК РФ).

Потом следует кассационный пересмотр, сутью которого является проверка законности судебных актов, вступивших в законную силу, т.е. пределы пересмотра значительно уже, чем в апелляции.

Еще более узкий круг оснований установлен для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 311 АПК РФ).

Венчает пирамиду надзорное производство, для которого законом установлено крайне незначительное количество оснований для отмены и изменения судебных актов нижестоящих инстанций (ст. 304 АПК РФ).

Однако законодательная модель существенно разнится с практикой, где апелляция допускает любые доказательства, кассация часто переоценивает доказательства, хотя их не исследовала. Руководствуясь благими намерениями, апелляционная и кассационная инстанции часто выходят за пределы своих полномочий по пересмотру судебных актов. Однако законодательная модель сформулирована очень логично в целях соблюдения интересов тех, кто обратился в суд за защитой. Возможно, и здесь есть последствия духа объективной истины. Лишь один пример. Согласно ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, могут вступить в начатый процесс по собственной инициативе или могут быть привлечены к участию в деле по инициативе сторон или суда. Нетрудно заметить, что норма сформулирована диспозитивно, оставляя на усмотрение упомянутых субъектов право привлечения третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора. Диспозитивность нормы объяснима природой данного вида третьих лиц - они имеют определенную заинтересованность в исходе дела, но не являются участниками спорного материального правоотношения, поэтому суд при вынесении решения не определяет их права и обязанности. Несмотря на ясность законодательного подхода, большинство отмен судебных решений по процессуальным основаниям связано с непривлечением к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, со ссылкой на п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ о безусловных основаниях для отмены решений арбитражного суда первой инстанции: "Принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле...".

Поскольку суд, отправляя правосудие, призван воспитывать уважение к закону и суду, то каждая инстанция должна строго соблюдать предписания закона. Если бы первая инстанция следовала запрету ст. 65 АПК РФ и не допускала в процесс нераскрытые доказательства, а вышестоящие инстанции не отменяли в этом случае судебное решение (следуя ограничениям, установленным законом), то такое единство дисциплинировало бы стороны, способствовало их воспитанию в духе святого уважения к закону и суду. Через некоторое время эти стороны своевременно стали бы представлять отзывы на иск, раскрывать доказательства, не игнорировали бы извещения суда о судебном заседании - стали бы уважать строгий и справедливый суд.

В 2007 г. исполнилось пять лет с момента принятия АПК РФ и ГПК РФ, и это не окончание судебной реформы, предстоит еще многое сделать по совершенствованию практики рассмотрения и разрешения дел судами общей юрисдикции и арбитражными судами.