III. РАССМОТРЕНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ СЛУЧАЕВ CULPAE IN CONTRAHENDO[93]

Я поставил перед собой задачу в этом отделе свести и разрешить все мыслимые случаи, к которым может быть применена моя теория, и лучше в этом переусердствовать, чем схалтурить. Поступить так было бы столь же не к месту при изложении какого-нибудь уже известного учения, насколько это необходимо для такого учения, которому, подобно излагаемому здесь, еще предстоит заслужить признание.

широту сферы его применения и, во-вторых, чтобы подвергнуть теорию проверке с точки зрения ее практической применимости. Если она пройдет эту проверку во всех подпадающих под ее применение случаях, то по крайней мере в этом проявится ее полная основательность.

Я сгруппирую материал, как уже отмечал выше, по трем пунктам:

1) отсутствие способности совершать сделки;

2) отсутствие оборотоспособности;

3) недостоверность воли на вступление в договор

(1. ее изъявления,

2. самой воли).

1. Отсутствие способности совершать сделки

Право, как известно, признало необходимым взять некоторых лиц под защиту как от самих себя, так и от других, так что им отказано в способности отчуждать или принимать на себя обязанности либо вообще, как в случае с лицами, находящимися под опекой^[94], либо применительно к отдельным сделкам, как в случае с женщинами (интерцессии)^[95] и подвластными детьми (заем денег)^[96]. В то же время, если оказанное этим лицам внимание не должно доходить до невнимательности ко всем остальным, подвергая опасности стабильность оборота, то право должно позаботиться о том, чтобы начало необязательности (Grundsatz der Unverbindlichkeit) заключенных ими договоров не вредило третьим невиновным лицам; другими словами, право

должно защитить последних от опасности пострадать в связи с осуществлением указанными лицами их привилегии.

не уверен.

В пользу отказа можно сказать следующее.

Во-первых, 1. 19 pr. de R. J.

«Qui cum alio contrahit, vel est vel debet esse non ignarus conditionis ejus: heredi autem hoc imputari non potest, cum non sponte cum legatariis contrahit»^[97].

Справляться о положении контрагента стало бы заботой другой стороны.

Во-вторых, если договорный иск вообще не может быть предъявлен, почему это становится возможным при изменении его направленности?

В-третьих, в противном случае фактически прекратилась бы защита опекаемых лиц от легкомысленного заключения договоров (gegen leichtsinniges Contrahiren).

Первому возражению, которое сперва кажется таким очевидным, я бы не стал придавать большого значения. Во- первых, другими^[98] как раз уже отмечалось, что это место, по всей видимости, имеет в виду должника, но не кредитора, о чем, помимо прочего, свидетельствует пример с наследником [обязанным выдать отказы]. Когда же ввиду общих выражений хочется распространить его и на кредитора, как минимум 1. 3 рг. ad SC. Mac. (14.6) показывает, что в таком расширительном толковании установленное этим местом положение ложно. И к чему бы это еще привело? Несовершеннолетний, почти достигший 25 лет, проживает преимущественно в стране, где совершеннолетие наступает ранее и где каждый мог бы принять его за совершеннолетнего; там он, например, снимает жилье на каком-нибудь курорте на несколько недель, обедает в долг и т.д., проигрывает деньги. А затем опекун отказывается платить по долгам. Признать здесь dolum со стороны несовершеннолетнего

не получится: у него изначально было намерение исполнить все обязательства, но и лиц, которые с ним входили в соглашения, нельзя упрекнуть в том, что они должны были быть «поп ignari ejus conditionis»; они могут, напротив, возразить, опираясь на 1. 3 cit. [D., 14.6]: «publice paterfamilias (major) plerisque videbatur, sic agebat, sic contrahebat»^[99]. Поэтому если по какой-то причине им и нужно отказать в договорном иске из culpae in contrahendo, то по указанной этого сделать нельзя.

Второе возражение содержит petitio principii.

Третье возражение самое серьезное. Но нет недостатка в обстоятельствах, существенно умаляющих его значение. Риск в действительности не такой серьезный, каким кажется на первый взгляд: во-первых, он как раз отпадает в том случае, когда противная сторона знала или должна была знать о неспособности^[100] - особенно в случае заключения договора между присутствующими, когда юный вид контрагента выдает его несовершеннолетие; во-вторых, [то же происходит] в случае, когда последнему нельзя вменить данную разновидность culpae, и здесь я бы прямо исключил иск к несовершеннолетним. Хотя они как раз обозначены в источниках как «injuriae capaces»^[101], было бы тем не менее излишне упоминать, что эта capacitas не

одинакова для всех видов правонарушении, а определяется по- разному в зависимости от проступка, и притом согласно тому, присуще ли вообще данному возрасту сознание характера содеянного. Эта вменяемость должна признаваться применительно, например, к воровству раньше, чем применительно к подлогу, как и применительно к причинению вреда чужой собственности раньше, чем применительно к нашей culpae in contrahendo. Конкретным фактическим обстоятельствам, говорящим о сознании лицом последствий своих действий, должно придать решающее значение. Так, например, человека, уже наученного опытом, что его договоры недействительны, и которому опекун запретил впредь заключать договоры, я бы признал подлежащим ответственности, если он во второй раз побудил к заключению договора какого-нибудь иногороднего, который находился в извинительном неведении по поводу его неспособности, например, [когда он] по почте предложил иногороднему антиквару какие-нибудь книги.

Наконец, против указанного возражения можно сказать еще то, что размер ответственности при culpa in contrahendo, как правило, меньше договорной. Если несовершеннолетний, заказавший вино, должен возместить расходы продавца на отправку товара туда и обратно, его положение несравненно более благоприятно, нежели если б он должен был принять вино.

Поэтому мне также кажется, что есть серьезные основания для предоставления нашего иска и против опекаемых лиц, однако я, как уже говорилось, охотно соглашусь, что вопрос не так бесспорен, и к тому же не думаю, что он представляет такой большой интерес, так как в большинстве случаев достаточно act. doli^[102].

Наш вопрос может быть поставлен и в отношении договоров, заключенных в состоянии опьянения. Впрочем, в случаях, когда

пьяный заключает их лично и его состояние таково, что сознательность отсутствует (dass das Widens vermogen aufgehoben war), это должно быть замечено контрагентом. Иначе - когда он посылает человека, например, через официанта в гостинице заказывает на завтра транспорт, который затем не хочет брать. Контракт здесь, конечно, отсутствует, то же с dolo. Однако подобно тому, как он отвечает за деликт, совершенный в этом состоянии невменяемости, - по той причине, что он по собственной неосторожности довел себя до такого состояния, - точно так же объясняется его ответственность за culpam in contrahendo. В таком состоянии нельзя заключать договоры (soil man nicht contrahiren).

К личной неспособности совершать сделки можно приравнять отсутствие способности распоряжаться (mangelnde Dispositionsbefugnis), особенно в связи с запретом на отчуждение (Verausserungsverbot)^[103]. Чтобы из-за запрета на отчуждение возникло право на наш иск, требуется, чтобы он касался заключения обязательственного договора (des Contracts), другими словами, чтобы признавались недействительными не просто запрещенный перенос права собственности, но и направленное на это обязательство, как, например, при продаже объекта, являющегося предметом спора^[104].

2. Отсутствие оборотоспособности у объекта

Помимо двух подробно рассмотренных в первом отделе статьи случаев, наши источники знают еще несколько. Так, особенно часто упоминается один случай, который хотя для нас и не имеет больше практического значения, все же нельзя обойти, а в первом отделении я его не стал рассматривать только по той причине, что, приведи я его там, построенное на недвусмысленных выражениях источников исследование было бы испорчено спорным случаем. На возведенном же теперь фундаменте уже не составит никакого труда достичь его правильного понимания.

Это случай с продажей свободного человека, ошибочно считавшегося рабом^[106]. В соответствии с общими принципами она должна рассматриваться так же, как и продажа rei extra commercium, поскольку она преследует, как и в последнем случае, получение абсолютно невозможного предоставления (absolut unmoglichen Leistung)^[107]. И действительно, некоторые места прямо признают эти случаи однородными^[108], однако иные поступают, казалось бы, подчеркнуто противоположным образом, применительно к случаю заблуждения на стороне покупателя говоря об «emtione»^[109] и называя действительной

стипуляцию, устанавливающую ответственность за эвикцию^[110], так что нашлось немало авторов, которые были введены в заблуждение этой видимостью^[111].

Если бы продажа свободного на самом деле была действительной, можно было бы тогда искать исполнения или - что то же самое - компенсации интереса в исполнении. Так ли это здесь? Ни в одном месте об этом нет ни слова, что и противно существу дела. Ибо как должна быть произведена оценка свободного человека^[112]? Ее надо произвести так, как если бы это был раб? Однако тогда можно было бы с тем же правом оценивать res extra commercium, как если бы они были res in commercio; то, что в этом случае оценка или интерес в исполнении исключены, не вызывает никаких сомнений^[113].

Если покупка свободного наделяет правом на иск по поводу интереса в исполнении, тот же эффект должна произвести и стипуляция. Однако 1. 1, § 9 de О. et А. (44.7) прямо объявляет последнюю «inutilis», потому что объект «tale sit, ut dari non possit»^[114] - основание, которое для купли имеет не меньшее значение, чем для стипуляции, и homo liber ставится здесь в один ряд с loco sacro vel religioso.

Если можно требовать возмещения интереса в исполнении, договор купли-продажи должен называться, согласно вышеприведенным рассуждениям, не недействительным, а действительным, в то время как Папиниан прямо называет его не имеющим действия^[115].

Если мы, как видно, по всем направлениям наталкиваемся на трудности, развивая идею, будто act. emti могла бы [в рассматриваемом случае] быть направлена на возмещение интереса в исполнении, то что мешает нам поставить на его место отрицательный договорный интерес? Единственной причиной, которая не дала бы нам этого сделать, была бы констатация «emtionis» в приведенных в сноске 110 местах. Но в каком смысле здесь говорится про «emtio», видно по одному из них - по 1. 4 de cont. emt. (18.1), в которой Помпоний использует это слово применительно к продаже loci sacri et religiosi так же, как к продаже hominis liberi. Как показал проведенный выше анализ, по поводу первого случая точно известно, что act. emti направлена лишь на отрицательный договорный интерес, так что юрист имел в виду только это действие, когда говорил об

emtione. Поскольку же он в один ряд с этим случаем ставит продажу hominis liberi, то «emtio» и во втором случае не может значить ничего другого. Этим снимается какое-либо несогласие данных мест^[116] с § 5 J., cit., который в обоих случаях прямо предоставляет act. emti для возмещения отрицательного договорного интереса: «quod sua interest deceptum non esse».

Одновременно с этим устраняется кажущаяся сложность, которая создается допущением требования о возмещении убытков вследствие эвикции. Это требование может быть направлено на возмещение положительного договорного интереса (например, когда вещь подорожала со времени продажи), но это необязательно, и покупатель скорее компенсирует отрицательный [интерес], ограничившись возмещением расходов, которые он произвел на содержание вещи^[117]. Поэтому, когда несколько мест, выражаясь общо, признают за покупателем «интерес»^[118], мы знаем из вышесказанного, в каком смысле это нужно понимать^[119]. Был ли мнимый раб признан свободным (in libertatem vindicirt wurde) еще до того, как был передан покупателю, или же [это произошло] после - в обоих случаях покупатель требовал quod interfuit, non deceptum esse, и это требование в первом случае так же не предполагает действительность купли, как и во втором. Само собой разумеется, что здесь он, как и во всех случаях, смог бы заранее определить размер своих убытков (die Summe seines Interesses), в связи с чем stipulatio de evictione в местах из сноски

Ill объясняется просто.

К причинам объективной невозможности (objectiven Unmoglichkeit) относится, помимо юридической (отсутствия оборотоспособности объекта), также естественная несуществование вещи. Помимо уже рассмотренного выше (I) случая несуществования проданного наследства, источники касаются еще нескольких, однако не давая, в отличие от того случая, определенного ответа на вопрос о действительности продажи. Это побудило меня отложить их рассмотрение до настоящего места.

Существование вещи можно мыслить в настоящем и в будущем. В последнем случае основания для нашего иска появляются только тогда, когда невозможность возникновения вещи должна была быть заранее известна продавцу, в то время как покупатель, наоборот, находился в извинительном неведении по этому поводу, и такой случай разбирается в 1. 21 pr. de act. emti (19.1):

«Si sterilis ancilla sit, cujus partus venit vel major annis quinquaginta, cum id emtor ignoraverit, ex emto tenetur venditor»^[120].

To, что договор как таковой ничтожен и потому нельзя искать интереса в исполнении, очевидно; следовательно, иметься в виду может только отрицательный договорный интерес, т.е. act. emti из culpae in contrahendo^[121]. He нуждается в рассмотрении вопрос, могут ли возникнуть для нее основания также при покупке шанса (Hoffnungskauf; emtio spei)^[122]. Против этого будет излишне упоминать, что вызванное субъективной невозможностью (subjective Unmoglichkeit)^[123] непредоставление будущих вещей

никак не подпадает под наш принцип; договор в этом случае действителен, иск, следовательно, направлен на возмещение интереса в исполнении.

Несуществование вещей, которые обе стороны считали существующими, может быть следствием либо того, что они никогда не существовали, либо того, что они перестали существовать. В последнем случае промитент об этом либо знал, либо не знал. Если знал, он находился in dolo и отвечает на известных основаниях [по actio doli]. Если не знал, то любая ответственность исключена, как кажется с точки зрения источников^[124], поскольку последние ограничиваются замечанием, что договор ничтожен, не упоминая о возможности какой-либо culpae in contrahendo. Однако если такая culpa сама по себе мыслима, то их молчание так же мало препятствовало бы применению здесь нашей теории, как и в случае с существенным заблуждением (см. ниже). По общему правилу, правда, нельзя было бы обещавшему ставить в вину незнание, и источники имеют в виду этот случаи, но отношения могут выстроиться и противоположным образом. Я бы привел в пример лицо, сдающее внаем находящийся у берега корабль, когда уже распространилась официальная информация о его гибели. В этом случае оно должно было знать об этом, и если противная сторона вследствие заключения договора понесла убытки, например, стоимость фрахта тем временем взлетела из-за каких-то политических событий, то с обеих сторон имеются все основания для нашего иска.

Случай с утратой вещи сопоставим с другим случаем, когда она выбыла из имущества продавца уже в момент [заключения] договора, но при условии, что обе стороны исходили из противоположной оценки действительности. Некто участвует на аукционе одной редкой работы, но один присутствующий там антиквар убеждает его воздержаться от совершения дальнейших предложений, обещая ему за оглашавшуюся им цену «свой экземпляр», который, однако, - о чем антиквар не знал, - уже был

отчужден его служащими. Требовать исполнения договора, по моему мнению, здесь нельзя, так как обе стороны имели в виду не любой экземпляр, а один, определенно обозначенный - «свой экземпляр», однако такого уже нет. Продавец должен был это знать, покупатель оттого потерпел убытки, заключая договор купли-продажи (он, например, приобрел себе работу у третьего лица, но по цене, значительно превышающей ту, по которой она ушла на аукционе), так что у него есть act. emti из culpae in contrahendo.

To, что в этом случае действительно была продана несуществующая вещь, станет еще яснее, если представить случай так, будто продавец никогда не владел объектом. Предоставление просто какого-то экземпляра в намерения обеих сторон не входило: они основывались на том предположении, что одним [из них] продавец владеет. Как легат определенно обозначенного свертка денег^[125] ничтожен при отсутствии своего предмета - если завещатель никогда его не создавал или позднее вскрыл и растратил, причем этот легат не может превратиться в легат суммы денег того же размера, - так же нельзя превращать продажу индивидуально-определенного и определимого предмета (durch das Vorhandensein der bestimmenden Momente bedingten Gegenstand) в продажу абстрактно-определенного. «Мой экземпляр» значит не больше, чем «если я одним таким владею».

Объектом продажи может быть не только вещь, но и право. Действуют ли и здесь те же принципы? Было бы это так, каждый, кто не обладает в действительности правом, которое обещает перевести, например, суперфицием, эмфитевзисом, наследством, обязательственным правом, мог бы просто прикрыться невозможностью предоставления по причине несуществования объекта. С тем же правом мог бы тогда это сделать и продавец якобы принадлежащей ему вещи, поскольку его мнимая

собственность тоже ведь не существует. Противоположность между субъективной и объективной невозможностями имеет здесь немного другое выражение. Последняя имеет место, когда право, рассматривавшееся как существующее, либо его перенос невозможны in thesi, т.е. [это невозможно] не просто для данного, но для любого продавца. В этом случае договор ничтожен и, следовательно, есть место нашему иску. Сюда относятся - вследствие невозможности [существования] права (Unmoglichkeit des Rechts): продажа наследства живого человека или (по раннему римскому праву) домочадца, продажа вытянутого лотерейного билета, монополий (Bannrechten), привилегий и т.д. в стране, где это запрещено; вследствие невозможности перехода: продажа существующего городского сервитута или usus. Наш иск был бы невозможен вследствие ошибки в праве со стороны покупателя разве что в двух последних случаях, а также если покупатель - житель данной страны, так что закон должен знать, то еще и в предыдущем.

Иначе - когда право, которое приписывает себе продавец, напротив, в принципе могло существовать, хотя бы не существовало ни у кого конкретно или не у данного лица. Кто по неизвестной причине ошибочно считал себя имеющим superficiem и продает ее, должен возместить интерес в исполнении, и потому безразлично, существует superficies у другого лица или нет: само по себе его предоставление возможно. Поэтому последовательно поступает римское право, когда в случае продажи несуществующего требования возлагает на продавца ответственность^[126]. Действительно существует имеющееся в виду право требования у другого лица (например, легат оставлен в пользу X, есть двое с таким именем, оба этим пользуются и один из них уступает свое требование, в то время как в действительности [в отказе] имелся в виду другой) или нет, не имеет здесь никакого значения, при условии только, что

подобное требование действительно могло бы существовать. Отсюда, например, продажа права требования из запрещенного пари или - в землях французского права - требования об уплате алиментов в пользу незаконнорожденного ребенка его отцом (gegen den unehelichen Vater) не порождает обязательства. Такие требования юридически настолько же мыслимы, насколько наследство живого. Однако то, что некто не имеет против X требования из займа, так же мало служит причиной невозможности с его стороны, как то, что у него нет никаких прав на наследство X. Он мог бы их иметь и, поскольку он гарантировал (versichert hat), что имеет их, должен за это отвечать. Напротив, на вещь, которая не существует, никто не может иметь собственности.

3. Недостоверность воли на вступление в договор

Форма, в которой воля выражается вовне, - это ее изъявление (Erklarung) посредством слов и действий. Выражение (Aeusserung) воли и сама воля, однако, могут расходиться - потому ли, что у воли отсутствует серьезность, так что по намерению говорящего или совершающего действие [ее] выражение не должно иметь серьезного значения, потому ли, что хотя воля имеется, выражение ей не соответствует.

С этой возможностью право может бороться двумя способами. Оно может сходу не признавать за ней юридического значения, так что при определении того, была ли воля и в чем она состояла, оно будет исходить исключительно из того, что говорит об этом выбранное самим обладателем воли (der Wollende) средство выражения (Ausdrucksmittel), вследствие чего исключаются любые ссылки на «я-не-это-имел-в-виду» (ein Anders-gewollt-haben). То есть тут недопустимо не только обращать внимание на возражения о симуляции, шутке или заблуждении, но также выявлять и домысливать истинное содержание воли с помощью логического толкования. Такой подход в целом свойствен прежнему римскому праву; в пользу

него - преимущество абсолютной надежности, против него - его очевидная опасность. Новейшее римское право, полагая указанный недостаток перевешивающим, приняло противоположный [подход] - приняло обманчивость волеизъявления за принцип и допустило исправление либо полное отнятие силы у внешнего проявления воли: первое - посредством логического толкования, второе - ссылкой на шутку, заблуждение и т.д. Однако этим оно, как кажется, вместо одного источника опасности, устранение которого имелось в виду, открыло другой, а именно ненадежность положения другой стороны [сделки]. Не посредством, конечно, логического толкования - ведь оно основано на том, что истинное содержание воли можно распознать, так что могло и должно было быть распознано как судьей, так и другой стороной^[127], - а допущением возражений о полном отсутствии воли. Если нет такого рода обстоятельств, что противная сторона должна лишиться уверенности в достоверности изъявления, она имеет полное право довериться ему и не вынуждена более, переспрашивая, убеждаться в его достоверности. Поэтому, если она с такого рода уверенностью посчитала договор заключенным и сообразовала с ним свою деятельность, исполнила его, не использовав возможность заключить выгодный договор с третьим лицом, а другая сторона теперь, после всего этого, утверждает, что это все было лишь шуткой или что она совершила описку или ошиблась по поводу лица или вещи и т.д., договор будет признан ничтожным и невиновная сторона будет расплачиваться за неосмотрительность, невнимательность, небрежность другой стороны.

Эти столь очевидные риск и несправедливость совсем не привлекли внимания наших источников, которые не раз касались

относящихся сюда случаев. Действительно ли сознавали это римляне или нет - какая разница! Эта опасность есть, и против нее требуется защита, и само же римское право дает нам возможность в виде общего положения о diligentia in contrahendo эту защиту предоставить. При заключении договора каждый отвечает за достоверность своего волеизъявления, порок в котором обязывает его возместить убытки, если предполагавшаяся противной стороной заключенность договора в действительности была невозможна.

К случаю недостоверности волеизъявления (несоответствие между содержанием и формой воли) примыкает еще один - недостоверности самой воли (несоответствие между первоначальной волей и нынешним отсутствием желания). Разница между этими двумя случаями станет более понятной из последующего изложения, основанием которому она служит.

А. Недостоверность изъявления

Прежде всего она может быть вызвана тем, что изъявление вовсе не рассматривалось как серьезное, т.е. порождающее обязательство. Из относящихся сюда случаев совершенно исключается, во-первых, симуляция^[128], поскольку она предполагает согласие обеих сторон по этому поводу, так что сделать неверный вывод о наличии договора хотя и может третье лицо, но никак не одна из договаривающихся сторон, а, следовательно, хотя есть основание для act. doli, для нашего иска его тут нет. То же я бы сказал и о шутке, а именно: если обстоятельства сложились так, что противная сторона должна была распознать отсутствие серьезного намерения^[129], то последняя, если она шутку не поняла, сама in culpa, по причине чего не может претендовать на наш иск. Если же обстоятельства сложились иначе, то, на мой взгляд, возражение о шутке вообще

не может быть допущено, хотя все же можно привести в доказательство отсутствия серьезного намерения (неизвестное противной стороне в момент заключения договора)^[130] положение пошутившего (Verhaltnissen des Scherzenden). Мне кажется, здесь применим тот же подход, который я предложил в сноске 128 по вопросу о толковании.

Также примером применения нашего иска не может служить, как кажется, случай с преднамеренным несоответствием воли ее изъявлению. Однако кое-что еще все-таки мыслимо. Чтобы показать другому форму векселя, некто составляет тратту, в которой себя обозначает трассантом, другого - ремитентом, а третьего - трассатом. Другой забирает образец и индоссирует. Может ли индоссат предъявить регрессное требование к трассанту? Если это было бы невозможно в рамках вексельного процесса и при условии, что регресс против индоссанта был бы безуспешным, я бы признал за ним наш иск, так как со стороны трассанта была culpa в том, что он своими руками отдал формуляр. Раз в настоящем векселе индоссамент создает обязательственную связь между векселедателем и индоссатом, тогда первый, выдавая ордерную ценную бумагу, заключает, соответственно, договор in personam incertam, так что мне нельзя возразить, что здесь у culpae будет внедоговорный характер.

Несравненно важнее случая преднамеренного несоответствия воли ее изъявлению случай непреднамеренного. Хотя говорящий действительно имел волю (hat gewollt), однако имел в виду не то, что другая сторона нашла или должна была найти в его словах, - потому ли, что он заблуждался, т.е. имел неправильное представление о каком-либо существенном моменте в содержании договора, или ошибся при изложении воли. Некий директор театра, желавший нанять одну певицу, но

перепутавший ее с однофамилицей, например, ее сестрой, и пригласивший последнюю, приобретает о первой неверное представление, приходит в заблуждение. Если, напротив, он знает, что есть две [певицы], и знает их имена, однако ошибается с именем при указании адреса, то он не заблуждается, а ошибается при выражении воли и будет тем самым причиной чужого заблуждения. Рассмотрим сначала случай с заблуждением.

Насколько оправданным представляется то, что право признает существенное заблуждение основанием для ничтожности, настолько необходимым становится, чтобы такой подход дополнялся нашим иском. Или певица в указанном случае, оставив прежнее место, должна по прибытии и обнаружении ошибки удовольствоваться одним замечанием: «имеет существенное заблуждение в лице - договор ничтожен»? Каждый согласится с тем, что по справедливости она имеет право на возмещение не просто расходов на проезд, но и остальных потерь. Можно оправдать то, что аптекарь или лесник, которые заказали у своего книготорговца энциклопедию по индогерманским корням, полагая, что книга посвящена официальным (лекарственным) корням, не будут связаны договором ввиду заблуждения относительно существенного свойства объекта; однако то, что на книготорговца должны будут лечь все издержки, если издатель откажется принять книгу обратно, оскорбит всякое правовое чувство.

Существенное заблуждение может принять такой вид, что вместо положений о заблуждении начнут применять положения о толковании двусмысленных выражений. Богатым источником обоюдного недопонимания является в особенности многозначность обозначений, принятых для монет различных достоинств. Едва ли есть такое обозначение, которое одновременно бы не имело в одном месте одного значения, а в другом - другого^[131]. Обычно считается, что в случае спора сторон

по поводу значения того или иного названия монеты решающим является значение, используемое в данной местности, что значит, что, например, иностранец, который в Бремене заключил договор в талерах, должен был иметь в виду золотые талеры. Однако я считаю эту позицию в таком общем виде неправильной. Это правильно только при том условии, что сторона, которая утверждает, будто понимала наименование в ином, нежели принято в данной местности, значении, знала или должна была знать о последнем. В этом случае она, допустив, чтобы обозначение понималось из самого себя, подчинилась значению, обычному для данной местности. Совсем иначе в том случае, когда об этом значении ничего не знали: например, француз по ошибке пишет в объявлении, помещаемом в швейцарской газете, о товаре, цену которого обозначает просто во франках (не уточняя, что это швейцарские франки); датчанин, который только-только приехал в Гамбург, просит за товар определенное количество шиллингов, в то время как не имеет понятия, что это наименование обозначает в данном месте иную ценность, нежели в его отечестве. В этих случаях стороны не достигли никакого соглашения о цене и было бы отрицанием всех основных положений о существенном заблуждении, если бы здесь было признано действующим значение, обычное для данного места. Римское право прямо объявляет договор ничтожным в случае несогласия сторон по поводу цены^[132]; что вызвало недопонимание, не имеет для него в любом случае никакого значения, так что и нам позволительно не обращать на это никакого внимания. Обоюдное согласие по поводу определенного числа франков или шиллингов касается только слова, но не содержания - не суммы денег; в действительности

стороны расходятся в условии о цене: в первом случае в соотношении 7 к 10, во втором - 5 к 16.

Признавая в этих случаях ничтожность, я, с другой стороны, распространяю на них наш принцип culpae in conrahendo. У обеих сторон не было никаких оснований для мнения, будто франк или шиллинг имеют одно и то же значение по всему миру за пределами их родины, - они должны были предварительно это проверить. Поскольку они этого не делают, они отвечают за возникающие из этого убытки, а значит, при определенных обстоятельствах и целиком за ожидаемый другой стороной доход. Пруссак, нанявший в Бремене кучера за 10 талеров и заметивший лишь по окончании поездки, что имелись в виду золотые талеры, обязан заплатить их, поскольку отрицательный договорный интерес здесь равен положительному^[133].

Нечто похожее происходит, когда недопонимание вызвано незнанием иностранного языка или арго, иностранного слова и т.д. Нельзя французу ставить в вину то, что он, приехав в Германию, не очень силен в немецком. Но другое дело, когда он, не будучи уверен в совершаемом, заключает договор на нашем языке. Использует он свой язык - это уже другое дело; он, выразившись совершенно ясно и отчетливо, не виноват, чего нельзя сказать про другую сторону, которая согласилась вести переговоры на французском, будучи не в состоянии делать это; это на последней [лежало бремя] быть осмотрительной и обрести достаточную уверенность в том, что она правильно поняла высказывания контрагента.

Далее, сюда относится недопонимание по поводу

общепринятых знаков, сокращений^[134] и т.д. Механик, использовавший в своем прейскуранте обычные обозначения для метра, дюйма, линий и т.д., вправе ожидать, что всякий, кто будет оставлять у него заказ, также знает значение этих знаков, так что если кто-то что-то перепутает, хотя договор и можно признать ничтожным, невозможно избежать упрека в culpa in contrahendo и последствий этого.

Во всех приводившихся до сих пор случаях было бы совершенно неправильно принимать во внимание мнимую искаженность воли (Willensver-schiedenheit), когда контрагенту, который утверждает, что понял слово или обозначение в каком- то другом смысле, нежели принятый в данном месте или данной сфере деятельности, этот смысл был в действительности известен. Датский торговец, деятельность которого связана с Гамбургом, знает разницу в ценности между «маркой» и «шиллингом» в Дании и Гамбурге, и его довод, будто он понял установленную продавцом цену в шиллингах по-своему, не может быть принят.

Я обращаюсь теперь к случаю ошибки. Ответчик знал, что он хотел, так что не заблуждался, однако при изложении своей воли допустил ошибку, которая ввела или должна была ввести истца в заблуждение относительно его, ответчика, воли.

Об ошибке в выражении я повторю сказанное выше о разграничении положений о толковании и о существенном заблуждении. Умозаключение, что раз одна сторона должна была понять выражение в таком смысле, то и другая сторона должна оказаться связанной этим, настолько же неоправданно, насколько в вышеприведенных случаях заблуждения. Помимо этого, из обстоятельств [конкретного случая] может самым несомненным образом вытекать, что говорящий прибег к данному выражению из беспомощности (aus Unbeholfenheit), но если другая сторона, не зная о таких обстоятельствах, должна была - со своей точки

зрения - совершенно иначе понять это выражение, было бы преступлением как по отношению к первому, так и по отношению ко второй, чтобы им в таком случае посредством интерпретации было насильно навязано какое-то согласие. Оба хотели чего-то различного и не договорились, поскольку не поняли друг друга. Договор, тем самым, ничтожен, однако сторона, чья невнятность привела к недопониманию, отвечает за culpam in contrahendo.

Специфическую форму может принять недопонимание в случае с составлением письменного поручения третьему лицу. Если кто дает поручение другому передать определенную сумму «предъявителю сего», то его собственная невнимательность будет причиной того, что кто-то другой, похитивший документ, предъявит его и получит деньги вместо предполагавшегося предъявителя. Точно так же, если он допустил ошибку при указании суммы, например, она была выражена лишь в цифрах, без буквенного повторения, и за цифрами оставалось столько места, что можно было добавить еще парочку^[135]. Поручение в обоих случаях хотя и не дано (nicht perfekt geworden), поскольку поручения с таким содержанием мандант давать не хотел, однако невнимательность является его виной в том, что мандатарий должен был понять поручение именно таким образом.

Сказанное касается и случая, когда некто составил бланк для определенной цели (например, чтобы за него, как требуется в некоторых заведениях, оставили публичной библиотеке

обеспечение) и на пустом листе оставил указание, принятие поручительства и т.д. С помощью нашего принципа можно дать ответ на поднятый некоторыми новейшими авторами^[136] вопрос, обязан ли составитель долгового документа, векселя, ценной бумаги на предъявителя, владения которыми он лишился помимо своей воли, платить добросовестному обладателю (цессионарию, индоссату, владельцу). Он, разумеется, обязан к этому, но лишь на основании culpae in contrahendo, т.е. предъявителю возмещаются убытки: если документ был куплен, то цену, но если подарен, то ничего.

Я перехожу теперь к ошибке в изложении воли, где особенный интерес представляют два случая: собственного письменного сообщения и доведения его с помощью другого лица.

Излишне отмечать, что письменная ошибка - в той мере, в какой она затрагивает существенные моменты договора, например, сумму, адрес, - влечет ничтожность договора и обязанность возмещения убытков за culpam in contrahendo. Но мне кажется необходимым здесь напомнить о требовании bonae fidei, предъявляемом как раз к другой стороне. Уже в рассматривавшихся ранее случаях обстоятельства могли быть такого рода, что у истца должна была возникнуть мысль о совершении другой стороной ошибки, как, например, когда из несообразности предложенной ему суммы вытекало, что другая сторона неправильно оценивала достоинство данного рода монет. Один торговец, который получает от клиента, всегда покупающего 10-12 фунтов данного наименования, письмо, в котором тот заказывает 10 центнеров, должен почувствовать неладное, что, возможно, тот по ошибке указал центнеры вместо фунтов, и, как порядочный человек, удостовериться сначала по этому вопросу, дополнительно спросив о том покупателя. Точно так же с наименованиями, которые заказываются в «тыс.» («МШе»), например, сигаретами, а поручение дано на 3 «млн.»

(«Мііііопеп»), или когда поступает заказ, из содержания которого можно прийти к заключению, что заказчик имел в виду конкурента-однофамильца из той же местности, ошибившись лишь с инициалами.

Также к неразборчивости почерка применяется наша позиция, как, например, когда некто вписывает «1-2 шт.», но тире делает таким маленьким и трудноразличимым, что всякий должен был бы увидеть «12», или когда используются какие-то самим автором придуманные сокращения, которые противная сторона не могла разобрать иначе, чем так, как у нее это получилось. Опять же в последнем случае было бы неизвинительным, если бы при указании кем-либо срока поставки вид надписи говорил в пользу «Jan.» (январь), а обстоятельства - в пользу «Jun.» (июнь).

Если при собственноручном составлении письменного сообщения едва ли может случиться так, что culpa не была бы как на ладони, совсем иначе с сообщением через посредника. Не вызывает, впрочем, сомнений и случай, когда отправителя можно упрекнуть в culpa in eligendo за выбор нарочного, например, ребенка, рассеянного или душевнобольного человека. Однако весьма спорной эта culpa будет в случае, когда пользуются услугами человека, хорошо известного своей надежностью, или даже государственным учреждением - телеграфом. Если на него ложится ответственность перед противной стороной за убытки, возникшие вследствие неправильной доставки поручения, то из этого для нас следует то, что culpa состоит уже в выборе такого средства сообщения.

И действительно, меня нисколько не смущает возложение на того, кто воспользовался подобным средством связи, ответственности просто за его надежность. Ни посланник, ни телеграф не дают абсолютной уверенности в том, что волеизъявление будет передано в аутентичном виде, так как и самый надежный нарочный может однажды повести себя рассеянно или что-то забыть, и надежности сообщения по телеграфу угрожает не только малейшее упущение служащего, но и буря, нарушения связи и т.д. Кто получает непосредственно

от другого сообщение, устное или письменное, имеет тем самым полную уверенность в его аутентичности^[137], и когда другой в таких обстоятельствах допускает ошибку, он и должен за нее отвечать. Сообщение через других (mittelbare Mittheilung), напротив, создает вероятность совершения ошибок третьими лицами, подвергает другую сторону риску стать жертвой людской халатности и рассеянности, в которых она по указывавшейся причине никого из третьих лиц винить не может. Хотя оборот не в состоянии обойтись без этих форм связи, все же кто ими пользуется, должен знать про их ненадежность и, если он при этом не хочет, чтобы от этого что-либо зависело и ему пришлось нести бремя последствий этого, ему следует еще раз специально удостовериться в том, что поручение получено в правильном виде: например, если это телеграф - посредством обратного телеграфирования; если посланник - посредством уведомления другим способом; если курьер - посредством передачи и подписания им самим написанного письма. Какие бы еще меры предосторожности ни были приняты, в любом случае этот выбор на свой страх и риск делает лицо, которое предпочло ненадежные средства связи абсолютно, как учит обыденный опыт, надежному - собственному устному или письменному волеизъявлению^[138].

По нашему вопросу римское право ничего прямо говорит; впрочем, оно отразило по крайней мере одну определенную точку зрения. Я надеюсь, что у меня появится еще повод доказать принцип, что тот, кто допускает, чтобы другой совершил действие, которое ему самому следовало бы совершить, отвечает непосредственно за culpam; кто же, напротив, должен был лишь выбрать другого для совершения действия, отвечает за его culpam тогда, когда его самого можно упрекнуть в culpa in

eligendo^[139]. Ссудополучатель, вручивший другому вещь, чтобы тот ее доставил, отвечает уже тогда, когда последний теряет ее, присваивает и т.д.; напротив, иногородний торговец, который заказанные ему товары доставляет не сам, а лишь пересылает, т.е. выбирает другого для доставки, ни за что не отвечает, если ничего нельзя было сказать против его выбора экспедитора или фрахтовщика. Мы можем сказать, применяя это различие к нашему вопросу: каждый контрагент должен свою волю излагать сам; кто для этой цели пользуется услугами других людей, делает это на свой риск, или, если пользоваться словами из процитированного в предыдущей сноске места, factum eorum praestare debet, cum ipse eos suo periculo adhibuerit.

Что тогда получается, если акцептант использует посланника для сообщения своего ответного волеизъявления и последний совершает culpam при доведении ответа [до оферента]?

Здесь, как кажется, не должна признаваться culpa in contrahendo с его стороны, но во всяком случае должен быть зачет culpae с обеих сторон (Compensation der beiderseitigen culpa)^[140]. Или правильно было бы пользоваться таким подходом: кто по требованию [другой стороны] немедленно отправляет посланника обратно с ответом и пользуется тем самым средством сообщения, выбранным другой стороной, может, следовательно,

переложить ответственность на него?

Я должен признаться, что в этом вопросе чувствую себя не

совсем уверенно, однако высказался бы в пользу первого взгляда, если либо специфика ответа, либо личность посланника, например, ребенка, требуют от отвечающего особой осторожности, т.е. следовало бы направить письменный ответ.

В. Недостоверность самой воли

1. Отзыв оферты при заключении договора между отсутствующими

Заключение договора между отсутствующими сопряжено со специфическими рисками для получателя оферты (Oblat). В момент, когда он акцептует оферту, к нему уже может идти письмо, которое поставит его в известность об отзыве оферты, но достигнет оно его уже после того, как он начнет исполнять договор. По римскому праву договор в таком случае не состоялся, поскольку в решающий момент отсутствовало одновременное согласие обеих сторон (см. об этом аналогичное решение в сноске 148), следовательно, деятельность, которую развернул получатель оферты, оказалась напрасной. Чтобы защитить его от этой опасности, оба указанных выше новейших уложения просто-напросто лишили оферента права на отзыв. Может показаться чересчур смелым, когда проект Общегерманского торгового уложения (после второго чтения) в ст. 298 объявляет отзыв действительным, если он поступает до или вместе с офертой, но я нахожу это законодательное решение самым подходящим - во всяком случае для отношений торгового права (fur den handelsrechtlichen Verkehr). Можно подумать, что момент, до наступления которого позволительно совершать отзыв, допустимо отложить вплоть до момента акцепта, не подвергая риску получателя оферты. Однако еще раньше кое- какое влияние оферта все же может оказать. Адресат, например, сразу, как только получил ее, стал на нее ориентироваться и

отказался от другой оферты, требовавшей немедленного ответа, и если его с точки зрения действующего права можно упрекнуть в собственной неосмотрительности, то все же заслуживает с законодательно-политической точки зрения полного предпочтения подход, принятый для торговых отношений. Благодаря ему уверенность адресата будет обеспечена с момента получения оферты, последний может положить ее в основание своих операций и расчетов и именно эта определенность является для торговли бесценной.

Римскому праву, как отмечалось, этот подход чужд: оно допускает переменчивость^[141]. Однако, исключая, с одной стороны, заключение договора, с другой стороны, оно приводит к тому, что получатель оферты будет нести по чужой вине убытки и естественным следствием этого будет установление им обязанности возместить их^[142]. В вопросе, действительно ли имеются здесь основания для нашего иска, наиболее сомнительным может показаться наличие culpae, тогда как в остальном они все представлены: bona fides получателя оферты, недействительность (Nichtigkeit) договора, причем незаключенность (Nichtzustandekommen) обусловлена обстоятельством, вызванным оферентом (Umstand in der Person des Offerenten). Допустимо ли рассматривать как culpam образ

действий последнего - отзыв оферты, на который его управомочивает закон? У меня нет никаких сомнений в положительном ответе. Так же и доверитель, и товарищ имеют право в любой момент отказаться от договора, однако само по себе это отнюдь не исключает culpam в осуществлении этого права. В тот момент, когда оферент отзывает оферту, он должен сказать себе: адресат, возможно, уже займется исполнением договора к моменту, когда получит письмо. Если оферент не хочет вызвать нареканий, он должен прежде удостовериться, что этого еще не произошло, или сделать то, что исполнение не началось, условием отзыва; если он это не сделает, то его culpa в том, что он решился шагнуть в неопределенность, и - смотря по тому, вовремя или не вовремя уведомление пришло противной стороне, - этот шаг никак не должен задевать интересы последней и приводить к убыткам. Чтобы освободить себя, оферент, таким образом, неизбежно подводит другую сторону, делает ее жертвой своей переменчивости: «neque vero, - слегка перефразируя место из сноски 142, - variatione voluntatis contrahentes decipi debent»^[143].

Как и во всех остальных частных случаях применения нашего иска, он и в настоящем имеет в качестве основания внешне удавшееся заключение договора, а значит, акцепт со стороны получателя оферты; за предпринятые до этого действия он не может требовать обезубыточения. Сам акцепт же необязательно должен быть в письменной форме. При заказах, поручениях и т.д., которые по предложению отправителя должны быть исполнены сразу же, так что он не ожидает никакого ответа, акцепт имеет место уже с началом исполнения^[144]. Комиссионеру (Commissionar), которому приходит поручение на проведение аукциона; сапожнику, которому заказали сапоги; торговцу, которому заказали товар, - им нет необходимости сначала отвечать, что они принимаются за работу, - они отвечают лишь

тогда, когда вообще не хотят этого делать или не хотят в соответствии с пожеланиями [заказчика] (nicht in gewunschter Weise). Начав выполнять заказ, они акцептуют. Потому я хотел бы поднять (не сильно, правда, интересующий нас здесь) вопрос, нельзя ли в тех случаях, когда само молчание считается ответом, уже его рассматривать как акцепт. Или следовало бы, например, допустить отмену заказа кучеру, которого попросили обеспечить на следующий день поездку, поскольку от него нет ответа и он не начал исполнение? В чем бы ни заключался акцепт - в молчании, ответе или исполнении, если он совершен в момент, когда оферент уже отправил отзыв, договор все же не заключен из-за отсутствия одновременного согласия, однако акцептант вправе был думать иначе и действовать сообразно этому. Как уже отмечалось, совершенно безразлично, выразилось это у него в позитивных действиях или бездействии: неблагоприятное последствие мнимого договора может состоять и в том, что были упущены другие возможности к заключению подобного [договора], и время, чтобы наверстать упущенное, прошло.

2. Изменение воли при заключении договора через посредника

В той мере, в какой по римскому праву содействие посредника - будь то посланника, прямого (Stellvertreter) или косвенного (Ersatzmann) представителя - вообще способно создавать последствия для доверителя, оно, как известно, требует полного соответствия между поручением и его исполнением, и притом не только с точки зрения содержания, но и с точки зрения наличия (des Bestehens) воли доверителя в момент исполнения. Превышено ли полномочие или поручение отозвано, даже если посредник о том не был извещен, - правовой эффект (Wirkung), который должен был при иных обстоятельствах наступить, исключается. Поскольку в последнем случае третье лицо не может возмещать убытки за счет мандатария, оно находится в том же самом положении и возникает такая же потребность в его защите, как и в том, столь подробно разобранном случае. Нет

нужды дальше обосновывать, что и в настоящем случае контрагенту нужно помочь аналогичным образом - единственное же отличие состоит лишь в том, что здесь место письма занимает

146

ЛИЦО .

3. Смерть оферента до акцепта при заключении договора между отсутствующими

Если в момент, когда письмо или посредник передает оферту адресату, оферент уже мертв, то, согласно сложившемуся представлению о римском праве, которое требует согласия воль между обоими контрагентами в один и тот же момент времени, возникновение договора невозможно. Можно спорить о законодательной целесообразности и юридической необходимости такого подхода, - и я сам ставлю обе под вопрос^{[145] [146], - но то, что он действительно принадлежит римскому}

праву, вне всяких сомнений^[147].

Если получатель оферты совершает акцепт, не зная о смерти оферента, и, полагая, что договор заключен, исполняет его, то и в этом случае высшая справедливость говорит в пользу возмещения причиненных этим убытков. Но как обосновать требование? Хотя, с одной стороны, все условия его предъявления налицо, однако, с другой стороны, где здесь culpa? Нельзя же ею признать смерть! Мне приходится допустить, что тут моя теория обнаруживает слабое место, которое иначе как искусственно не может быть устранено. В то же время против отказа в предоставлении иска о возмещении убытков самым решительным образом восстает мое правовое чувство, и я лучше буду думать, что где-то при построении своей теории допустил оказавшуюся мне неизвестной ошибку, чем исключу здесь этот иск. А раз он должен быть предоставлен, не остается ничего другого, кроме как следующим образом вывести наличие culpae. Если бы договор заключался между присутствующими, смерть не произвела бы никаких неблагоприятных последствий. Когда

же кто-то хочет заключить договор дистанционно, то ему следовало бы, чтобы оградить другую сторону от этого риска, лично явиться к ней. Не делает он так, выбирая вместо этого более простой путь сообщения посредством письма или посредника, - значит, он использует ради своего удобства форму, которая создает для противной стороны указанный риск. Culpa заключается здесь, таким образом, в том, что вместо единственно надежного средства самоличного устного доведения он использует ненадежный, подвергая риску другого.

4. Отмена публичного обещания награды (Auslobung)

Хотя обещание награды было известно римскому обществу^[148], римское право - в той мере, в какой мы об этом знаем, - не пришло к его юридическому признанию. Для этого нужно было перестать применять как к собственности и наследованию^[149], так и к обязательствам сохранившееся от древнего права начало, что сделки возможны лишь in personam certam^[150]. В поводах к такому шагу не было недостатка; в особенности было одно отношение, в котором настоятельно требовалось установление обязательственных требований в пользу лиц, индивидуальное определение которых еще зависело от будущих обстоятельств, а именно при аррогации^[151] несовершеннолетнего. Усыновляющий (Arrogirende) должен принять на себя обязанность на случай,

если несовершеннолетний умрет, не достигнув совершеннолетия, выдать его имущество тем лицам, которым бы оно причиталось, если бы не произошло аррогации. Какие это лица - определить в момент обещания еще нельзя, это personae incertae, так что стипуляция с ними не может быть совершена. Из-за этого затруднения римское право прибегает к представительству этих лиц через personam certam - servum publicum^[152]; обеспечение предоставлялось последнему^[153], и иск впоследствии им уступался в пользу управомоченных.

Прокладывание обходного пути (посредством которого, впрочем, и обещанию награды можно было бы придать необходимую надежность^[154]) показывает, что римское право еще не могло преодолеть себя, освободиться при установлении обязательств от требования personae certae. Организация же современного оборота твердой рукой избавила нас от этого ограничения; допустимость создания обязательств in personam incertam является тем фактом сегодняшней жизни, на фоне которого римский подход только для чисто римских обязательственных форм еще может с некоторым основанием быть удержан.

Случаем применения этой современной формы заключения договора in personam incertam является на данный момент публичное обещание награды, а с появлением некоторых новейших уложений, и общеправовая доктрина обоснованно

начала все активнее высказываться в пользу его исковой защиты (Klagbarkeit). Впрочем, теория института еще совсем не устоялась, что я особенно сильно почувствовал, разбирая рассматриваемый здесь вопрос, и что создало необходимость прояснить мою позицию по нему^[155].

Цель всякого обещания награды - добиться исполнения (Leistung), будь то от одного лица или большего их числа, средством чего является обещанное вознаграждение, требовать которого позволяет само исполнение, безо всякого предварительно совершенного акцепта. Отсюда следует, что публичные объявления (offentliche Ankundigungen), которые содержат лишь приглашение к заключению договора обычным порядком, совершенно не подпадают под это определение, как, например, приглашения к подписке на акции^[156] какой-нибудь прокладываемой железной дороги, на выходящие в свет книги, сообщения о товарах, книгах и т.д. за определенную цену. Договор возникает здесь только посредством оформления подписки, заказа и т.д., и это зависит от авторов объявлений - не только снимут ли они их в любой момент, но и откажут ли кому- либо, кто хотел бы договориться на предложенных условиях. Где иначе проходили бы границы их ответственности? Или они должны были бы, например, если бы у них потребовали товаров больше, чем у них есть на складе, все их доставить, прямо как если бы они уже заключили договор с каждым, кто к ним обратился? Для публики, разумеется, неполучение публичного извещения (offentliche Bekanntmachung) будет в некоторых случаях связано с огромными неприятностями, особенно в случаях с объявлениями (Bekanntmachungen), касающимися движения публичного транспорта, - расписания движения поездов, кораблей и т.д. От государственных органов позволительно требовать, чтобы они при предоставлении

концессии подобным предприятиям обеспечили в интересах публики строгое соблюдение опубликованных расписаний под угрозой наказания, однако с точки зрения частного права нет возможности обезопасить себя от подобного риска. Как книготорговец, у которого хотят заказать книгу, руководствуясь его объявлением (Ankundigung), окажется обязанным, если примет заказ, так и руководство железной дорогой - только после продажи билета; до этого никто не может предъявлять к ним требований, хотя бы неудобство, которое пришлось претерпеть по причине несвоевременного отбытия [какого-либо транспорта], было значимо и очевидно^[157]. Иначе можно дойти до того, что уже простое намерение заключить договор с таким учреждением - а больше ничего до продажи билета нет - будет основанием для иска и с ним, если отправление будет отменено, обратятся сотни и тысячи тех, кто якобы тоже имел, как они скажут, намерение воспользоваться транспортом.

Совсем иначе, однако, обстоит дело с публичным обещанием награды. Ибо в то время как в рассматривавшихся только что отношениях вообще нет оферты - есть же лишь обращение к публике направлять на основании объявления (Ankundigung) свои оферты^[158], противоположным образом получается при обещании награды. По замыслу обещающего награду, он не оставляет за собой выбора, заключать ли договор и с кем: кто исполнение (Leistung) предоставит, должен стать его верителем, так что само исполнение считается акцептом.

Если мы сравним это отношение с обычными формами заключения договора, может показаться, будто бы это

двусторонний договор, в котором обе стороны совершают исполнение, и специфика которого заключается лишь в неопределенности того, кому направлена оферта. Это, однако, неверно, так как в двустороннем договоре обе стороны изначально будут обязаны к исполнению, до того, как они его предоставят. Здесь же, напротив, на претендента никогда не возлагаются никакие обязанности - ни до, ни после исполнения. Таким образом, нам приходится определять это как одностороннее обещание (einseitiges Versprechen^[159]). Кажущаяся встречность предоставлений ничем не отличается от той, которую можно усмотреть в условном обещании (bedingtes Versprechen): исполнение одной стороны позволительно

понимать как выполнение условия (Erfullung der Bedingung). Обещает ли кто определенному лицу 10 флоринов, если тот найдет заблудившегося пса, или неопределенному - не имеет никакого значения, несмотря на различия в порядке определения лица. Отсюда следует, что и на эти условные обещания распространяются общие положения римского права об условиях (Bedingungen), особенно положение о препятствовании выполнению условия: «quotiens per eum, cujus interest, conditionem non impleri, fit, quominus impleatur, perinde haberi debet, ac si impleta conditio fuisset»^[160]. В то время как при обычных условных обещаниях акцепт и выполнение условия самостоятельны, здесь они совпадают, исполнение определяет кредитора, содержит акцепт и выполнение условия.

В обычном условном обещании условие может состоять как в событии, так и в действии (Handlung) кредитора; возможно ли это и в рассматривающемся случае? В принципе, мыслима ситуация, когда материальная поддержка была с юридическими

последствиями обещана жителю города, достигшему столетнего возраста, или первой родившейся в городе тройне. Однако общественные отношения не нуждаются в таком расширении сферы применения данного института; последний, напротив, везде и во всех случаях, в которых к нему прибегают, не покидает пределов потестативного условия. Посредством обещания награды добиваются совершения действия (Handeln), предоставления (Leistung); какого рода [они будут] - совершенно безразлично, так что они могут состоять в dare или facere, например, и просто в посещении похорон, и в передаче первым сообщения и т.д.^[161]. Так же безразлично, какой интерес обещавший имеет в выполнении условия, установил ли он его в своих или общественных интересах. Потому также я не могу одобрить позицию, когда обещание награды предлагают признавать недействительным в случае, если [у обещавшего] имеется интерес в невыполнении условия (Nichterfullung der Bedingung), как, например, когда фабрикант обещает премию за доказательство, что его продукция не имеет хороших качеств. Совершенно независимо от того, понимает ли публика, как это связано с его интересами, или, например, имеет ли арендатор целебного источника (Brunnenpachter), которому заведующие источником гарантировали отсутствие определенных вредных веществ в минеральной воде, большой интерес в том, чтобы их наличие констатировали, так что он смог бы расторгнуть свой контракт, когда в обществе распространится слух о наличии таких веществ и потому значительно снизится спрос на эту воду, - совершенно независимо от этого указанная позиция никак не совместима с общими положениями об условиях, которые единственно являются здесь решающими, и, если не опускаться до чистого произвола, мы не можем отходить от точки зрения, подсказанной самим правом. Кто не хочет отказывать в иске из подобного обещания, данного определенному лицу, не может

позволить себе это и здесь, поскольку основания, по которым можно было бы оспаривать обязательственные последствия в первом случае, спокойно можно использовать и во втором. То, что обещавший имеет интерес в невыполнении условия, так же мало обязывает нас отказывать таким обещаниям в обязательственных последствиях, как в случае с пари^[162]: кто ставит на что-то, тоже обещает что-то под условием и надеется на его невыполнение. Что же это еще, как не одностороннее пари, «полупари» (т.е. такое, при котором только одна сторона платит за верность своего утверждения), когда некто обещает другому награду в случае, если тот докажет для него наличие в определенном материале предположительно не содержащегося там вещества. И, раз пари у нас - к сожалению! - защищается в исковом порядке, кто усомнится в том, что в пределах, ограничивающих здесь усмотрение судьи касательно суммы, и при таком одностороннем пари за выигравшим будет признано требование? А раз признаны допустимость условного обещания in personam incertam, с одной стороны, и исковая защита - с другой, тогда я не могу понять, почему не должна подлежать исковой защите комбинация обеих - одностороннее пари in personam incertam - битье об заклад с публикой (Popularwette). В существовании одного из его частных случаев вообще трудно усомниться, или по крайней мере мне известны положительные решения [по нему]: это случай премии, установленной за победу гимнастов на публичных соревнованиях. Что допущено в этом случае, нельзя, оставаясь последовательным, исключать в других.

Если публичное обещание награды - условное обещание (Versprechen), то отсюда следует, что безусловное заверение (Zusicherung) в адрес неопределенного круга лиц не создает обязательства, как, например, публичное объявление о раздаче

(angekundigte Vertheilung) дров малоимущим. Распространитель информации может здесь, как и в приведенных выше случаях, не только в любой момент взять назад свое слово, но и по собственному усмотрению отказывать отдельным просителям.

Поэтому, как все, что может быть предметом потестативного условия, подходит для того, чтобы служить исполнением одной стороны, так все, что может быть предметом обещания (Versprechen), подходит на роль встречного предоставления (Gegenleistung) другой стороны, а значит, не только dare, но и facere любого вида (например, обещание дать образование, бесплатное жилье).

Цель публичного обещания награды как приглашения публики предполагает публичное извещение о нем (offentliche Bekanntmachung). Форма безразлична, она может поэтому состоять в устном доведении до публики (как, например, при приглашении гимнастов на публичные соревнования), в доведении посредством официального представителя или прессы.

В соответствии с вышесказанным мы можем назвать публичное обещание награды односторонним обещанием (Versprechen), поставленным под потестативное условие или направленное in personam incertam, или, если последний момент обозначить одним выражением, обещанием публике (Popularversprechen), которое должно быть акцептовано выполнением условия. Поскольку до акцепта никто не приобретает из него иска, нет необходимости ставить под сомнение то, что промитент изначально имеет право взять свое обещание назад. С другой же стороны, эта возможность содержит такую опасность для всех лиц, которые уже принялись за решение поставленной задачи, что нужно оградить общество от этого риска, дабы из-за такой неопределенности институт не потерял всю практическую ценность. Определенность может быть достигнута разными способами.

1. Посредством полной невозможности отмены. Так в Прусском земском праве. Нельзя не согласиться с тем, что в пользу этого подхода говорит преимущество большой простоты

[в применении], а также это может быть юридически обосновано аналогией с учреждениями (Stiftungen). Ведь учреждение - это тоже не что иное, как обещание денег и благ in personam incertam. Потестативное условие и здесь не исключено, так что вся разница сводилась бы к тому, что публичное обещание награды носит разовый характер (sich mit einem Male consumirt), учреждение же - возобновляемый (repetirt). Единожды объявленное задание с вознаграждением (Preisfrage) - это публичное обещание награды, фонд для периодичного объявления таких заданий - это учреждение. Если же для последнего случая государство как представитель personarum incertarum считает необходимым оградить их от своеволия учредителя, то, в принципе, нет ничего невозможного в том, чтобы оно поступило так и с публичным обещанием награды.

С другой же стороны, против этого подхода выражаются и серьезные сомнения^[163]. Могут измениться обстоятельства, делающие для обещающего желательным исполнение, получаемое посредством публичного обещания. Пес, например, за находку и возвращение которого установлена награда, стал бешеным; аренда минерального источника (Brunnenpachtung) в указанном выше случае расторгнута. Пока имеет место res integra, т.е. никто не приготовился произвести исполнение, отмена обещания не заденет никаких реальных интересов.

Путем теоретической дедукции, без которой общеправовая доктрина (gemeinrechtliche Doctrin) не может обойтись, нельзя вывести безотзывность обещания награды, напротив, этим путем приходится констатировать возможность свободной его отмены вплоть до момента выполнения условия. Но, с другой стороны, доктрина общего права не может скрывать от себя тот факт, что интересы третьих лиц, поставленные этим под угрозу, нуждаются в защите^[164]. Это приводит нас ко второй из мыслимых здесь

возможностей.

2. Недействительность отмены против тех, кто уже совершил приготовления к исполнению. Защитники этого взгляда^[165] обосновывают его тем, что уже из этих действий возникает обязанность дождаться результата, который в конечном итоге дает и право на иск.

Я не могу с этим взглядом согласиться. Он кажется вытекающим из того предположения, что претендент на награду иначе был бы полностью беззащитным^[166], - предположения, безосновательность которого я надеюсь доказать быстро. И он полностью зависит от ответа на вопрос, допустимо ли видеть акцепт уже в подготовительных действиях. Я на это решиться не могу. Акцепт достигается действительным выполнением условия, все подготовительные мероприятия могут быть, таким образом, в лучшем случае шагами к акцепту, но не самим акцептом и тем более не началом его совершения. Ибо кто гарантирует успех этих шагов или хотя бы продолжение начатой деятельности [до достижения результата]? Если же акцепт лишь намеревались или готовились совершить, то его еще нельзя признавать связывающим оферента. Подобный взгляд, таким образом, привел бы в действительности к тому, что положение, которое оно поддерживает, будет не выводиться, а постулироваться.

Необходим ли этот постулат? Ответ на это мог бы дать следующий подход^[167].

3. Допустимость отмены публичного обещания награды, но с обязательством возмещения убытков из culpae in contrahendo.

Положение претендента, которого отмена публичного обещания награды застигла врасплох в разгар его деятельности [по выполнению задания], ничем не отличается от положения

акцептанта в договорах между отсутствующими, который таким же образом столкнулся с отзывом оферты. Оба в расчете на слово оферента предприняли то, что он хотел, и должны теперь узнать, что по причине изменения им своей воли для них закрыта дорога к обещанному. Как в одном, так и в другом случае оферент должен был представлять себе при отзыве возможные негативные последствия этого. Если он тем не менее решается на это, то он не проявляет заботливости, какую должен иметь по отношению к другой стороне при заключении договора, т.е. совершает culpam in contrahendo. В обоих случаях отмена с его стороны останавливает своим вмешательством возникновение договорного отношения, срывает деятельность другой стороны, им самим вызванную и его самого интересовавшую. Не следует лишь вводить себя в заблуждение различием фактических составов обоих случаев. В договорах между отсутствующими действие (das Handeln), вызванное еще не акцептованной офертой, не создает требования о возмещении убытков. Почему же здесь так? Основание такого различия очевидно. Если там получатель оферты хотел бы получить удовлетворение по такому требованию, оферент бы ему возразил: «Почему ты, прежде чем начал действовать, не акцептовал оферту? У тебя есть средство сделать свое положение надежным, и ты им не воспользовался; в неблагоприятных последствиях своего преждевременного действия ты должен винить не меня, а самого себя». Напротив, обещавший награду не может в этом упрекнуть претендента на награду, так как последний никак не мог и не должен был сначала словами акцептовать, а должен был сразу же начать с действия. В договорах, как и в публичных обещаниях награды, отвечает отзывающий, который побудил другого к совершению предусмотренного договором действия (zu einem contractlichen Handeln), однако, во-первых, говорить о побуждении (Induciren) можно только тогда, когда получивший оферту совершил акцепт, не зная об отзыве, во-вторых же предварительно совершаемый акцепт невозможен вследствие воли обещавшего и ввиду цели сделки.

Из сказанного следует, что претендент не должен доказывать, что его действия также достигали ожидавшегося результата. Совершенно нет смысла доказывать это в тех многочисленных случаях, когда между претендентами возникла конкуренция по поводу награды, но из-за отмены обещания преждевременно прекратилась.

Напротив, собственная culpa [претендента], как и во всех случаях culpae in contrahendo, делает требование о возмещении убытков невозможным. Так, если ради объявленного приза кто-то появился, например, на скачках с совершенно негодной лошадью, то он не может, когда узнает об их переносе, требовать возмещения расходов на поездку. Точно так же я бы отказал в иске, если обещавший докажет, что действия истца не привели бы к победе и в том случае, если бы оферта не была отозвана: в таком случае он не нес убытки из-за отмены [обещания], а ведь это основание нашего иска.

Другой случай применения этого иска, повод которому может дать публичное обещание награды, уже рассмотрен выше, и здесь мне нечего добавить.

Я заканчиваю эту работу выражением надежды, что, несмотря на тщательность, с которой я подошел к рассмотрению целой коллекции относящихся сюда случаев, от меня могли ускользнуть некоторые из них, и я обращаюсь к каждому, кто в состоянии написать для меня работу, с просьбой прислать мне ее, чтобы я мог ее использовать для дальнейшей проверки этого учения.