4Л Создание ипотечного агента

Рассмотрим сначала ситуацию, когда ипотечный агент создается путем учреждения. Здесь возможны два варианта: (1) учредителем является первоначальный собственник активов (оригинагор).

Остановимся подробнее на первом варианте: оригинатор - акционер ипотечного агента. Сразу возникает вопрос: каковы юридические последствия того, что оригинатор становится акционером ипотечного агеггга? Между ипотечным агентом и оригинатором могут возникнуть отношения дочернего и основного обществ: общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (п.1 ст. 105 ГК и п.2 ст.6 Закона об АО). На основании ст. 6 Закона об АО юридическими последствиями признания ипотечного arcirra дочерним по

отношению к оригинатэру как основному обществу будут являться следующие (a)

Ипотечный агент ис будет отвечает по долгам оригинатора. Однако после признания оригинатора банкротом и открытия конкурсного производства, кредиторы имеют право на удовлетворение своих требований к оригинатору из конкурсной массы, в которую входит все имущество должника (оригинатора), имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства (ст.

Если будет установлено, чго оригинатор ииеет право давать ипотечному arcirry как дочернему обществу обязательные дл* него указания, то оригинатор будет отвечать солидарно с ипотечным аге»ггом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. При этом оригинатор будет считагься имеющим право давать ипотечному агенту обязательные для него указания только в случае» когда это право предусмотрено в договоре с ипотечным агентом или его уставе (ч.2 п.З ст.6 Закона об АО). Такое требование (по сделкам, заключенным во исполнение указаний основного общества) не носит субсидиарный характер и может быть предъявлено основному обществу сразу. Следует отметить отличие положения ч.2 л.З ст.6 Закона об АО от положения с п.1 ст. 105 ГК, которое предусматривает, что основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу, в том чисче по договору с ним, обязательные для него указания, отвечасг солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Отличие в формулировках положения об ответственности основного общества говорит само за себя. Как отмечает М.В. Телюкина, «на практике суды привлекают основное общество к ответственности, даже если ни в договоре, ни в уставе о возможности давать официальные указания дочернему обществу не сказано, а просто доказан факт, например, преобладающего участия в уставном капитале»70. (c)

В случае банкротства ипотечного агента по вине оригинатора последний несет субсидиарную ответственность по его долгам. Банкротство ипотечного агента будет считаться происшедшим по вине оригинатора только в случае, кегда оригинатор использовал указанные право (право давать ипотечному агенту как дочернему обществу обязательные для него указания) и (или) возможность (даьать обязательные указания) в целях совершения ипотечным агентом действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит банкротство ипотечного агента (ч.З п.З ст.6 Закона об ЛО). Как указывает М.В.

Акционеры дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (п.З ст.6 Закона об АО). (e)

В отношении сделки, совершенной должником с заинтересованным лицэм, (это может быть дочернее и основное общество (ст. 19 Закона о банкротстве)), в данном случае, сделки по передаче ипотечного покрытия оригинатором ипотечному агенгу, Закон о банкротстве предусматривает более «строгие» правила оспаривания (ст.61.2 и 61.3) (о чем подробно говориться в разделе 4.1 §4 главы III).

Риск солидарной ответственности оригинатора по долгам ипотечного агента, равно «-як и рис.к субсидиарной ответственности оригинатора в случае банкротства ипотечного агента несовместимы с такой структурой сделки сскьюритизаиии, когда оригинатор стремится использовать данную финансовую технику для получения преимуществ в связи с обязательными нормативами и требованиями и для целей бухгалтерского баланса (о чем подробно говорилось в разделе 2.1 §2 главы 1). Что касается цели получения преимущества с точки зрения привлечения финансов, то поскольку такая солидарная и субсидиарной ответственность существует, до некоторой степени «теряетея» юридическая самостоятельность активов. Иными словами, инвесторы справедливо могут задать вопрос: если ипотечный агент не сможет отвечать по долгам, то способен ли оригинатор; это ведет к необходимости анализа рисков, связанных с деятельностью оригинатора (о чем говорилось в разделе 2.1 §2 главы 1).

Далее следует остановиться на втором варианте - когда учредителем является лицо, отличное от первоначального собственника (или иных сторон в сделке). В этом случае требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекэй, и (или) закладные могут быть приобретены ипотечным агентом на основании договора купли-продажи, мены, цессии (уступки требования), иной сделки об or суждении этого имущества (ч.2 п.1 ст.8). Возникает вопрос, кто может являться учредителем ипотечного агента в данном случае?

Как указывалось в разделе 3.3 §3 главы I, для «обособления» активов специального юридического лица и (или) акций в специальном юридическом лице от кредиторов оригинатора, сделки структурируются таким образом, чтобы специальное юридическое лицо было юридически независимо от оригинатора; в качестве примера юридического обособления слециального юридического от других сторон сделки приведено учреждение специального юридического лица с использованием специального фонда (штихтинга). И российских сделках секьюритизации этот способ также используется. Гак в первом проекте АИЖК в качестве акционеров ЗАО «Первый ипотечный арент АИЖК» используется два нидерландских фонда - штихтинга (Stichting AHML Finance I и Stichting AHML Financc II)14". В последующих проектах для ЗЛО «Второй ипотечный агент АИЖК» и ЗАО «Ипотечный агент АИЖК 2008-1» также использовались нидерландские пггихтинги. Управление ипотечным агентами на основании договора осуществляет Управляющая компания «ТМФ РУС», которая не связана с оригинатором, АИЖК. Таким образом, ипотечные агенты были созданы как независимые («сиротские») юридические лица для целей сделок секьюритизации.

Как подробно объясняегся в разделе 3.1 §3 главы III, на сегодняшний день отсутствует какая-либо российская коммерческая или некоммерческая организация, которая могла бы использоваться в качестве акционера ипотечного агента по аналогии с нидерландским штихтингом для обеспечения независимого («сиротскою») статуса ипотечного агента.