«Понятийный» подход

Во-первых, критике подвергалось то, что правовая теория, ограниченная анализом основных правовых понятий, имеет тенденцию навязывать такой образ мышления, который рассматривает их, как обладающие некой изначально присущей им структурой, так что отвергается возможность любого развития права вне этой структуры.

Это может накладывать совершенно необоснованные ограничения на процесс адаптации права к изменяющимся социально-экономическим условиям. Например, если анализ принципов договора показывает, что его основные положения включают условие, в соответствии с которым стороны могут осуществлять свои права и обязанности inter se, но без причинения ущерба третьим лицам, то это условие может послужить препятствием к возникновению договорных прав у третьих лиц, даже если эти права продиктованы социальной необходимостью. Или еще, если правовая теория провозглашает, что только организация, обладающая статусом юридического лица, может иметь юридические права, то это может препятствовать признанию законных целей неинкорпорированных групп или объединений, таких как клубы или профсоюзы. (10) Во-вторых, понятийный подход подвергался критике за содержащуюся в нем точку зрения о возможности решения правовых проблем путем простого логического анализа без учета конкретной политической обстановки, влияющей на принятие решений юридического характера. Согласно этому подходу к юриспруденции ответы на вопросы юридического характера можно получить путем логических выводов из правовых принципов, так что суды, например, могут просто разрабатывать и рационально применять принципы действующего права. Иными словами, судебная власть может считать себя абсолютно изолированной от каких бы то ни было политических проблем, поскольку ее задачей является чисто механическое применение принципов, содержащихся в действующей правовой системе. Весьма сомнительно, чтобы сам Остин согласился с такими взглядами на юриспруденцию, которые как раз и служат основной мишенью для критики.

(11) В любом случае понятийный подход, ассоциирующийся с позитивизмом, оказался незащищенным от обвинений в переоценке логики и недооценке или преуменьшении роли правотворческой функции судов. Ниже эти вопросы будут рассмотрены более подробно. (12) Существует, однако, и третье направление критики этой теории, до сих пор распространенное и среди современных юристов, которое было бы справедливо адресовать скорее самому Остину. Он, кажется, упустил из виду тот факт, что тот уровень, на котором, по его мнению, будет изучаться его «наука позитивного права», был, в сущности, очень невысок, можно сказать, «вторичного порядка», поскольку имел дело с правовыми нормами, содержавшимися в статутах, судебных делах и учебниках, относящихся к определенным правовым системам. Но за этими второстепенными фактами скрывалась масса фактов «первичного порядка», или первичных, представляющих собой примеры конкретных действии законодателей, судей и других лиц (включая обычных граждан) по отношению к этим сложным правовым нормам. Именно эта масса первичных фактов придает смысл и цель системе норм и принципов, которые накладываются на эти факты, и можно утверждать, что анализ сложных и деликатных взаимоотношений этих двух «порядков» и является важным ключом к пониманию роли права в обществе. Таким образом, любое теоретизирование на чисто понятийной основе, которое игнорирует, так сказать, «фактическую подпочву» самих понятий, останется скорее всего бесплодным и оторванным от реальной жизни исследованием. И от него не следует ожидать разработки принципов, имеющих научную ценность. Достаточно легко понять, почему подобными соображениями пренебрегали во времена Остина: тогда едва зародившаяся наука социология вряд ли располагала чем-то иным, кроме полученного названия. Но в наши дни, когда социальные науки достигли высокого уровня развития, особенно в США, потребность в более социально ориентированной юриспруденции ощущается все острее, а нападки на чисто понятийный подход в духе позитивизма Остина обычно рассматриваются как необходимая прелюдия к формированию совершенно нового отношения к правовой теории.

В этой связи социологически мыслящий юрист подвергнет критике и позитивистскую аксиому о «сущном» и «должном» праве, как о двух совершенно различных и герметически разделенных друг от друга областях, на том основании, что право не статично, а динамично, его теория постоянно развивается, и значительная заслуга в этом принадлежит судьям, которые, сознательно или интуитивно, выносят решения, руководствуясь 5. Юридический позитивизм своим представлением о том, каким должно быть право. Ученый- юрист не может, таким образом, игнорировать тот факт, что в самом праве заложены семена его будущего развития в соответствии с системой ценностей, существующей в обществе. И то, каким образом эта система ценностей воздействует на всю совокупность принимаемых судебных решений или контролирует их, представляет собой жизненно важную составную часть правовой системы. Следует, однако, добавить, что это хотя и соответствует истине, но никоим образом не отменяет основного постулата юридического позитивизма: действительность обязательств, установленных правовой нормой, не подвергается сомнению в случае ее конфликта с определенной системой религиозных, моральных или любых иных ценностей неюридического характера.

<< | >>

↑

Источник: Деннис Ллойд. Идея права Репрессивное ЗЛО или социальная НЕОБХОДИМОСТЬ ?. 2009

Еще по теме «Понятийный» подход: