§2 Организапнонно-праконая форма и правоспособность ипотечного агента 2.1 Организационно-правовая форма ипотечного агента

При выпуске облигаций с ипотечным покрытием, как и в любой другой сделке секьюритизация, для целей снижения риска инвестирования в облигации необходима известность и стабильность (неизменность) в отношении акционеров ипотечного агента.

Далее, закон предусматривает, что в ОАО не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых его акционерами, в то время как акционерам ЗАО (и, если это предусмотрено уставом, - самому ЗАО) такое преимущественное право предоставлено (ч.З п.2 и ч.4 п.З сг.7 Закона об АО). Очевидно, это наличие преимущественного права приобретения в большей мерс обеспечивает неизменность состава акционеров ипотечного агента, поэтому* его наличие является предпочпггельным для целей сделки секьюритизации.

Таким образом, при рассмотрении возможных типов АО для использования в качестве ипотечного агента предпочтение следует отдать ЗАО, поскольку этот тип АО позволяет обеспечить неизменность состава акционеров за счет использования закрытой подписки на акции и преимущественного права приобретения акций акционерами или самим ЗАО, при этом ЗАО не ограничено в осуществлении выпуска облигаций. 2.2 Правоспособность ипотечного агента

Виды деятельности и полномочия специального юридического лица обычно ограничиваются только теми, которые необходимы для осуществления секьюритизации (по причинам, указанным в разделе 3.2 §3 Главы I).

Российским законодательством в качестве общего правила предусмотрена общая (универсальная) правоспособность коммерческих юридических лиц (за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом) (и.

511 См. Гражданское право: Учебник / Отл. ред. ПЛ. Суханов. Москва: БЕК, 2003. - С. 189; также Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. • М: Стхлут» 2005, - С. 21.

Ипотечный агенг может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления деятельности, указанной в чЛ пЛ ст.8 Закона об ИЦБ, то ссгь (при буквальном толковании формулировки ч.З н.1 ст.8 «для осуществления указанной деятельности») деятельности по приобретению требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных. В том числе ипотечный агент может осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением миссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента (ч.З п. 1 ст.8 Закона об ИЦБ).

Сразу обращает на себя внимание то, что, во-первых, «осуществление эмиссии, несение обязанностей перед третьими лицами, связанных с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента», не являются деятельностью по приобретению требований, а деятельностью, которую ипотечный агент может осуществлять, только приобретя права требования. Во-вторых, само понятие «деятельность по осуществлению сделки секыоритизации» гораздо шире понятия «деятельность по приобретению требований но кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных », и включает в себя эмиссию, обслуживание облигаций и обеспечение деятельности ипотечного агента (на что, видимо, и пытался указать законодатель, используя в ч.З п.1 ст.8 Закона о5 ИЦБ выражение «в том числе»).

С учетом формулировки положения ч.З п.1 ст.8 Закона об ИЦБ («.том числе ипотечный агент может осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента»), стороны смогут попытаться обосновать позицию, что договоры, заключенные в процессе и в качестве составной части структуры сделки секьюритизации, подпадают под ч.З п.1 ст.Я Закона (за исключением договоров, которые будут прямо противоречить Закону об ИЦБ, например, трудовой договор). Однако положение п.1 ст.8 Закона об ИЦБ в том виде, как оно сформулировано законодателем сейчас, содержит в себе указанную выше неопределенность и, следовательно, представляет риск для структуры сделки, поскольку последствия заключения ипотечным агентом сделки за пределами его правоспособности весьма строгие.

Закон об ИЦБ специально предусматривает, что сделки, совершенные с несоблюдением требования о запрете для ипотечных агентов заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом об ИЦБ, от имени ипотечного агента коммерческой организацией, которой переданы полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента, создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности для коммерческой органичации и и г нискут чя собой дпя ипотечного агента обязанностей ни в отношении коммерческой организации, ни в отношении третьих лиц (п.З ст.8 Закона об ИЦБ).

Принимая во внимание «узкую» формулировку предмета деятельности ипотечного areirra («только приобретение требований...») и неопределенность в отношении того, казде сделки предусматривают «несение обязанностей перед третьими лицами, езязанных с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента», а какие выходят за пределы такой деятельности, представляется, что положение закона в этой чагти следует конкретизировать, используя следующую правовую конструкцию специальной правоспособности ипотечного агента.

- Предметом деггельности ипотечного агента может быть только

осуществление одной или нескольких сделок секыоритизации, в том числе

путем приобретения требований но кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных, эмиссии и обслуживания облигации с ипотечным покрытием. Соответственно следует изменить положение ч.1 п.1 ст.8 Закона об ИЦБ (при этом в Закон об ИЦБ следует внести определение «сделка секыоритизации», которое предложено в разделе 1.1 §1 главы Ш).

- Ипотечный агент может иметь гражданские права и нести 1ражданские обязанности, необходимые для осуществления одной или нескольких сделок секыоритизации, в том числе (но не ограничиваясь), осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента.

Далее следует отметить, что Закон об ИЦБ не содержит запрета на участие ипотечного агента в юридических лицах. Риск участия ипотечного агента в юридических лицах очевиден - если ипотечный агент будет признан основным обществом, то он может нести солидарную ответственность по сделкам или субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества (п.2. ст. 105 ГК 57), что несовместимо со статусом ипотечного агента как специального юридического лица. Поэтому в Закон; об ИЦБ следует предусмотреть прямой запрет на участие ипотечного агента в юридических лицах.

Далее следует рассмотреть вопрос ограничения правоспособности ипотечного агента в его уставе в большей степени по сравнению с тем, как это предусмотрено Законом об ИЦБ. По общему правилу, акционеры АО MOiyr усггячотггь перечень ьидон дгяте.пьноегги, которыми может заниматься АО, или прямо исключить для АО возможность заниматься конкретными видами деятельности. При этом в отношении с третьими лицами будет применяться правило, установленное ГК: сделка может быть признана недействительной судом только по иску самого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль надзор за деятельностью юридического лица, при условии, что будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать о се незаконности (ст 173). Переставляется, что, если учредители ипотечного агента ограничивают его правоспособность еще больше по сравнению с тем, как это предусмотрено Законом об ИЦБ, то сделки, заключенные в нарушение таких ограничений, могут быть признаны судом недействительными только в случаях, предусмотренных в ст. 173 ГК (если другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности)58, то есть, являются оспоримыми (п.) ст. 166 ГК).

Отделено следует отметить, что Закон оЗ ИЦБ предусматривает, тго внесение в устав ипотечного агента изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, а равно :<ак и изменение указанного в уставе общего количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием, для эмиссии которых создается ипотечный агент, не допускается (ч.4 п.! ст.8 и ч.б п.1 ст.8).

В качестве практической рекомендации следует указать, что для защиты интересов владельцев ипотечных облигаций, представляется возможным указать в решение о выпуске, что если ипотечный агент будет осуществлять деятельность или совершать сделки, выходящие за рамки его правоспособности в нарушение положений Закона об ИЦБ и устава, то владельцы ипотечных облигаций имеют право требовать досрочного погашения облигаций.