§1. Обман при заключении сделки (dolus in contrahendo)

Умысел при заключении сделки — сознательное введение другой стороны в заблуждение — следует отличать от умысла как субъективного критерия, определяющего отягощение ответст­венности пассивной стороны в обязательстве за неисполнение.

Аквилий Галл, автор иска против умысла при заключении сделки, так определял dolus malus: “cum esset aliud simulatum, alium actum” (“когда одно лживо представлено, а другое вопло­щено в сделке”) (Cic., de off., 3,14,60).

При цивильных сделках, лишенных торжественной формы, но имеющих реальную структуру, введение в заблуждение составляет деликт — furtum (воровство). Так, если лицо, умышленно побуждае­мое другим, совершило traditio в пользу третьего лица, — считается, что обманщик повинен в краже и право собственности не переходит. Ничтожна и сделка займа — mutuum, предполагающая передачу де-

нег в собственность должника, и уплата по обязательству dare (перенос собственности) — solutio в строгом смысле.

Ulp., 41 ad Sab., D. 47,2,43 рг:

Falsus creditor, [hoc est is, Если ложный кредитор [то есть qui se simulat creditorem]^[191], тот, кто лживо выставляет себя si V quid acceperit, furtum кредитором]¹⁴ что-нибудъ при- facit пес nummi eius fiet. мет, он совершает воровство и не

становится собственником денег.

Контракты, защищаемые исками bonae fidei, независимо от того, имеют ли они значение только в плане ius honorarium или вошли в ius civile (с I в. н. э. полностью), — недействительны, если заключены под влиянием dolus malus. В этом случае обманутая сторона имеет право на возмещение убытков в объеме своего ин­тереса не заключать такую сделку (негативный интерес).

Защита от негативных последствий от сделок, заключенных под влиянием введения в заблуждение, становилась все более определенной по мере развития преторских процессуальных средств. После lex Aebutia претор мог отказать в иске (denegatio actionis) или прибегнуть к praescriptio pro гео — предписать судье считать иск непринятым к рассмотрению, в случае если вы­явится, что сделка заключена по влиянием dolus. Цицерон (Сіе., ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что edictum Asiaticum, изданный Кв. Муцием-понтификом, предусматривал praescriptio pro гео как защиту против dolus malus. Очевидно, что в Риме эта практика получила распространение еще раньше. Такая защита, однако, носила эвентуальный характер, поскольку фикция отсутствия litis contestatio (будто процесс не был установлен) вела к тому, что иск, основанный на неправедном основании, не погашался и воз­можность повторных попыток добиться своего оставалась для истца открытой.

В середине I в. до н. э. Аквилий Галл составил формулы de dolo malo (Cic., de off., 3,14,60), имевшие значение в преторских судах. Так появились actio и exceptio de dolo (doli) — иск и иско­вое возражение об умысле при заключении сделки. Систематика преторского эдикта дает основания предполагать практику вос­становления обманутого в первоначальное положение — in integrum restitutio ob dolum.

Actio doli — штрафной иск (actio poenalis)^[192], по которому в течение года со дня заключения порочной сделки пострадавший мог получить утраченное обратно (или номинальную стоимость вещи: “quanti ea res est”, — D.4,3,18 рг)^[193]. Иск имел формулу, ос­нованную на факте (formula in factum concepta). Ответчик мог из­бежать infamia (бесчестия), добровольно отказавшись от выгод, полученных от порочной сделки, по предложению судьи (arbitri­um de restituendo). Actio doli давалась лишь при отсутствии дру­гих средств защиты (субсидиарность). Субсидиарность иска ска­залась также в том, что он мог принять ноксальный характер, если сделка, заключенная под влиянием обмана со стороны раба (или свободного подвластного — filius familias), была такова, что могла дать ход ноксальному иску (D.4,3,9,4a)^[194].

При обязательственных сделках вчинение actio doli было возмож­но только при частичном исполнении обязательства со стороны вве­денного в заблуждение лица. В противном случае следовало до­ждаться иска со стороны кредитора и парализовать его возражением о злом умысле (exceptio doli). При сделках вещного характера — вчи­нение иска становилось возможным с момента их совершения. Ко­нечно, если такая сделка составляла воровство со стороны обманщи­ка (как сказано выше), наличие исков из воровства (actio furti и condictio furtiva) исключало вчинение actio doli.

Штрафной характер иска предопределял невозможность его вчинення против наследников нарушителя. В этом случае претор давал иск об истребовании неосновательного обогащения — actio in id quod ad eos pervenit, который давался и против самого об­манщика по истечении года после заключения сделки (когда actio doli погашалась вследствие давности). Ко II в. н. э. это средство было распространено на защиту против любого умышленного на­рушения обязанностей по сделке (dolus в другом значении), а так­же — при умышленном срыве процесса (процессуальный dolus).

Exceptio doli, как и любое процессуальное средство такого харак­тера, вставлялась после intentio перед condemnatio в формуле иска кредитора и обусловливала вынесение обвинительного решения по делу. Эксцепция звучала (Gai., 4,110): “...si in ea re nihil dolo malo A^lA^l factum sit neque fiat” (“...если по этому делу ничего не было совер­шено и не совершается по злому умыслу Авла Агерия [истца]”).

Широкая формулировка временной характеристики dolus — “factum sit neque fiat” (“не было совершено и не совершается”) — позволяла учитывать недобросовестное поведение истца как в про­шлом (в том числе при заключении сделки), так и в настоящем (при вчинении иска). С этой точки зрения различают exceptio doli generalis seu praesentis (общая эксцепция об умысле, или об умысле в й&стоящем) и exceptio doli specialis seu praeteriti (особая эксцеп­ция об умысле, или о предшествующем умысле).

Dolus praesentis — это тот умысел, который истец совершает в момент предъявления иска, то есть заключающийся в самом фак­те вчинения иска. Скажем, если наследник, которому предписано в завещании не взыскивать долга с должника наследодателя, тем не менее вчиняет иск, должник может уступить и затем судиться на основании завещания или попросить претора вставить в фор­мулу иска наследника exceptio doli praesentis, поскольку: “Dolo facit qui petit quod redditurus est” (“Кто требует того, что придется вернутъ, действует с противоправным умыслом”) (D. 44,4,8 рг). Этот вид умысла составляет особую фигуру и не от­носится ни к введению в заблуждение при заключении сделки, ни к умыслу как нарушению bona fides. Любая попытка получить неосновательное обогащение может быть квалифицирована как dolus praesentis. Таким образом, даже иск со стороны третьего ли­ца, пытающегося извлечь выгоду из сделки, заключенной под влиянием заблуждения, может быть опровергнут посредством exceptio doli.

При исках bonae fidei, в которых судье предписывается учесть в своем решении все обстоятельства дела, exceptio doli часто оказывается не нужна. В некоторых исках ее включение в формулу невозможно, что компенсируется тем, что само тре­бование истца может предполагать изучение обстоятельств де­ла и ответчик, таким образом, имеет возможность поставить решение суда в зависимость от признания сделки порочной с точки зрения формирования воли.

Введение в заблуждение не всегда означает такое нарушение интересов стороны в сделке, чтобы быть квалифицированным как dolus malus. Возможен и “dolus bonus”, например, реклама това­ров (D. 4,3,37). Граница здесь достаточно тонка, но критерий dolus malus вполне определенный: введение в заблуждение должно со­ставлять condicio sine qua non, то есть вызвать такой порок фор­мирования воли, без которого бы лицо сделку не совершило.

Цицерон (de off., 3,14,58) рассказывает об обмане, которо­му подвергся один римлянин, желавший купить усадьбу на Сицилии, еще до того как Аквилий Галл составил формулы de dolo. Хитрый сицилийский меняла пригласил римлянина в гости к себе в имение, которое он якобы вовсе не намеревался продавать, предварительно подговорив знакомых рыбаков уст­роить там демонстрацию своего улова. Привлеченный замеча­тельными рыбными богатствами местности, римлянин уговари­вает менялу за любые деньги продать ему усадьбу, а после заключения сделки узнает, что рыба поблизости вообще не водится.