ОПАСНОСТИ ЧИСТО ПОНЯТИЙНОГО МЫШЛЕНИЯ

В самом этом «плодородии» таятся определенные опасности, о которых, пожалуй, не всегда подозревает и юрист-профессионал. Говорят, что автор литературного произведения «вдыхает» жизнь в его персонажи, и те начинают жить своей собственной жизнью, увлекая за собой своего создателя.

Нечто подобное имеет место и в правотворчестве. Когда юристы вложили смысл и значение в свои правовые концепции и понятия и убедились в их правильности, эти последние начинают вести свою собственную жизнь, которая может идти совершенно непредсказуемыми путями и по законам присущей ей внутренней логики. Об этом уже упоминалось в разделе о так называемом аналитическом подходе к праву. (4) Нет необходимости снова повторять уже ранее сказанное. Достаточно остановиться лишь на двух главных моментах. Во-первых, попытка отвергать с порога в целом идею о возможности развития правовых принципов посредством систематизации и рационального анализа, — равносильна выплёскиванию с водой и ребенка. Конечно, с помощью одной лишь логики всех юридических проблем не решить. (5) Но это совсем не означает, что правовые нормы и принципы не поддаются систематизации и анализу, что их невозможно развивать рациональными методами, присущими логическому мышлению, в сочетании с правовой аргументацией (имея в виду, что последняя представляет собой всего лишь более интенсивную и систематизированную форму аргументации обычного человека). Отвергать подобный подход — значит считать невозможной рациональную систематизацию деятельности человека и отвергать её ab initio (с порога), поскольку если право не может создать такую систему, то какому другому институту это под силу? Разумеется, суждение о достоинствах или недостатках такого подхода не равнозначно его практическому применению. Польза рациональной систематизации не подлежит сомнению в том, что касается права, поскольку одной из его основных целей является обеспечение допустимой меры безопасности и предсказуемости в социальной и экономической жизни индивида.

Следует вспомнить, что социолог права Макс Вебер ставил на первый план юридической науки последние достижение правового рационализма, как неотъемлемой части развития западной социальной и правовой мысли (6). А что касается практической реализации этой цели, то само существование и функционирование современных правовых систем, несмотря на все их несовершенства, является достаточным доказательством её достижения, если и не окончательного в идеальном смысле, то уж далеко и не иллюзорного. Системный анализ в соответствии с общепринятыми методами мотивировки тех или иных деяний и процедурами может и не дать полной определенности или точности, но в абсолютном большинстве случаев несомненно обеспечит высокую степень рациональной систематизации и предсказуемости, без чего правовая система вряд ли заслуживает называться таковой. Это подводит нас ко второму важному моменту, отражающему другую, так сказать, «более темную» сторону проблемы. Уже отмечалось, что правовые концепции, подобно всем другим проявлениям творческого гения человека, обладают собственной энергетикой, которая имеет тенденцию вести за собой автора, вместо того, чтобы самой быть ведомой им. Другими словами, концепции и понятия — это превосходные, «вышколенные» слуги, но не всегда хорошие хозяева. Как только выкристаллизовывается смысл и сфера действия важных понятий в рамках правовой системы, особенно такой, как система общего права с ее жестким следованием прецеденту, это может сказаться на судебных решениях по новым делам, поскольку судьи будут руководствоваться соображениями, вытекающими из их представлений о логической природе соответствующих конкретных правовых понятий и о требованиях, которые необходимо выполнять при применении этих понятий. В результате сказанное может привести, образно говоря, к своего рода «закупорке вен» в «теле» права, потере эластичности и неспособности адаптироваться к новым социальным условиям и к появлению тенденции считать, что у судов нет иного выбора, кроме как разрабатывать строго логические методы применения норм, а в случае возникновения трудностей или нежелательных последствий социального характера оставлять это на усмотрение законодателей.

Выше уже говорилось о том, что такая точка зрения ошибочна и влечет за собой неоправданное ограничение судебного процесса. Здесь же лишь следует привести один-два примера того, как подобный подход может помешать развитию права судами. Несколько примеров «юридической логики» В английском договорном праве на протяжении долгого времени господствовала точка зрения, согласно которой сама природа договора, как соглашения между сторонами, создающего новые права и обязанности inter se, исключает возможность наделения преимуществами, обеспеченными судебной защитой, третьих лиц, которые не являются участниками данного договора. Это накладывало жесткие и социально неприемлемые ограничения на современное договорное право, причем подобные ограничения совершенно отсутствуют в системах гражданского права. (7) Кроме того, английское право было слишком привязано к доктрине встречного удовлетворения (8), в отсутствие которого любое обещание должно рассматриваться как недействительное и не имеющее никаких юридических последствий. С точки зрения упражнения в юридической логике любопытно отметить, что при существовании до сих пор подобного подхода в последнее время предпринимаются попытки его пересмотра, в основном усилиями и энергией одного человека — судьи (в настоящее время лорда Дэннинга). Эти попытки направлены на то, чтобы обещание, сделанное без встречного удовлетворения, но исполненное другой стороной, могло считаться действительным в юридическом смысле и рассчитывать на судебную защиту в случае иска, который в противном случае мог бы быть предъявлен в отсутствие обещания (9). В то же время «честь мундира» юридической логики поддерживается отказом в подаче иска в отношении неподтвержденного обещания, чтобы его нельзя было использовать в качестве средства судебной защиты (10). Неюри- сту результат может показаться и не эстетичным, и не логичным, а особенно неоправданным в социальном плане. Но этот пример удивительно показателен как в отношении жесткости и негибкости концептуализма, так и в отношении тех методов, с помощью которых суд может проявить достаточное умение, чтобы, если на то есть желание и воля, преодолеть эти искусственные препятствия.

Сфера действия права собственности дает много примеров понятий, которые по своей сути могут быть условно названы скорее «хозяевами», чем «слугами». Разница между просто личными правами и правом собственности, которое относится к категории абсолютных прав и носителю которого противостоит неопределенное количество обязанных лиц («один против всего мира» — «erga omnes»), лежит в основе любого правового анализа, такого, например, как различие между сервитутом, наделяющим вещным правом прохода через чужой земельный участок, и простой персональной лицензией. Из этого, если следовать юридической логике, можно сделать вывод, что простая лицензия, не являясь вещно-правовой по своей природе, может быть всегда отозвана, хотя, возможно, ценой возбуждения иска о компенсации ущерба, если лицензия носила договорный характер. Однако правовой мысли нужно снова потрудиться над этой дихотомией, поскольку положение ныне существенно изменилось из-за признания того факта, что при определенных обстоятельствах можно добиться судебного запрета на преждевременный отзыв лицензии. (11) Точно так же, в сфере действия авторского права лишенное гибкости понятийное разграничение между уступкой собственности в форме авторских прав и простой лицензией, наделяющей всего лишь правом личного иска к цеденту, было в определенной степени сглажено в случае исключительной лицензии. Правда, для этого потребовалось принять закон, ставящий обладателя исключительной лицензии в положение, сравнимое в целом с положением цессионария. (12) И снова возникла новая трудность в английском праве из-за попыток рассматривать все формы недобросовестной конкуренции, как нарушения прав собственности. Поэтому в каждом конкретном случае приходится задавать вопрос, какое право собственности истца было нарушено в данном случае. Такая аргументация особенно неуместна в отношении многих ситуаций, складывающихся в условиях современной коммерческой деятельности. Примером может служить случай, когда рекламное агентство без соответствующего на то разрешения имитирует голос или внешность популярного актера с целью резко увеличить сбыт какого-либо товара.

Задавать вопрос, как это часто делается в подобных случаях (13), обладает ли человек «собственностью» на свой собственный голос или внешность, — значит упражняться в бесплодных попытках чистого понятийного мышления. А вот пример на ту же тему из области деликтной ответственности. Английское право настаивает на установлении в каждом случае на обязанности ответчика проявлять должную меру заботливости в отношении конкретного истца. Означает ли это, что истец должен представлять собой действительно существующее лицо на день причинения вреда по небрежности? Предположим, что в дорожном происшествии пострадала беременная женщина, или, как в другом нашумевшем деле, что она принимала талидомид во время беременности, в результате чего ребенок появился на свет с физическими дефектами. Можно ли возбуждать иск от имени этого изуродованного ребенка? Или предположим, что в результате радиационного облучения одного из родителей их ребенок, который еще не был зачат на момент облучения, родился с врожденными пороками. Ответ на эти и им подобные вопросы совсем не прост, и по английскому праву должен быть решен в соответствии с законом. (14) Но основывать решение на «логическом» понимании обязанности проявлять заботливость, которое подразумевает, что она не может распространяться на человека, еще не родившегося на день несчастного случая, едва ли целесообразно с точки зрения общественных интересов, так как принятие такого решения требует учета многих факторов социального, морального и экономического характера.

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме ОПАСНОСТИ ЧИСТО ПОНЯТИЙНОГО МЫШЛЕНИЯ: