РОЛЬ ОБЫЧАЯ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ

Анализируя роль обычая в высоко развитой современной системе права, можно без всякого удивления констатировать, что она незначительна и в лучшем случае носит второстепенный характер, поскольку обычай вряд ли является в наше время источником новых правовых норм.

В этой связи необходимо ясно различать социологическую связь позитивного права с жизнью современного общества, включая его основные ценности, предпочтения и то, каким образом социальные обычаи могут служить непосредственным источником правотворчества. Что касается первого, то о об этом было достаточно сказано в предыдущей главе. (25) Здесь же основное внимание будет уделено обычаю в его второй ипостаси. Местный обычай Существуют три основных способа, посредством которых обычай может служить прямым источником нового права даже в контексте современного государства. Первый — это признание и принудительное приведение в жизнь местного обычая. Очевидно, что с установлением единой системы права в данном конкретном обществе, где существуют законодательные органы с четко определенными функциями, обычай, как прямой источник нового права, фактически вытесняется. Некоторые современные системы кодифицированного гражданского права идут еще дальше и вообще отвергают любой местный обычай, как противоречащий правовой унификации, которая является целью любого кодекса. Английское общее право хотя и отвергающее также повсеместно действующий обычай, но оставляет, тем не менее, место для местного обычая, правда, в очень узких пределах. Однако для того, чтобы обычай мог доказать свое право на включение в правовую систему и последующее эффективное применение, ему необходимо преодолеть ряд серьезных препятствий юридического характера. Среди них самым необычным является временной критерий, то есть предоставление доказательства того, что обычай существовал «с незапамятных времен», точкой отсчета для которых, как ни странно, является 1189 год.

(26) Более объяснимо требование, предъявляемое к действительности обычая: чтобы считаться действительным, обычай должен быть признан судом достаточно разумным. Из дальнейшего будет ясно, что первый из этих критериев имеет своей целью свести к минимуму число действующих местных обычаев, а задача второго — обеспечить судам значительную степень контроля за принятием решений в отношении того, какие обычаи наделять юридической силой, а какие — нет. Английские юристы до сих пор ведут малоплодотворные споры о том, обладает ли местный обычай юридической силой сам по себе или только лишь после признания его судом. Обычное право в прямом смысле этого слова, то есть более древнее по своей природе, как уже упоминалось, является обязательным само по себе и не зависит от судебной санкции или одобрения. Строго говоря, оно может действовать даже и в отсутствии всякой правовой системы. Однако в современном английском праве тот факт, что у суда сохраняется компетенция объявлять любой обычай недействительным по причине его неразумности, достаточно ясно по казывает его подчиненную роль. И не только. Это свидетельствует также о том, что ни один обычай, независимо от теории, не может считаться наделенным юридической силой сам по себе без официального одобрения судом. Конституционные обычаи Более значима, чем местный обычай, функция обычая в установлении конституционной практики. Это имеет особое значение для таких стран, как Англия, где формально не существует писаной конституции. Основные черты конституции Великобритании — суверенитет Парламента, большинство парламентских процедур, некоторые нормы, относящиеся к монархии и ее конституционному положению, полномочия судов по развитию права — все они могут рассматриваться как основывающиеся на укоренившихся обычаях, которые считаются абсолютно обязательными с правовой точки зрения. Их следует отличать от обычных конституционных норм, которые хотя и считаются в высшей степени обязательными, но тем не менее не являются столь же юридически значимыми.

Так, практика автоматического подписания монархом любого билля, получившего одобрение обеих Палат, или уход в отставку премьер-министра после того, как Палата общин отказала ему в доверии (по какому-то важному вопросу), являются важнейшими чертами конституции, несоблюдение которых представляется делом почти неслыханным (27), но ни одна из них не является правовой нормой в том смысле, что составляет неотъемлемую часть иерархической структуры правовых норм, которые в свою очередь образуют правовую систему государства. Поэтому их можно рассматривать обязательными в политическом отношении и, пожалуй, моральном, но никак не в правовом. Далее, в отношении конституционных обычных норм, которые могут рассматриваться в качестве полноценных правовых норм, следует заметить, что они наделены юридической силой не благодаря веками сложившейся практике их применения всем обществом в целом, как это имеет место в обычном праве, а скорее в связи с их принятием многими поколениями правящего класса, включая судей и других представителей юридического сословия. Большинство населения, несомненно, можно считать также соблюдающим, или по крайней мере, признающим их, но его роль здесь в основном пассивна в отличие от той активной роли, которую оно обычно играет в практике соблюдения обычая. Торговый обычай Третий и последний вид обычаев — торговый обычай. В прошлом обычаи, принятые среди купцов и торговцев, несомненно играли решающую роль в развитии торгового права. В современных условиях, однако, осталось мало возможностей для такого обычая вносить изменения в торговое право. В Англии последний такой случай можно датировать 1898 годом, когда облигации на предъявителя были признаны полноценными оборотными документами в силу принятого торгового обычая. (28) Существуют, тем не менее, другие и значительно более важные способы, с помощью которых торговый обычай может оказывать влияние на право. Происходит это посредством коммерческих контрактов. Презюмируется, что условия таких контрактов представляют собой либо установление торгового обыкновения в строгом смысле этого слова, либо указывают на разумную необходимость признания того, что для достижения экономической эффективности данного контракта он был заключен на основе уже существующей практики в данной сфере бизнеса.

Таким образом, суды и торговые арбитражи могут отражать в своих решениях последствия изменений, имевших место в практике коммерческих сделок и торговых обычаях. Хотя насколько суды реально готовы учитывать перемены, произошедшие в деловом мире, в значительной степени зависит от профессиональных традиций, сложившихся в конкретной правовой системе. Но именно потребность в такой связи позитивного и судебного права с питательной средой экономической и социальной практики, важное значение которой подчеркивал юрист-социолог Эрлих, называвший последнюю формой «живого права» (29), а также тот факт, что коммерческие контракты являются преобладающей формой деловых отношений, убедительно доказывает всю важность приведения торгового права в соответствие с основополагающими презумпциями, на базе которых совершаются самые различные категории коммерческих сделок. И пожалуй, именно из-за неудачных попыток судей, плохо знакомых с миром бизнеса, поддерживать реальное равновесие между этими двумя сферами, в последнее время наметилась явная тенденция сдвига от судов в сторону коммерческих арбитражей. «Типовые» контракты Другой важный способ, при помощи которого деловые круги могут распространять квазиюридически свои требования и практику на многие виды сделок, — это «типовые» контракты. Данный вид контрактов, представляющий собой отпечатанную типографским способом форму со стандартными условиями, стал широко распространенным явлением в современном деловом мире. Теоретически сторона, которую приглашают подписать такой контракт, имеет свободу выбора — подписывать его или нет. Но свобода «принять или не принять» стандартную форму контракта часто оказывается эфемерной для той стороны, у которой нет другого способа воспользоваться своим правом отказа, кроме как за счет ухудшения условий будущих поставок товаров или услуг. Таким образом, контракты подобного рода в значительной степени обнажили пустоту устаревшей концепции свободы договора, которая неоднократно и самым явным образом ограничивалась во множестве отдельных видов контрактов.

Примером могут служить контракты на продажу товаров в рассрочку. В них свобода договора ограничивалась специальными положениями, принятыми в законодательном порядке исключительно с целью защищать интересы беспечного потребителя. (29а) Некоторые «типовые» контракты, разработанные независимыми или специальными профессиональными организациями, могут иметь своей целью фиксирование или формирование наиболее эффективной и справедливой практики и норм, общепризнанных в какой-либо конкретной сфере деловой активности — например, типовой договор строительного подряда Королевского Института британских архитекторов. Этот и ему подобные договоры воплощают в себе в определенном смысле самые лучшие коммерческие и профессиональные наработки, являющиеся результатом практической деятельности наиболее авторитетных специалистов, пользующихся заслуженной репутацией в своей области (30). Большинство типовых контрактов, однако, имеют своей целью скорее закрепить те нормы и сложившуюся практику, которые наилучшим образом защищают интересы конкретных отраслей промышленности или поставщиков, чем добиться сбалансированности интересов всех участников делового оборота в данном секторе экономики, включая и потребителей. Далекие от выражения потребностей общества в целом и сложившейся в нем деловой практики, эти контракты наделяют односторонними преимуществами лиц, обладающих властью и ресурсами для навязывания своей воли потребителям, и тем самым порождают множество новых и сложных проблем, которые далеки еще от своего должного разрешения. В последнее время многие страны приняли ряд разрозненных законов, призванных ограничить некоторые наиболее вопиющие и широко распространенные злоупотребления, имеющие место в этой связи. (30а)

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме РОЛЬ ОБЫЧАЯ В СОВРЕМЕННОМ ПРАВЕ: