Плагіат у засобах масової інформації

Діяльність засобів масової інформації (ЗМІ) у контексті створення та використання об’єктів авторського права має дуалістичний характер. Відповідно до законодавства засоби масової інформації використовують твори авторів (інших осіб, які мають авторське право), та водночас, самі засоби масової інформації мають безпосереднє відношення до створення творів.

ЗМІ надають інформацію шляхом її оприлюднення або повторного доведення до відома публіки, зокрема, публічного сповіщення аудіовізуальних творів та аудіовізуальної інформації, опублікування статей, заміток, інтерв’ю, оглядів, малюнків, творів художнього дизайну, фотографічних творів тощо. Усі перераховані об‘єкти є об’єктами авторського права (передачі (програми) мовлення є об’єктами суміжних прав). Тому, ЗМІ у своїй діяльності повинні

керуватися як положеннями законодавства у сфері засобів масової інформації, так

349

і нормами законодавства з питань авторського права і суміжних прав .

У Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо плюралізму засобів масової інформації та розмаїття медіа контенту наголошено на вирішальному внеску засобів масової інформації в сприяння публічній дискусії, політичному плюралізму та усвідомленню існування різних думок, особливо шляхом надання різним групам суспільства - у тому числі культурним, мовним, етнічним, релігійним або іншим меншинам - можливості одержувати та передавати інформацію, виражати себе та обмінюватися думками^{[346] [347].}

Через ЗМІ ми отримуємо повідомлення про факти плагіату, з однієї сторони, з іншої - маємо можливість спостерігати за стрімким розвитком плагіату продукції, яка виробляється для ЗМІ.

З урахуванням різних ЗМІ вбачається доцільним виділити такі види плагіату: плагіат у друкованих ЗМІ; плагіат у мережі Інтернет; плагіат на телебаченні (плагіат телеформату, реклами) тощо.

Діяльність ЗМІ регулюється спеціальним законами України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», «Про видавничу справу», «Про телебачення і радіомовлення», «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів», окремі норми яких визначають умови використання результатів творчої інтелектуальної власності під час створення інформаційного продукту.

Так відповідно до Закону України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні» журналіст має право, зокрема, на вільне одержання, використання, поширення (публікацію) та зберігання інформації; на збереження таємниці авторства та джерел інформації, за винятком випадків, коли ці таємниці обнародуються на вимогу суду. Журналіст зобов'язаний подавати для публікації об'єктивну і достовірну інформацію; задовольняти прохання осіб, які надають інформацію, щодо їх авторства або збереження таємниці авторства .

Журналіст - це творчий працівник, який збирає, одержує, створює та готує відповідну інформацію. Результат інтелектуальної творчої діяльності журналіста є твір, призначений для розповсюдження з метою задоволення інформаційних потреб громадян, юридичних осіб, держави.

В сучасному потоці інформації, її відкритості та загальнодоступності перед журналістами постають нагальні проблеми - створення оригінального журналістського твору; захист власного твору від плагіату; уникнення ненавмисного привласнення чужих результатів інтелектуальної творчої діяльності.

Професійна робота журналіста - це тонка межа між дозволеним та забороненим у сфері авторського права, між вільним використанням творів та обмеженнями, пов’язаними з дією виключних майнових прав правоволодільців. Суттєвою є проблема, пов’язана з відсутністю чітких критеріїв розмежування звичайної інформації, яка не підлягає охороні як об’єкт авторського права, та інформації, що є результатом творчої діяльності журналіста та підлягає охороні як твір.

Зокрема, відповідно до Закону України «Про авторське право і суміжні права» не підлягають охороні як об’єкти авторського права: повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації; особливого роду).

критерії, які б дозволили розмежувати звичайну інформацію та таку, що є результатом творчої роботи журналіста. На практиці це створює можливості для зловживання та неправомірного використання інформації, яка попри свою «звичайність» додатково опрацьована журналістом, доповнена фактами, коментарями, власними прогнозами тощо, які надають їй творчого характеру.

Разом з тим за умови їх творчої переробки, доповнення такі твори можуть отримати охорону як об’єкти авторського права. Як зазначено в п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 №5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» при вирішенні питання надання охорони інформації як об’єкту авторського права, необхідно враховувати форму подання цієї інформації. Наприклад, розклад телерадіопередач як такий не є об'єктом авторського права, якщо він підпадає під ознаки, визначені у статті 10 Закону №3792-ХІІ. Проте якщо упорядкування розкладу телерадіопередач є результатом творчої праці і такий розклад відповідає критеріям оригінальності, зокрема містить авторські коментарі, анотації, художнє оформлення тощо, то його може бути визнано об'єктом авторського права. У такому випадку правовій охороні підлягає право на твір у цілому та на відповідні його елементи, які містять ознаки твору як об'єкта авторського права, тобто не лише оригінальності, але й творчого характеру, що не перешкоджає використанню за відсутності дозволу автора розкладу телерадіопередач як такого без зазначених елементів .

Техногенна цивілізація інформаційного суспільства передбачає нову стратегію взаємозв’язку медіа, інформації та Інтернету. Вона полягає в їхньому взаємовпливі, що виражається в інтернетизації медіа й медіалізації Всесвітньої мережі. У контексті зазначеного Інтернет модифікує традиційні ЗМІ - періодику, ^[349]

радіо, телебачення, однак водночас і вони змінюють його - перетворюють Всесвітню мережу на стартовий майданчик трансмедійного виробництва .

Не можна заперечувати проти переваг розміщення результатів творчої, інтелектуальної власності в мережі Інтернет: зручність у використанні, цілодобовий доступ (якщо часові обмеження не встановлені власниками інтернет- сайтів), доступність безлічі користувачів незалежно від місцерозташування; можливість ознайомлення із цифровими копіями творів, які розташовані в музеях, бібліотеках тощо; доволі часто безоплатне використання без отримання дозволу суб’єкта права інтелектуальної власності (особливо коли такі об’єкти розміщені незаконно) тощо. Крім того, функціонування мережі Інтернет сприяло появі категорії об’єктів, які не передбачені законодавством серед об’єктів інтелектуальної власності, але є результатами творчої інтелектуальної власності і за своїми ознаками можуть отримувати правову охорону (наприклад, веб-сайт).

Однак негативних аспектів від розміщення об’єктів інтелектуальної власності в мережі Інтернет не менше, ніж позитивних.

Серед проблем, які породжені використанням об’єктів інтелектуальної власності в мережі Інтернет, слід виділити такі. По-перше, легкість як розміщення, так і видалення творів на сайтах, що фактично унеможливлює ефективне та повне відстеження місцезнаходження об’єктів інтелектуальної власності в мережі. По-друге, можливість реєстрації сайтів на будь-яке ім’я, що не завжди дозволяє визначити справжнього його власника - порушника прав інтелектуальної власності. По-третє, швидкий процес розроблення та використання засобів, які дозволяють обходити технічні засоби захисту об’єктів права інтелектуальної власності. По-четверте, відсутність ефективної відповідальності учасників мережі Інтернет, які забезпечують її функціонування за незаконне розміщення на сайтах об’єктів інтелектуальної власності.. ^[350]

Правова охорона об’єктів авторського права загострилась зі збільшенням кількості приватних веб-сайтів як банків інформації^{[351] [352].}

У зв’язку з цим актуального значення набуває досягнення балансу між новими технічним можливостями, що спрощують доступ до об'єктів права інтелектуальної власності в мережі, і правовими гарантіями належного захисту прав їх творців та інших правовласників.

На жаль, традиційні способи захисту, передбачені чинним законодавством, не є достатньо ефективними при порушеннях прав інтелектуальної власності, пов’язаних із розміщенням об’єктів у мережі Інтернет . Поряд із правовими важливе значення, якщо не першочергове, при розміщенні результатів творчої діяльності в мережі, набувають технічні засоби захисту^{[353] [354].}

Серед найбільш поширених засобів, які рекомендується застосовувати правовласникам для недопущення порушення їхніх прав, можна виділити такі:

- реєстрація творів в електронному дипозитарії перед розміщенням в мережі. Фактично, у разі виникнення суперечок це буде сприяти доведенню першості розміщення твору правовласником перед іншими власниками сайтів, які також розмістили відповідний твір;

- друк статті на паперовому носієві перед розміщенням його в мережі;

- програмно-технічний захист, при якому надається можливість ознайомлення з текстом, перегляд фотографічних творів, але унеможливлюється їх копіювання та збереження на інших носіях ;

- розміщення на сайті лише фрагментів творів для безоплатного ознайомлення з можливістю отримання повного варіанту після здійснення оплати;

- використання технологій розміщення прихованої від сторонніх осіб інформації, яка в цілому не змінює зовнішнього вигляду змісту та дизайну

• 358

сторінки .

Навіть при досконалій системі захисту прав інтелектуальної власності, важливе значення має створення умов для попередження їх порушень. Серед заходів, спрямованих на запобігання порушенням прав інтелектуальної власності в Рекомендаціях для Інтернет-провайдерів, контент-провайдерів та користувачів файлообмінних мереж та інших веб-сервісів щодо правомірного використання об'єктів авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет, розроблених Державним департаментом інтелектуальної власності МОН України, зазначено, зокрема про: створення правовласниками та організаціями колективного управління (яким були передані в управління права на використання об’єктів авторського права та (або) суміжних прав у мережі Інтернет відповідними способами) загальнодоступні бази даних для користувачів, які б містили інформацію про об’єкти авторського права і суміжних прав та умови їх легального використання; створення правовласниками зручних схем онлайн- ліцензування для контент-провайдерів, реалізації яких готові сприяти також Інтернет-провайдери; доцільність включення до договорів, які укладаються Інтернет-провайдерами розділу «Використання об’єктів авторського права і суміжних прав в мережі Інтернет», в якому мають бути визначені умови використання об’єктів авторського права і суміжних прав, а також визначення в договорі про надання послуг доступу до мережі Інтернет відповідальності користувачів за неправомірне використання об’єктів авторського права і ^[355]

суміжних прав згідно із чинним законодавством України.

Дуже важко відслідкувати і впіймати плагіаторів в Інтернет-ЗМІ, адже матеріал з’являється і зникає миттєво, й щоб його зберегти як речовий доказ, документ, необхідно плагіат зафіксувати: зробити роздрук екрану (Print Screen) Інтернет-сторінки з плагіатом, зафіксувати, на папері, фото, роздрукувати, показати нотаріусу плагіат на сайті Інтернет-ЗМІ й зафіксувати в його присутності плагіат на фото, відеокамеру. Скласти про це протокол, який нотаріус має завірити. Витрати на нотаріуса треба включити в майнові збитки за плагіат.^{[356] [357]}

Поширеним порушенням прав інтелектуальної власності в мережі Інтернет є плагіат контенту сайтів.

З юридичної точки зору у веб-сайті можна виділити елементи, які є різними об’єктами правової охорони, у зв’язку з чим їх регламентація та захист можуть бути різними. У першу чергу виділяють комп’ютерну програму, яка дозволяє розміщувати на сайті інформацію, користуватись сайтом, взагалі забезпечує його функціонування. Також виділяють дизайн сайту, тобто авторську композицію графіки, шрифтів, структуру розміщення даних і т.п.^[358]. Виходячи з того, що вебсайт представляє собою добір певної текстової та графічної інформації, аудіо- відеоінформації він може бути визнаний базою даних. Крім того, на веб-сайті можуть розміщуватись різні об’єкти права інтелектуальної власності, які підлягають правовій охороні відповідно до чинного законодавства. Таким чином веб-сайт у цілому або окремі його складові виступають об’єктами права інтелектуальної власності та підлягають правовій охороні. Враховуючи, що вебсайт не передбачено серед об’єктів інтелектуальної власності в наукових дослідженнях пропонується охороняти його окремі складові як різні об’єкти права інтелектуальної власності, зокрема комп’ютерну програму та оригінальний підбір матеріалу - як об’єкти авторського права, дизайн, оформлення сторінок - як промисловий зразок тощо.

Плагіат контенту сайту - використання на сайті чужого тексту, фотографій, відеофайлів і т.ін. (контенту), опублікованого без згоди їх автора, або власника, або без повного активного гіперпосилання на джерело, встановленого на кожній веб-сторінці, на якій використовується чужий контент.

До поняття контенту сайту входить кілька складових - текстовий, графічний, мультимедійний та рекламний контент, які тісно переплетені між собою. Із розвитком інтернет-технологій текстовий контент набуває різного значення^[359].

Плагіатом контенту сайту можна вважати будь-яке дослівне відтворення тексту іншого автора обсягом понад 15 слів або 100 знаків, що не оформлене або оформлене неналежним чином (не зазначений автор, вказані інший автор, інший сайт) за допомогою активного гіперпосилання; будь-яке відтворення відеофайлів іншого автора тривалістю більше 15 секунд, не оформлене або оформлене неналежним чином (не зазначений автор, вказані інший автор, інший сайт) за допомогою активного гіперпосилання. Дрібний плагіат контенту сайту - парафраза (грец. Paraphrasis) - виклад чужого тексту сайту із заміною слів і висловів, без зміни смислового змісту запозиченого тексту^[360].

Для перевірки контенту сайту на унікальність (плагіат) існують спеціальні сервіси (наприклад, www.copyscape.com,antiplagiat.ru).^[361]

У сфері телебачення актуальною є проблема захисту від плагіату телеформатів. Телеформат - новий об’єкт, який не отримав належного правового регулювання ні в національному, ні в міжнародному законодавстві. Разом з тим численні випадки створення програм-близнюків, які майже не вирізняються концепцією, змістом обумовлює необхідність розроблення єдиного підходу до визначення сутності та умов охорони телеформату.

Телевізійний форма як результат творчої діяльності є складним об’єктом, який поєднує оригінальну ідею, концепцію, а також різні засоби за допомогою яких така ідея втілюється в життя^[362].

Телевізійний формат - сукупність характерних ознак телепрограми, які формують шаблон кожної наступної передачі та дають змогу її вирізнити серед інших телепрограм.

Ознаками телеформату є: містить унікальну комбінацію елементів, які складають цілісну сукупність; має певну загальну ідею, сюжет, який виражається в об’єктивній формі; становить шаблон для відтворення у різних епізодах певної серії програм, так і різноманітних втіленнях формату (у інших програмах); призначений для багаторазового втілення різноманітними способами^[363].

М. Ортинська виділяє три підходи до охорони телеформату нормами права інтелектуальної власності. По-перше, охорона як об’єкта авторського права. Одним з недоліків такого захисту є поширення авторського права тільки на форму вираження твору, а не на ідеї, теорії, концепції, процедури, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені у творі. Наприклад, в судовому рішенні по справі Green v. Broadcasting Corporation of New Zealand щодо шоу Opportunity Knocks (дослівно перекладається як «можливість достукатися») (1989 р. Велика Британія) аргументи позивача щодо захисту формату як літературного твору були відхилені, тому що в основі опису шоу лежала тільки загальна концепція, яка не захищається авторським правом. По-друге, захист оригінальної назви телеформата як торговельної марки. По-третє, визнання акту копіювання телеформата актом недобросовісної конкуренції^[364].

Крім того обґрунтовується можливість захисту телеформату як інформації з обмеженим доступом. Такий підхід має практичне значення на етапі розробки телеформата та пошуку спонсора на його реалізацію. Тим самим на осіб, яким стає відома концепція телеформата покладається обов’язок її нерозголошення, а також утримання від дій щодо власного виробництва аналогічного телеформата. Логічним продовженням концепції визнання телеформата комерційною таємницею, є теорія договору, яка передбачає укладання договору між автором концепції телеформату та особами, яким вона стала відома про утримання від дій, які можуть нашкодити правам та інтересам автора телеформата^[365].

Попри те, що телеформат не отримав законодавчого визначення та регулювання, поступово формується практика захисту прав розробників та правоволодільців телеформату. В Бразилії розглядалась справа про захист формату програми «Великий брат». Позов задоволено. Суд встановив, що телеформат представляє собою не ідею, а конкретну форму її вираження, а отже охороняється авторським правом. Сумарна компенсація - близько 1,5 млд. $. Справа щодо захисту формату шоу «Strictly Come Dancing» (Італія). Позов

задоволено. Суд постановив, що формат шоу захищається як твір, майнові АП на який належать Позивачу.

Не всі рішення приймаються на користь телеформату. Так, у справі про захист формату шоу «Super Champs» (Бельгія) у позові відмовлено. Суд встановив, що сценарій телеформату був прописаний не досить детально, а отже є опитом ідеї, яка може бути використана для багатьох телепрограм^[366].

В Україні першою і вдалою спробою захистити у судовому порядку права на авторський продукт, який у телеіндустрії має назву «телевізійний формат», є справа про захист прав на телевізійне шоу «Караоке на майдані». У висновку, підготовленому Науково-дослідним інститутом інтелектуальної власності Національної академії правових наук України, зазначено, що автором сценарію «Караоке у фонтана» було запозичено елементи внутрішньої форми сценарію «Караоке на Майдані», його творчий задум, тобто юридично значущі елементи твору. Творчий задум автора твору складається із системи художніх образів та взаємозв’язків між ними, а вони співпадають в обох сценаріях: на вулиці збирається натовп; кожен є потенційним учасником гри; спочатку ведучий співає пісню разом з усіма;далі на власний розсуд обирає для подальшої гри декількох із тих, хто найкраще заспівав запропоновану пісню; серед обраних співаків визначаються фіналісти програми; фіналісти збирають гроші для визначення

370

переможця; хто з фіналістів зібрав більше грошей, той і переміг .

Важливе значення для формування національної практики захисту телеформатів має справа про захист прав на програму «Ревізор». Товариство з обмеженою відповідальністю «Новий канал» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Телерадіокомпанії «Студія « 1+1» про захист прав на аудіовізуальний твір телевізійну передачу із назвою «Ревізор» та літературний твір із назвою «Типовой сценарий телевизионной передачи «Ревизор». На обґрунтування своєї позиції Відповідачі зазначили, що при створенні передачі «Інспектор Фреймут» було використано концепцію, яка є не новою у всесвітньому телебаченні - певна особа іде у певний заклад та перевіряє його роботу. Телепередача під назвою «Інспектор Фреймут» за своєю суттю є самостійним аудіовізуальним твором, тобто об'єктом охорони авторського права. При цьому правовій охороні підлягає лише форма вираження твору, а не його сутність. Відповідачі зазначили, що передача «Інспектор Фреймут» не може бути похідним твором від літературного твору Позивача, оскільки це принципово різні об'єкти авторського права і вони не можуть перетворюватись один в інший шляхом творчої переробки. Аналогічно, при створені телепередачі «Інспектор Фреймут» ніяким чином не використовувався аудіовізуальний твір - передача «Ревізор», оскільки ані фрагменти цього твору, ані будь які його елементи, що відносяться до форми вираження твору Відповідачі ніколи не використовували.

Згідно до Висновку експерта за результатами проведення судової експертизи: літературний твір «Типовий сценарий телевизионной передачи «Ревизор» відповідає критеріям оригінальності та новизни. Передача «Ревізор» відповідає критеріям оригінальності та новизни; при створенні телевізійної передачі із назвою «Інспектор Фреймут», яка складається із окремих випусків не зв'язаних хронологічно, використані літературний твір «Типовой сценарий телевизионной передачи «Ревизор» та аудіовізуальний твір телевізійна передача «Ревізор», яка складається із окремих випусків не зв'язаних хронологічно, шляхом переробки кожного з них. Передача «Інспектор Фреймут» не є похідним твором від Літературного твору «Типовий сценарий телевизионной передачи «Ревизор», оскільки при її створенні не дотримані права авторів Літературного твору «Типовий сценарий телевизионной передачи «Ревизор»; передача «Інспектор Фреймут» не є похідним твором від передачі «Ревізор», оскільки при її створенні не дотримані права авторів передачі «Ревізор»; передача «Інспектор Фреймут» є

такою, що створена із використанням характерних та охоронюваних авторським правом елементів телевізійних передач «Ревізор» шляхом переробки.

Експерт, узагальнюючи порівняння зазначив, що елементи форми, якими характеризується телевізійна передача «Ревізор» (та які у вигляді запису представлені в Літературному творі «Типовий сценарий телевизионной передачи «Ревизор»), використані при створенні телевізійної передачі «Інспектор Фреймут», а саме: образ ведучої; характер перевірки; перебіг сюжетних дій обох передач; структура передачі; критерії перевірки, що застосовуються ведучою при оцінці закладів з точки зору споживача, нехай і обізнаного: атмосфера (екстер'єр, інтер'єр), обслуговування, ціни, їжа, чистота; фінальний результат - формування рейтингу «Інспектор Фреймут рекомендує» чи не рекомендує, а у разі успішного проходження перевірки закладу надається відповідна табличка. Різницю між передачами, крім назви, обумовлюють деякі незначні елементи, які для пересічного телеглядача не створюють принципової різниці у сприйнятті телевізійних передач. З урахуванням зазначеного Телерадіокомпанії "Студія "1+1" заборонено опублікування телевізійної передачі «Інспектор Фреймут», випуск примірників відеограм, сповіщення, розповсюдження та інше використання будь- яким із способів, передбачених чинним законодавством України .

Отже телеформат, як складний результат інтелектуальної, творчої діяльності, потребує виважених підходів до визначення напрямів та умов його охорони. Якщо б охороні підлягала ідея кулінарного шоу, сьогодні на телебаченні не було б такого розмаїття програм, присвячених питанням кулінарного мистецтва. У зв’язку з чим охороні та захисту мають підлягати не лише ідейний задум телевізійного проекту, а поєднання засобів його зовнішнього втілення.

На окрему увагу заслуговує проблема плагіату у сфері реклами, яка поширюється в усіх ЗМІ. ^[367]

Проведення наукового дослідження питання захисту авторських прав у рекламі дозволило визначити умови правомірного використання музичних, літературних, художніх творів, як складових елементів реклами. Попри це питання використання самих рекламних матеріал, як єдиного об’єкта, який виступає об’єктом посягання при плагіаті, залишись недостатньо дослідженими. Адже на сьогодні виникає чимало спорів не лише щодо неправомірного використання у складі реклами фрагментів авторських творів, а сама реклама стала об’єктом запозичення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Законодавство, яке регулює відносини, щодо використання рекламних матеріалів та захисту прав її правоволодільців можна розділити на три категорії.

По-перше, це законодавство, яке регулює безпосередньо рекламні відносини (Закон України «Про рекламу», Угода про співробітництво держав-

'і'!')

учасниць СНД у сфері регулювання рекламної діяльності від 19.12.2003 р. , Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. №693^{[368] [369] та ін.);}

По-друге, законодавство про захист від недобросовісної конкуренції, яке регулює відносини у сфері захисту прав та інтересів суб’єктів господарювання від розповсюдження недобросовісної порівняльної реклами, а також неправомірного

використання рекламних матеріалів (Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» );

По-третє, законодавство у сфері захисту прав інтелектуальної власності (Цивільний кодекс України, Закон України «Про авторське право і суміжні права»).

У Британському кодексі рекламної діяльності термін «рекламне звернення» відноситься до будь-якої форми, в якій може з’явитись реклама. Він стосується (за винятком спеціально обумовлених у тексті випадків) всіх рекламних звернень, які містять пропозиції товарів або послуг або надання можливостей на комерційних основах, а також рекламних повідомлень, які не стосуються конкретних товарів, що публікуються в порядку підприємницької діяльності або від імені будь-якого підприємця, до будь-якої форми, в якій може з’явитись реклама .

На сьогодні реклама - це елемент масової культури суспільства, настільки значима складова сучасної культурного середовища, як і дизайн, популярна музика, фотографія. Для того, щоб привернути увагу до реклами та, відповідно товару, який в ній рекламується, доволі часто її виробники намагаються зробити рекламу яскравою, художньо ті музично оформленою. Творчий підхід виробника реклами надає рекламі оригінальності та неповторності, а отже виділяє її з поміж безлічі інших рекламних роликів, бігбордів тощо. Рекламне звернення, рекламний ролик або його окремі складові (музичний, текстовий супровід, зовнішня форма) дедалі частіше набувають ознак самостійного художнього твору, який є одним з об’єктів авторського права. Визнання реклами або її складових об’єктом авторського права має важливе значення для захисту прав та законних інтересів власника авторських прав. ^{[370] [371]}

Реклама розглядається як самостійний твір мистецтва, створений творчою працею автора і виражений в об'єктивній формі, відповідно належить до числа творів, що охороняються авторським правом^{[372] [373] [374].}

Відповідно до ст. 9 Угоди про співробітництво держав - учасниць СНД у сфері регулювання рекламної діяльності від 19.12.2003 р. зазначається, що реклама може цілком або частково бути об’єктом авторського права й суміжних

377

прав

Для того, щоб реклама досягла найбільшого ефекту, як правило, і сама реклама і рекламна інформація художньо оформлюються та виступають як самостійний об’єкт авторського права. Реклама може містити в собі два і більше об’єктів авторського права (наприклад, в телевізійному рекламному ролику використовується оригінальна музика, пісні, тощо). В такому випадку кожна окрема частина твору (рекламного ролика), якщо вона може використовуватися самостійно, розглядається як твір і охороняється відповідно до Закону «Про авторське право і суміжні права».

Слід зазначити, що не кожна реклама може бути віднесена до об’єктів авторського права. Як відмічає О. Климчук для того, щоб реклама набула статусу твору і їй було надано правову охорону від неї вимагається дві речі: а) творчий характер; б) вираження у будь-якій об’єктивній формі. Лише творчий підхід надає рекламі оригінальності та неповторності, а отже, виділяє її з поміж безлічі інших

378

рекламних роликів, бігбордів тощо .

Чертков В.Л. виділив такі ознаки реклами як об’єкта авторського права, як: за змістом, літературним стилем та графічним оформленням реклама повинна відповідати характеру об’єкта; об’ява повинна показати щось нове в об’єкті, який

рекламується; оригінальність форми (літературної, графічної); доступність

•379

подачі .

На думку Є. Свиридової без творчої складової реклама не є твором, її

• 380

взагалі немає .

Видається, що віднесення тієї чи іншої інформації до рекламної має визначатись в першу чергу, залежно від змісту та мети, з якою вона розповсюджується, а не залежно від її художнього та творчого оформлення. Адже визнання рекламою лише художньо оформлених повідомлень фактично призведе до того, що звичайна інформація, хоча й спрямована на підтримання обізнаності споживачів, не буде підпадати під дію законодавства про рекламу, що може призвести до суттєвих порушень прав та інтересів учасників правовідносин, які виникають у зв’язку з рекламою.

Проблема визначення реклами об’єктом авторського права полягає не лише у встановленні її творчого характеру, а й у визначенні її місця в системі об’єктів права інтелектуальної власності та встановленні особливостей правової охорони.

Зазначаючи про рекламу, як об’єкт права інтелектуальної власності, слід наголосити на тому, що вона може складатись з різних результатів творчої діяльності. Як правило, реклама є поєднанням різних об’єктів авторського права (музичних, художніх, літературних). Крім того, важливою складовою реклами є засоби індивідуалізації учасників цивільного обігу, які також підлягають правовій охороні, як об’єкти права інтелектуальної власності.

Види об’єктів права інтелектуальної власності, які використовуються в рекламі, залежать від її виду та способу розповсюдження (теле -, радіо - реклама, зовнішня реклама, реклама у друкованих засобах масової інформації). ^{[375] [376]}

У процесі реклами застосовують два основні інструменти — слово і образ, вербальні і візуальні засоби комунікацій, які впливають на споживачів, цільові аудиторії. Текстова частина рекламних повідомлень, яка складається із кількох складових: девіз, заголовок та основний рекламний текст (проте не обов’язково повідомлення повинне містити всі названі елементи). Ілюстративна частина

ЛОЇ

включає фотографії, графічне зображення, рисунок, рекламний образ .

Досліджуючи структуру радіореклами, Щепілова Г. відзначає, що основним елементом рекламного ролика є слово. Функція слова в радіо рекламі - привертати увагу, створювати і підтримувати інтерес, стимулюючи бажаний відгук. Іншим елементом радіоролика є звук і звукові ефекти. Звук пляшки шампанського, бій курантів, шум дощу допомагають створювати в уяві слухача точний образ. Ще один важливий елемент радіореклами - музика. У радіорекламі часто кілька акордів спеціально написаної музики ідентифікуються з конкретним продуктом - це музичний логотип, що займає 4-10 секунд. Вдалі музичні слогани роками використовуються багатьма великими і широко відомими компаніями. Музика може бути створеною спеціально для рекламного ролика або взята з

• *382

популярної пісні .

На відміну від зовнішньої реклами та радіореклами, можливості телевізійної реклами є більш широкими, як щодо привернення уваги споживачів, так і щодо використання об’єктів права інтелектуальної власності. Адже телевізійна реклама окрім вказаних об’єктів може включати гру акторів тощо.

Отже, незалежно від способу розповсюдження реклами, вона включає в себе декілька складових елементів, кожний з яких може виступати результатом творчої діяльності. Відмінність полягає лише в переміщенні акцентів на окремі складові ^{[377] [378]}

реклами залежно від форми її розповсюдження з метою привернення уваги споживачів.

Така особливість реклами має важливе значення і повинна враховуватись всіма учасниками відносин, які виникають у зв’язку зі створенням та розповсюдженням реклами - від замовника реклами до її розповсюджувача. Адже мова йде не лише про поєднання різних об’єктів права інтелектуальної власності, а, в першу чергу, про необхідність дотримання прав всіх творців (їх правонаступників) таких об’єктів.

Виходячи зі змісту, мети рекламного повідомлення, особливостей її створення, слід визнати рекламу складним об’єктом права інтелектуальної власності.

Реклама як складний твір представляє собою поєднання різнорідних результатів творчої, інтелектуальної діяльності (зокрема, об’єктів авторського права - музики, пісні, віршів; об’єктів суміжних прав - виконання; об’єктів права промислової власності - торговельних марок, географічних зазначень), які взаємопов’язані між собою та утворюють єдиний об’єкт права інтелектуальної власності.

Досліджуючи особливості складних об’єктів права інтелектуальної власності, Рахматуліна Р. зазначає, зокрема: «Якщо реклама не є аудіовізуальним твором, чи може вона бути складним об'єктом інтелектуальної власності. Чому б і ні, якщо в рекламі використовуються інші різні об'єкти інтелектуальної власності: фотографічне, літературний твір, твір мистецтва або спеціально створена комп'ютерна піктограма.» .

Оскільки реклама або її складові виступають самостійним об’єктом права інтелектуальної власності, одним із учасників правовідносин, які виникають у ^[379] зв’язку з рекламою є творець, який відповідно до чинного законодавства наділяється майновими та немайновими правами інтелектуальної власності.

Досліджуючи правовий статус автора рекламного твору, Л. Мамчур слушно зазначає, що особливістю фактичного статусу автора залишається відсутність у нього не лише традиційного комплексу майнових прав (крім права на винагороду), але й практично повна відсутність традиційних можливостей для реалізації особистих немайнових прав, передбачених ст. 14 Закону України «Про

384

авторське право і суміжні права» .

Специфіка правовідносин, які виникають у зв’язку зі створенням та розповсюдженням реклами, пов’язана з тим, що переважно їх суб’єктами зі сторони виробників реклами виступають професійні суб’єкти господарювання (рекламні агентства, компанії), які і укладають договори про створення реклами з її замовниками. Відносини ж між творцями реклами та рекламними агентствами переважно будуються на підставі договорів замовлення про створення та використання об’єктів права інтелектуальної власності або трудових договорів. При цьому за автором залишаються немайнові права інтелектуальної власності, тоді як майнові права у більшості випадків переходять до рекламного агентства або замовника реклами.

Незважаючи на те, що за автором залишаються немайнові права, вони не знаходять належної реалізації у відносинах, які виникають у зв’язку зі створенням та розповсюдженням реклами. Зокрема, це стосується реалізації права на ім’я. Як правило у рекламних повідомленнях, незалежно від того яким чином вони розповсюджуються, не зазначається ім’я його творців. Однак це ніяким чином не свідчить про те, що права автора реклами або її складових елементів можуть ігноруватись та порушуватись. Незалежно від умов реалізації немайнові права автора мають дотримуватись при виготовленні нової реклами. ^[380]

Слід звернути увагу на те, що у законодавстві допускається можливість не зазначати ім’я автора під час використання твору. Так, відповідно до п.1. ч.1 ст. 14 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автору належать особисте немайнове право вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо. Якщо вести мову про практичну можливість зазначення імені та прізвища автора або його псевдоніму у рекламі, то вона існує. Але слід враховувати, що метою реклами є розповсюдження інформації про товари, послуги або суб’єкта господарювання - замовника реклами, а не про її автора. Крім того, на практиці коли заходить мова про виробника реклами, як правило вказується рекламне агентство, а не окремі автори рекламного твору. Досліджуючи проблему зазначення відомостей про автора реклами у рекламному повідомленні М. Гура зазначає, що у більшості випадків це буде невигідним для замовника, позаяк спричинюватиме додаткові витрати, пов’язані зі збільшенням обсягу реклами та розсіюванням уваги

386

споживача реклами .

Ураховуючи обмежене коло прав автора реклами або її складових елементів, постає питання щодо можливості реалізації та захисту його прав та інтересів у разі неправомірного копіювання рекламних матеріалів.

Заборона на незаконне запозичення рекламних матеріалів передбачена у декількох нормативно-правових актах. Так, відповідно до ст. 8 Закону України «Про рекламу» заборонено копіювання та імітування тексту, зображення, музичних чи звукових ефектів, що застосовуються в рекламі інших товарів, якщо інше не передбачено законами України у сфері інтелектуальної власності. Встановлюючи загальну заборону на копіювання рекламних матеріалів, законодавство про рекламу допускає можливість наявності такого дозволу в ^{[381] [382] законодавстві, яке регулює відносини інтелектуальної власності. Відповідно постає питання, що це за випадки?}

Як уже зазначалось, законодавство у сфері інтелектуальної власності не містить спеціальних положень щодо створення та захисту реклами. Отже, до відносин, які виникають у зв’язку зі створенням реклами або її окремих складових як об’єктів права інтелектуальної власності, застосовуються загальні положення законодавства у зазначеній сфері. Одним із майнових прав інтелектуальної власності є право уповноваженої особи дозволяти іншим суб’єктам використовувати результати творчої діяльності. Звісно, при створенні реклами замовник зацікавлений, щоб його рекламні матеріали, особливо якщо вони розроблені спеціально за його замовленням (оригінальні слогани, музичний супровід, цікаві персонажі), не використовувались іншими суб’єктами. Реалізація такого бажання є цілком можливою, якщо в угоді про створення реклами буде зроблено відповідне застереження. Найбільш вигідним для замовника реклами буде закріплення у договорі з виробником реклами положення, відповідно до якого майнові права інтелектуальної власності на рекламу переходять до нього. З іншої сторони, доволі часто під час створення реклами використовуються вже існуючі і доволі відомі твори, переважно музичні, літературні, художні. В такому випадку згоду на їх використання слід отримувати у їх творця або його правонаступника (якщо строк охорони виключних майнових прав не закінчився і такі твори не перейшли у суспільне надбання). В такому випадку використання творів у одній або декількох різних рекламах буде залежати від того, на яких умовах буде укладено договір щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності з правовласником. Таким чином, відповідно до законодавства у сфері інтелектуальної власності існує можливість використання одних і тих же об’єктів авторського права, суміжних прав у різних рекламах.

Нажаль, незважаючи на існуючі можливості правомірного використання результатів творчої діяльності у різних рекламах, на практиці зустрічаються непоодинокі випадки неправомірного запозичення окремих фрагментів реклами.

Окрім Закону України «Про рекламу» запозичення без згоди правовласника рекламних матеріалів визнається також неправомірним Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції». Відповідно до ст. 4 Закону неправомірне використання чужих рекламних матеріалів без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання, визнається недобросовісною конкуренцією .

Таким чином у законодавстві встановлено заборони на запозичення рекламних матеріалів. У зв’язку з цим виникає питання, якими з цих положень можуть скористуватись творці реклами або її складових у разі їх неправомірного використання.

Щодо Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» слід відзначити, що відповідно до ст. 2 Закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією. Виходячи зі сфери застосування даного закону слід зазначити, що він спрямований на захист прав та інтересів суб’єктів господарювання, які перебувають у конкурентних відносинах. Для того, щоб суб’єкт міг звернутись за захистом прав у випадку неправомірного використання належних йому рекламних матеріалів має існувати декілька умов: по-перше, особа має виступати суб’єктом господарювання; по-друге, між суб’єктами господарювання мають існувати конкурентні відносини; по-третє, така реклама має використовуватись суб’єктом господарювання; по-четверте, неправомірне використання рекламних матеріалів призвело чи може призвести до змішування з діяльністю суб'єкта господарювання - власника таких рекламних матеріалів. Відповідно за захистом прав, порушених внаслідок копіювання рекламних матеріалів, за вказаним законом можуть звертатись безпосередньо замовники такої реклами. Разом з тим права інтелектуальної власності на рекламні матеріали виникають у їх творця з моменту ^[383] їх створення та вираження в об’єктивній формі. Відповідно такі права можуть бути порушені ще до розповсюдження реклами, внаслідок чого автору може бути завдана суттєва шкода.

Отже творці реклами не зможуть належним чином захистити свої права інтелектуальної власності відповідно до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Крім того виникає ще одне питання при дослідженні проблеми неправомірного використання реклами. Яким чином може захистити права рекламне агентство? Якщо майнові права на об’єкти інтелектуальної власності належать агентству, воно зможе звернутись з вимогою про заборону використання рекламних матеріалів та вимагати відшкодування збитків, завданих неправомірним використанням результатів творчої діяльності. Однак, не слід виключати випадків, коли майнові права інтелектуальної власності на рекламні матеріали в повному обсязі переходять до замовника реклами. Відповідно до законодавства про авторське право і суміжні права, особою уповноваженою на заборону використання рекламних матеріалів стане безпосередньо їх замовник. Разом з тим якщо рекламні матеріали, розроблені одним рекламним агентством, будуть постійно використовуватись іншими виробниками реклами, це може завдати не лише майнових збитків, а й зашкодити діловій репутації. Тому дії рекламних агентств, які запозичують та неправомірно використовують чужі рекламні матеріали, мають також бути визнані недобросовісною конкуренцією.

Щодо закону України «Про рекламу», слід зазначити, що відповідно до ст. 4 використання у рекламі об'єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється відповідно до вимог законодавства України про авторське право і суміжні права. З положень даної статті вбачається, що цей закон не регулює відносини, пов’язані з використанням об’єктів авторського права та суміжних прав у рекламі, відповідно й не регулює відносин у сфері захисту прав інтелектуальної власності на рекламні матеріали.

Виходячи з наведеного творець реклами може захистити свої права від неправомірного копіювання його рекламних матеріалів відповідно до законодавства у сфері інтелектуальної власності. Разом з тим постає наступне питання, в яких випадках та в яких межах автор реклами може звертатись за захистом належних йому прав. Це залежить від декількох обставин: по-перше, від того, чи розповсюджена реклама чи ні; по-друге, від розподілу прав інтелектуальної власності між учасниками відносин, які виникають у зв’язку з рекламою.

Щодо першої обставини слід зазначити, що відповідно до законодавства момент створення рекламних матеріалів та момент виникнення самої реклами в розумінні закону України «Про рекламу» не збігаються. Відповідно до Закону України «Про рекламу» рекламою є поширення інформація, тобто доведена до невизначеного кола осіб.

В. Погуляєв зазначає, що саме з моменту поширення, доступності невизначеному колу осіб рекламна інформація стає рекламою .

На думку Л. Мамчур, моментом появи реклами як об’єкта правового регулювання є її створення як первісної інформації, про що свідчать вимоги законодавця до змісту реклами. Рекламні відносини виникають та існують задовго до моменту розповсюдження як кінцевого етапу обігу реклами в суспільстві, тому визначення має наголошувати, що реклама - це не розповсюджена, а призначена

389

до розповсюдження інформація .

На відміну від реклами, права на самі рекламні матеріали, як об’єкти авторського права виникають з моменту їх створення та вираження в об’єктивній формі. Одним із порушень авторських прав, які зустрічаються на етапі створення реклами, є привласнення рекламних матеріалів особою, яка не є їх автором та пред’явлення замовнику від власного імені. Такі дії можуть бути кваліфіковані як ^{[384] [385] плагіат, який передбачає оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору[386] [387].}

Прикладом тому є численна практика виявлення реклам-близнюків. При цьому схожі рекламні повідомлення з’являються не лише у малих, починаючих

• • • -~391

розвиток компаній, а й у практиці доволі відомих компаній .

Іноді компанії намагаються власними силами припинити неправомірне використання рекламних матеріалів іншими компаніями, однак припиняти неправомірне використання чужих рекламних матеріалів порушники поспішають не завжди.

Як приклад, можна навести відкритий лист ТОВ «АВЕР-ТЕХ» до Компанії «Зенон - рекламные поставки», направлений з вимогою припинити порушення авторських прав. Зокрема, у листі зазначено, що об’єктом плагіату є не тільки сама ідея, хоча і вона також була запозичена, а також оформлення реклами та

рекламний салоган^[388].

Ідея реклами відповідно до законодавства про авторське право не підлягає охороні як об’єкт авторського права. Хоча в рекламній сфері доволі часто об’єктом посягання стає якраз оригінальна рекламна ідея. Однак окрім ідеї є чимало елементів реклами, які підлягають неправомірному копіюванню. Тому проблема розповсюдження однакових реклам потребує відповідного розв’язання. І в першу чергу постає питання щодо правильної кваліфікації дій з неправомірного запозичення рекламних матеріалів.

У мережі Інтернет можна знайти чимало інформації про «реклами- близнюки», на які вказують як фахівці у даній галузі чи правовласники, так і уважні споживачі, які виявляють однакову рекламу. При цьому доволі часто йдеться про плагіат у рекламі. У зв’язку з цим постає питання, чи дійсно дії по запозиченню рекламних матеріалів можуть бути кваліфіковані як плагіат?

Плагіат у рекламі визначається як очевидне, найчастіше точне повторення чужого рекламного звернення (або активної ланки сюжету, сценарію, слогана) для реклами свого товару часто відмінного від оригіналу товарної групи, іноді в іншому каналі масової комунікації. Це неприкрите запозичення чужого рекламного матеріалу з порушенням авторських і суміжних прав первинних розробників^{[389] [390].}

Об'єктом плагіату є зовнішня оболонка, оформлення ідеї, а не сама ідея. Тобто, з чужої реклами беруть тільки саме представлення будь-якої ідеї і використовують його для представлення своєї. Велика кількість як літературних творів, так і рекламних матеріалів, не маючи в собі нічого нового за змістом, мають, тим не менш, своєрідну форму, нові відтінки вираження думок, почуттів, емоцій; лише привласнення цієї, індивідуальної сторони творів, може бути

394

плагіатом .

Цікаві ідеї, концепції рекламного повідомлення при їх реалізації можуть принести достатньо великі прибутки. Як правило будь-яка рекламна компанія передбачає проведення попереднього узгодження рекламних матеріалів з рекламодавцем. При цьому виникає певна загроза щодо можливих недобросовісний дій з боку замовника реклами, а саме ознайомлення з матеріалами, розірвання договору про надання рекламних послуг, а потім використання без відповідних дозволів рекламних матеріалів у власних інтересах. Тому задля забезпечення прав та інтересів виробників рекламної продукції при укладанні договорів про надання рекламних послуг, обов’язково визначати, що будь-які концепції, ідеї та матеріали, які стали відомі замовнику реклами, є комерційною таємницею, яка належить виробнику реклами. Режим

комерційної таємниці має зберігатись за рекламними матеріалами до підписання акта прийому-передачі виконаних робіт.

Щодо плагіату в мережі Інтернет розрізняють рекламний та диверсійний плагіат. Рекламний плагіат виражається в тому, що рекламні плагіатори (з метою залучення покупців і /або відвідувачів) як заголовків і /або ключових слів навмисне використовують популярні імена та /або назви, які не мають нічого спільного з сайтом плагіатора. Диверсійний плагіат також є навмисним плагіатом. Він переслідує ті ж цілі, що і рекламний, але, крім того, може використовувати як заголовки та ключові слова імена людей і назви тих сайтів, які є антиподами сайту- плагіатора, а тому здатні представити відомих людей і популярні сайти в абсолютно невірному світлі . Деякі плагіатори використовують спеціальні прийоми, що не дозволяють (після виявлення обману) піти з сайту - плагіатора. Диверсійні сайти, включаючи порнографічні, можуть навіть завдати шкоди комп'ютеру людини, яку вони заманили на свій сайт обманним шляхом .

Видається, що використання лише відомих прізвищ чи імен не завжди може розцінюватись як плагіат. Якщо у рекламних повідомленнях з метою привернення уваги споживачів посилаються на імена відомих осіб без їх дозволу - в даному випадку має йти мова про порушення особистого немайнового права - права особи на ім’я, яке не обов’язково має бути пов’язано з правом інтелектуальної власності. Інша річ, якщо неправомірно запозичується фрагмент реклами, в якій використовується прізвище чи зображення відомої особи. В такому випадку може йти мова про плагіат в рекламі.

Отже при запозиченні рекламного матеріалу з’являються такі ознаки плагіату: використання рекламного матеріалу як об’єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника; використання чужих рекламних матеріалів від імені особи, якій права на них не належать. Найбільш складно постає питання з порушенням немайнових прав при неправомірному копіюванні рекламних матеріалів, оскільки споживач, на якого розрахована реклама, майже ніколи не ^[391] знає, хто є її автором. Тому у випадку неправомірного запозичення рекламних матеріалів в першу чергу завдається шкода замовнику реклами.

Таким чином, у випадку неправомірного використання реклами постає питання про захист з однієї сторони - замовника реклами, з іншої - її автора. Кваліфікувати дії з привласнення рекламних матеріалів як плагіат, враховуючи визначення, закріплене в законодавстві, не вважається можливим, оскільки у рекламному повідомленні не зазначається ім’я її розробника. Реклама випускається від імені її замовника, а не автора. Разом із тим дії з неправомірного запозичення рекламних матеріалів за своєю суттю є плагіатом.

У зв’язку з цим, вважається необхідним виділити два самостійні види плагіату у сфері реклами.

По-перше, це авторський плагіат, який передбачає привласнення авторства на рекламні матеріали, сутність якого полягає в представленні замовнику виробником реклами як власних рекламних матеріалів, у створенні яких плагіатор не брав участі. У даному випадку під виробником реклами розуміється фізична особа, яка виробляє рекламу на виконання договору замовлення чи за трудовим договором. У першу чергу мова йде про порушення права авторства особи, яка є справжнім автором рекламного повідомлення.

По-друге, це промисловий плагіат, який передбачає неправомірне запозичення зовнішньої форми вираження реклами як об’єкта права інтелектуальної власності (привласнення рекламних матеріалів повністю або частково та використання їх у рекламі третіх осіб). У даному випадку в першу чергу порушуються права суб’єкта господарювання - замовника реклами.