§1.Понятие источника в современном праве

Понятие «источник права» является одним из фундаментальных в теории права и поэтому правоведы, начиная с римских юристов, неизменно уделяли и уделяют ему повышенное внимание.

'См.: Сергеевич В.И. Лекции истории русского права. С-Пб., 1889-1890. С. 5.

2См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910, Вып. 1. С. 5; Проблемы общей

теории права и государства. / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999. С. 265.

В дальнейшем споры о понятии источника права возникали уже в советской правовой литературе, хотя для этого периода и была характерна

!В послевоенные годы было опубликовано всего два общетеоретических исследования по этой проблеме: Александров Н.Г, Понятие источника права // Уч. Труды ВИЮН. Вып. VIII. М„ 1946 и Кечекьян С.Ф.

Ч2м.: Кечекьян С.Ф. Указ. соч. С. 4.

JCM.: Гурова Т.В. Источники российского права: Автореферат диссертации на соискание учёной степени канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 5. 4См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М, 2000. С. 97.

некоторая недооценка данной проблемы . Признавая единство формы и содержания в праве, советские учёные всегда отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Как и вся правовая действительность, источники права изучались с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право, в противоположность буржуазному (капиталистическому), считалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Отметим также, что исследования проводились только в рамках советского права, что, несомненно, свидетельствует об их ограниченности. Тем не менее, по мнению С.Ф. Кечекьяна, понятие «источник права принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права». Ведь источник права - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением»2. В настоящее время, по мнению некоторых авторов, «в отечественной правовой науке отсутствует общепринятое понятие источника права»3. Подобные высказывания нередко встречаются и у зарубежных авторов. Так, французский теоретик права Ж.-Л, Бержель, говорит о том, что неопределённость понятия «источник права» возникает зачастую потому, что этим термином обозначают одновременно и содержательные, и формальные источники права4. О неопределённости и спорности данного понятия также упоминают и другие зарубежные авторы С.Форд, Н. Фостер, Дж. Харрис.

Многогранность и разносторонность понятия "источник права», пишет Н. Фостер, должна рассматриваться не иначе как в совокупности всех составляющих его элементов и с учётом всех объективных и субъективных факторов, оказывающих на него, а вместе с ним и на всю правовую семью в целом, определённое влияние1.

Отсутствие должной определенности в трактовке понятия «источник права» обусловлено его дуалистичностью. С одной стороны, оно, несомненно, является предметом юридической науки, а с другой - входит в предмет других областей знания. Таким образом, можно сказать, что через понятие «источник права» осуществляется взаимосвязь юридической науки с другими предметными областями.

1См.: Foster N. German Law and Legal System. Mayfield, 1993. P. 46.

2См.: Вильданова M.M. Французская буржуазная доктрина о формах права // Проблемы совершенствования советского законодательства. М., 1987. С. 38.

Действенность источника права, определяемая его применимостью на практике, иначе говоря, правоспособность источника права, на наш взгляд, характеризуется таким фактором как ресурсное обеспечение источника права, которое можно подразделить на внутреннее и внешнее. К внутреннему относятся собственные ресурсы юридической теории и практики, относящиеся к источникам права, т.е. традиционно сложившиеся виды и формы источников права, их виды и формы, содержание и применение. Иначе говоря, это чисто юридическое обеспечение, осуществляемое исключительно средствами юридической науки и внутри нее, за счет ее собственного содержания.

К важнейшим характеристикам внешнего ресурсного обеспечения относятся:

политическое - какие ветви власти и на каком уровне должны быть задействованы в использовании данного источника права;

экономическое - финансовые, материальные, технические и т.п. средства реализации источника права; социальное - на какие слои общества и отдельные социальные группы распространяется действие источников права; информационное - уровень обеспечения коммуникативности источника права (уровень гласности, реклама, использование СМИ и т.п.).

Кроме того, отсутствие единого определения источников права и единого о них представления связано не только с особенностями политических и правовых культур разных государств, но и с их историческим и национальным развитием. На правовой карте современного мира мы можем найти около десяти правовых систем, каждой из которых свойственно своё понимание источников права. В нашем исследовании, по вполне понятным причинам, основное внимание будет уделено концепции источников права, характерной для романо-германской правовой семьи, хотя нельзя не осветить и основные положения теории источников права англосаксонской системы права.

Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права, - писал Р. Давид, - нелёгкое дело1. Ведь составляющие её правовые системы многочисленны и каждая из них имеет свои специфические черты. Тем не менее, несмотря на отсутствие единого определения источников права, можно обнаружить общие черты и признаки, свойственные им. Прежде всего, следует отметить, что традиционно в континентальной системе предпочтительным является формально-юридический подход, а это означает, что источник права рассматривается в качестве «исходного начала» всех норм, имеющих обязательный характер не только для простых граждан, но и для судей2.

'См.: Давид Р., Сиинози К.-Ж. Основные правовые системы современности. М., 2003. С. 74.

2См.: Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers. Ed. by Chorus J., Gerver P., Hondius E. Kiuwer, 1993. P. 15.

3CM.: Sources of Law. Comparative and empirical study. L., 1991. P. 79-85.

4См.: Марченко M.H. Источники романо-германского права: понятие, виды,

классификации // Вести. Моск. ун-та. Сер. 11, Право. М., 2000. С. 2.

В семье общего права традиционно важное место как источника права отводится прецеденту. Хотя, следует отметить, что в настоящее время статуты, благодаря законодательному вмешательству парламента в развитие права и правовую реформу, рассматриваются как наиболее значимые источники правовых норм. Тем не менее, в условиях Англии без прецедентного права статутное право фактически утратило бы свой смысл и назначение и не могло бы применяться1. Таким образом, можно сказать, что юристы, работающие с континентальным правом «всегда предпочитают приоритет статутного права», в то время как их английские коллеги чувствуют себя «более комфортно, когда имеют дело с прецедентным правом»2.

'См.: Романов А.К. Правовая система Англии / Акад. нар. хоз-ва при прав-ве РФ. М., Дело, 2002. С. 82.

*См.: Reinmann М. Conflict of Laws in Western Europe.

3См.: Марченко M.H. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с

формой права // Вести. Моск. Ун-та. Сер. 11, Право.2002. С. 5.

В настоящее время, как в отечественной, так и в зарубежной литературе формально-юридическое понимание источника права является наиболее часто употребляемым и распространённым. Здесь сказываются, по мнению М.Н. Марченко, «широкая доступность формального понимания источника права, его гораздо большая, по сравнению с другими видами и представлениями об источниках права, определённость, и, в силу этого, огромная возможность его практического применения и его практическая значимость»3. Думается, что наиболее важной и определяющей характеристикой источника права является его политическое обеспечение, т.е. обеспечение силой государственного принуждения. Ни один обычай, прецедент, нормативный акт или другой источник права не стал бы таковым и не принял бы общеобязательного значения без санкции и вмешательства государства. Проблема источников права, по мнению Л.Р. Сюкияйнена, это, прежде всего, «проблема роли государства в образовании юридической нормы. Поэтому формальный (юридический) источник права... является по существу формой участия государства (или других институтов) в правообразовании»1.

Таким образом, под источником права в широком смысле рассматриваются общественные отношения, регулирование которых должно стать жизненно осознанной потребностью законодателя. Появляющиеся у него взгляды, представления создают мнение, что определённая совокупность социальных связей, определённый вариант поведения участников общества должны стать общеобязательным правилом, приобрести форму всеобщности, стать законом. Идейным источником права выступает правосознание, отражающееся в законе. Государство, познав потребность регулирования социальных отношений, непосредственно формулирует устанавливаемую правовую норму либо санкционирует, уже сложившиеся в жизни правила поведения и тем самым придаёт им качество юридической нормы. Как отмечалось ранее, в системе категорий теории права понятие «источники права» выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники (формы) права признаются действующими. С другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права2.

'См.: Сюкияйнен Л.Р. Система, источники и форма права // Право в странах социалистической ориентации. М., 1979. С. 60.

2См.: Проблемы общей теории государства и права. / Под ред. Нерсесянца B.C. М., 1999. С. 265.

Следует особо отметить, что представления об источниках права, также как и их виды, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них (правовой обычай, закон, прецедент), совершив значительную эволюцию с древних времён, сохранились в правовой системе до сих пор. Другие же, утратив свою какую-либо практическую значимость, представляют лишь исторический интерес. Источники (формы) права изменялись и изменяются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и в зависимости от особенностей самих правовых систем. В системах права закону, обычаю, судебной практике, доктрине придаётся разное значение. Одна система может носить религиозный характер (например, мусульманское право), в другой - законы - лишь модель, которую можно (а иногда и нужно) нарушить, если того требует обычай (таковой является система обычного права), в третьей системе судебному решению придаётся значение, выходящее за рамки данного процесса (семья общего права).

Однако независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее её конкретным нормативным содержанием, т. е. образуют систему источников права. Для неё характерен иерархический принцип построения, где каждый из нисходящих источников права действителен лишь в той мере, в какой соответствует предписаниям вышестоящих источников. Чёткая соподчинённость источников права, законодательно закреплённая и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства. И наоборот: деформация этой системы отражает слабость государственной власти, проявление центробежных тенденций, нарушения законности как элемент политики государства и т.д.

Роль источников права трудно переоценить. Это и форма, и содержание правовой системы. Значение отдельных источников права в разных правовых системах неодинаково, оно определяется тем, насколько каждый из них отвечает реалиям общественных отношений, насколько удобен в применении. Необходимо также учитывать и взаимное влияние правовых систем, изменяющееся историческое соотношение источников права, чему в немалой степени способствует процесс интеграции, происходящий в настоящее время на европейском континенте.

Хотя источники права весьма многообразны, основными и наиболее значимыми, как уже упоминалось, можно назвать нормативно-правовой акт и судебный прецедент. Такая классификация, по нашему мнению, вполне применима и к источникам европейского права, хотя оно и обладает определённой спецификой.

Нормативно-правовой акт (или закон) является главным, если не единственным, инструментом при создании новых общественных отношений. По мнению Г.Ф. Шершеневича, «возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех выражается именно в законодательной деятельности»1. Закон, с присущим для него общим характером предписаний, рассчитанных на многократное применение, возможностью охвата широких сфер общественной жизни, относительной быстротой процедуры их принятия, изменения или отмены и техникой их систематизации и кодификации, выдвигается, в настоящее время, на первый план в связи со сложностью и многообразием общественных отношений. Динамично развивающееся общество уже не может регулироваться обычаем, для формирования которого требуется продолжительное время, и прецедентами, возрастающее количество которых также вызывает неудобство. Эти факторы и определяют доминирование нормативно-правового акта. Представляя важнейшую составляющую системы источников права, они образуют в совокупности сложную иерархическую структуру, на вершине которой находятся конституции или конституционные законы. Помимо собственно законов «писаное право» составляют подзаконные акты, являющиеся незаменимым средством обеспечения исполнения законов. В современном мире их роль постоянно возрастает, так как содержание законов становится всё более обобщённым, и конкретизация отдельных норм требует принятия

'См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 381.

подзаконных актов. В то же время, согласно новым тенденциям, признаётся примат норм и принципов международного права перед внутригосударственным. Подобную ситуацию мы можем видеть в государствах-членах Европейского Союза, где акты ЕС приравниваются или даже обладают приоритетом перед нормами национального права.

Судебный прецедент как источник права более распространён в странах общего права, хотя играет определённую роль и в романо-германской правовой системе, где становится явной тенденция к признанию прецедента хоть и вторичным, но значимым источником права1.

При общей характеристике источников права ЕС следует обратить внимание на такой факт, что в зарубежных работах по данной проблеме, с одной стороны, понятие «источника права» толкуется в традиционном смысле - как форма выражения и закрепления правовых норм, форма их бытия, с другой - ему придается иное значение как первопричины возникновения права ЕС, основы, на которой оно создается. В этом смысле под источником права понимается международная солидарность, желание сохранить мир и построить лучшую Европу путем экономической интеграции . Как считают авторы учебного пособия «Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота» в данном случае по существу речь идет о своеобразной трактовке в контексте права ЕС понятия «источник права в материальном смысле». Иначе говоря, усиление значимости данного источника права осуществляется за счет повышения его экономического ресурса.

'В настоящее время официальные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской системой права, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.

2См.: Борхардт К.-Д. Азбука современного Сообщества. М., 1994. С. 31.

Таким образом, мы в нашем исследовании будем придерживаться мнения, что под источниками права понимается внешняя форма выражения (закрепления) правовых норм, которые государство создаёт, либо санкционирует, либо признаёт априорно обязательными. Источник права это и есть юридические тексты, которые являются формой позитивации правовых норм. Исторически сложилось, что право позитивируется в определённых формах, которыми являются правовой обычай, судебный или административный прецедент, судебная практика, нормативно-правовой акт, нормативный договор, принципы права, правовая доктрина.