3.2 Совет директоров и коллегиальный исполнительный орган ипотечного агента

Если совет директоров все же создается, возникает вопрос: если в качестве директоров ипотечного агента назначаются члены органов управления оригинатора, создается ли тем самым риск признания ипотечного агента в качестве дочернего общества но отношению к оригинатору через (фактическое - посредством таких директоров) наличие у оригинатора возможности определять решения, принимаемое ипотечным агентом (п.2 ст.6 Закона об АО)? Представляется, что такой риск существует. Кроме того, как отмечает М.В. Телюкина, отношения компаний мо§у г быть призваны отношениями основной и дочерней компаний даже для одной сделки63.

Закон об АО (п.2 ст.66) предусматривает ряд общих требований к членам совета директоров. Закон об ИЦБ не содержит специальных требований, предъявляемых к членам совета директоров ипотечного агента, равно как и не предусматривает право ФСФР устанавливать такие требования. Между тем, введение некоторых требований к членам совета директоров ипотечного агента желательно. Одним из таких требований является требование наличия в совете директоров независимого директора (об этом подробно говорилось в разделе 3.4 §3 главы I).

Применительно к порядку одобрения сделки, в совершении которой имеегся заинтересованностъ, ст. 83 Закона об АО устанавливает требования для признания директора заинтересованным.

Таким образом, в действующем законодательстве не содержится критериев, которые могли бы использоваться для назначения независимых директоров в совет директоров ипотечного агента. Предлагается включить в Закон об ИЦБ требование о наличие в составе совета директоров хотя бы одного независимого директора и указать требования, которым должен соответствовать директор, чтобы признаваться независимым, или предоставить право ФСФР устанавливать такие требования (внести изменение в ст.43 Закон об ИЦБ). В качестве примера таких требований можно привести рекомендации Standard & Poor's (приведенные в разделе 3.4 § 3 главы I). В Законе об ИЦБ также следует предусмотреть, что для принятия решений по вопросам компетенции совета директоров (вопросам, указанным в Законе об АО и уставе) участие независимого директора и его положительный голос являются обязательными. Например, по вопросам увеличения уставного капитала путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества обвяленных1 размещения облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, использования фондов, участия в других организациях, создания филиалов и представительств, одобрения крупных сделок и сделок, к совершении которых имеется заинтересованность (п.1 ст.65 Закона об АО), участие независимого директора необходимо, поскольку принятие таких решений может повлиять на возможность исполнения ииотечным агентом обязательств перед владельцами ипотечных облигаций.

Закон об ИЦБ не содержит ни запрет на создание, ни специальные требования в отношении коллегиального исполнительного органа ипотечпого агента, поэтому к нему применяются общие правила для АО.

Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агеятя должны быть переданы коммерческой организации139 (ч.1 п.2 ст.8 Закона об ИЦБ).

w 140

«остаточной компетенции» единоличного исполнительного органа , а с другой - обеспечивала взаимодействие всех участников сделки (обслуживающей организации, бухгалтерской организации, специализированного депозитария, регистратора (или депозитария, осуществляющего централизованное хранение), платежного агента и других возможных участников проекта).

Поскольку права и обязанности управляющей организации по осуществлению руководства текущей деятельностью ипотечного агагга определяются в соответствии с договором, следует иметь ввиду следующее. Закон об АО предусматривает, что общество признается дочерним, если другое

Ul Приказ ФСФР РФ or20.Q4.2Q05 № 05-17/пз-к «Об утверхлении Положения о специалистах финансового рьпка» // Пголлетап» нормативных шегов федеральных органов ислолиителмюй власти, Ня 23, 6 июни 200S. '"Закон об ИГ 16 не говорит о возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа индивидуальному предпринимателю (управляющему) в отличие отобииго правила ir.l ст.69 Закона об АО. '"Мошдевекий С.Д. Ахтуалыше проблемы обрюонанкя дошов акционерных обществ и формирование их компетенции //«Наяош» (газета). - 2006. №12.

общество в соответствии с заключенным между ними договором имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом (п.2 ст.6). Как отмечает MB. Телюкина, материнской может быть признана управляющая компания, так как имеет возможность определять решения управляемого АО66. Последствия признания общества основным установлены в п.З ст.6 Закона об АО. В принципе, с позиции управляющей компании ни солидарная ответственность но

сделкам дпиарисга общества, заключенным но исполнение обязательных ук-ячяний

основного общества, ни субсидиарная ответственность по долгам дочернего общества (находящегося в ситуации банкротства по вине основного) не являются приемлемыми.

В отсутствие таких требований, на практике, в раде сделок АИЖК67 ^

качестве управляющей компании ипотечных агентов привлекалась Управляющая компания «ГМФ РУС» 68, принадлежащая к группе компаний TMF, которая является международной аутсорсинговой фирмой, специализирующейся на предоставлении услуг по корпоративному управлению, в том числе, специальными юридическими лицами в сделках секьюритизации (и, в частности^ предоставляет квалифицированных независимых директоров)69.

13 соответствии с п.4 ст.69 Закона об АО общее собрание в праве в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации.

Уставом общества может быть предусмотрено право совета директоров общесгва принять решение о приостановлении полномочий управляющей организации (ч.З п.4 ст.69 Закона об ЛО). Закон of ЛО не сдержит оснований для

припстяиопгтбиия почгомоиий, rifwrouy устав ипотечного агента должен четко определять ситуации, в которых совет директоров может использовать это право. Одновременно с решениям о приостановлении полномочий совет директоров общества обязан принять решения, в частности, об образовании временного единоличного исполнительного органа (новую управляющую организацию совст директоров назначить не может). Аналогичные решения совет директоров вправе принять, если управляющая организация не может исполнять свои обязанности (ч.4 п.4 ст.69 Закона об АО). Закон об АО не сдержит указаний на то, в каких случаях управляющая организация считается неспособной исполнять свои обязанности. С учетом предложения о законодательном закреплении запрета на внесение изменений в устав после регистрации решения о выпуске, в уставе можно было бы предусмотреть случаи, в которых деятельность управляющей организации может быть приостановлена, а также требования, которым должен соответствовать временный единоличный исполнительный орган.

Временные исполнительные органы общества осуществляют руководство текущей деятельностью общесгва в пределах компетенции исполнительных органов общества, если компетенция временных исполнительных органов общества не ограничена уставом общества (ч.б п.4 ст.69 Закона об АО). Для обеспечения стабильности и качества управления ипотечным агентом, представляется целесообразным ограничить компетенцию временных исполнительных органов в усгаве лишь теми, которые абсолютно необходимы на период до назначение новой управляющей организации.

Итак, с учетом сказанного выше, при структурировании сделки необходимо определить объем полномочий управляющей компании (во взаимосвязи с другими участниками сделки), предусмотреть в уставе требования в связи с досрочным прекращением и приостановлением полномочий управляющей компании, назначением новой управляющей компании и временного исполнительного органа.

В связи с осуществлением функций управляющей компании следует учитывать, что в ряде случаев Закон об ИЦБ предусматривает необходимость взаимодействия со специализированным депозитарием по определенным вопросам. Специализированный депозитарий обязан давать ипотечному агенту согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие, в случаях, если такое распоряжение не противоречат требованиям Закона об КЦБ (п.2 ст.35). Далее, специализированный депозитарий не вправе давать ипотечному агенту согласие на распоряжение имуществом, составляющим ипотечное покрытие в случае, если такое распоряжение противоречит Закону об ИЦВ, иным нормативным правовым актам либо зарегистрированному решению о выпуске таких облигаций (ч.З п. 1 ст.34). В случае неисполнения обязанностей, установленных п.1 ст.34 Закона об ИЦБ, специализированный депозитарий несет солидарную ответственность вместе с ипотечным агентом перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием (п.1 сг.34). В договорах ипотечного агента с управляющей компанией и со специализированным депозитарием следует четко прописать механизм взаимодействия по указанным вопросам.